Sentencia Penal Nº 6/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 15/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00006/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 15/2009

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 51/2009

Hecho : Contra la salud pública

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora

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Presidente Ilm. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 6

En Zamora a 23 de febrero de 2010.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, por conformidad de las partes, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora, seguido por delito contra la Salud Pública, contra Marcelino , con DNI nº NUM000 , nacido en Salamanca el día 19 de marzo de 1976, hijo de Tomás y Dolores, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 de Zamora y en libertad provisional, representado por el Procurador Sr. Avedillo Salas y defendido por el Letrado Sr. Martín Anero y Armando , nacido en Braganza (Portugal) día 17 de septiembre de 1985, hijo de Joaquin y Silvina María, con domicilio en DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 de Braganza (Portugal), y en libertad provisional, representado por el Procurador Sra. Fernández Barrigón y defendido por el Letrado Sr. Pérez Aparicio y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María Ángela Cordero Borges y ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Que la denuncia presentada por la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil dio lugar a que se incoaran las Diligencias previas nº 1456/2008, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo del Juzgado con fecha 5 de octubre de 2009.

Segundo.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que son autores responsables los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para los que solicitó la pena de 4 años de prisión así como inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y la de 1.500 euros de multa (con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 15 días) y costas, según el artículo 123 del Código Penal .

Tercero.- Las defensas de los acusados, en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, calificaron los hechos como No delito, y no habiendo delito no hay autoría, no pudiendo hablarse de circunstancias modificativas de la responsabilidad, procediendo la libre absolución de los acusados.

Cuarto.- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes acusadas a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, y seguido el mismo por sus trámites, las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Quinto.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

El acusado Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales, consumidor de heroína y sometido a tratamiento de dependencias de sustancias psicoactivas desde el día 30 de diciembre de 2.008, el día 15 de noviembre de 2.008 se trasladó a Zamora desde la localidad de su residencia en Portugal. Una vez en Zamora, conocedor, pues ya había estado varias veces para adquirir heroína, de que en el número NUM004 de la DIRECCION000 , numero que corresponde con una casa con fachada pintada de color rosa, donde habitaba habitualmente el otro acusado Marcelino y su esposa, que está en ignorado paradero, y otros menores de edad, se vendía la indicada sustancia, se trasladó a dicha vivienda, adquiriendo a una persona que estaba en su interior, que no ha podido determinarse que fuera el otro acusado, Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, heroína con un peso total de 8,05 gramos y una riqueza media del 33,17 por ciento, por el precio de 240, cuya distancia la iba a destinar al propio consumo. El precio de mercado alcanzaría los 520 €

Días después, a las 12 25 horas del día 25 de noviembre de 2.008, tras el oportuno mandamiento judicial de entrada y registro, y pese a la negativa del acusado Marcelino a facilitar la entrada, en cuyo interior también había otros dos menores de edad, lo que motivó que uno de los agentes tuviera que acceder por el tejado, pues no fue posible franquear la puerta con las mazas y palancas que utilizaron, pues la puerta era metálica y tenía varios cerrojos, se practicó registro en la vivienda sita en el número NUM004 de la DIRECCION000 , hallando en su interior 1.271 € en billetes pequeños; un trozo pequeño de una sustancia que analizada resultó ser haschish, con un peso de 0,39 gramos y una "papelina" que contenía una sustancia de color blanco que analizada resultó ser 0,01 gramos de cocaína; una agenda pequeña y hojas con anotaciones. En el interior de la vivienda había un pozo con agua de unos seis metros de profundidad en cuyo interior los agentes observaron desde el petril, pero sin comprobarlo, que había resto de bolsas y envoltorios.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no constituyen el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal de que son acusados por el Ministerio Fiscal Marcelino y Armando .

Las pruebas de cargo aportadas por el Ministerio Fiscal, mediante las cuales se pretende sentencia condenatoria del imputado Marcelino son las siguientes: la declaración del otro coacusado, Armando ; el acta de entrada y registro en varios domicilios y las declaraciones de otros testigos.

En cuanto la eficacia probatoria de la declaración del otro coacusado, como es bien sabido, es doctrina consolidada y reiteradamente proclamada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas (STC de 18 de junio de 2.001 y SS. T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000 , entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente( art. 299 L. E. Cr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. No obstante, esta doctrina general tiene como excepciones los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con estricta observancia de una serie de requisitos, entre los que, destaca el de que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo o acusado, y sólo con la rigurosa observancia de esta exigencia, esta prueba sumarial podrá ser introducida en el juicio público mediante la lectura del documento que recoge su contenido, posibilitándose así su confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (véanse también SS.T.C. 217/89, de 21 de diciembre, 303/1993, de 25 de octubre, 36/1995, de 6 de febrero, 200/1996, de 3 de diciembre, 40/1997, de 27 de febrero, 153/1997, de 29 de septiembre, 49/1998, de 2 de marzo, 115/1998, de 1 de junio, 971/1999, de 31 de mayo ). El Tribunal Supremo, en la recientes sentencia de 30 de junio de 2.008 , se reitera dicho criterio, invocando la STC de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción , para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ).

Este criterio afecta especialmente a las declaraciones de los testigos de cargo y las declaraciones de coacusado inculpatorias de otro coacusado, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966 , que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y S. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L. E. Cr . con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

En el supuesto de autos la declaración del coacusado Armando sobre la venta de la droga que se le intervino por los agentes de la policía efectivamente cumple el requisito constitucional de que se ha prestado en el plenario, rodeada de todas las garantías constitucionales de oralidad, publicidad inmediación, contradicción y defensa, por lo que en principio puede ser utilizada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho constitucional de presunción de inocencia del otro coacusado. Ahora bien, el problema surge porque, si bien es cierto que el coacusado, Armando , en las cuatro declaraciones que ha prestado a lo largo de este proceso, ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, dos en el Juzgado y, la última, en el plenario ha sido coherente y persistente en afirmar que la cantidad de heroína que el intervino la policía a las 18,15 horas del día 15 de noviembre de 2.008 en las proximidades de la DIRECCION000 de esta ciudad la había comprador momentos antes en una casa de color rosa sita en la indicada calle, que se corresponde con la casa número NUM004 , pagando el precio de 240 euros, no lo ha sido tanto en relación con la identidad de la persona que le vendió la heroína, pues en la declaración en Comisaría, a presencia de Letrado, describió las características físicas del hombre que se la había vendido dicho día y reconoció en un anexo con nueve fotografías, la número cinco, como la persona que le vendió la heroína, que no es otro que el otro coacusado, Marcelino , mientras que en la primera declaración ante el Juez de Instrucción de fecha 17 de noviembre de 2.008 no se le preguntó por el reconocimiento de la persona que le había vendido la droga y tampoco se le preguntó si se ratificaba en la declaración prestada en Comisaría de Policía, ratificando el hecho de la compra, su lugar, cantidad y precio pagado. Posteriormente, en la segunda declaración ante el Instructor, de fecha 18 de diciembre de 2.008, declaró que la heroína que le intervino la policía el día de su detención la había adquirido a una mujer en el domicilio ya señalado y, que sí identificó al varón en la fotografía que le exhibieron en Comisaría de Policía, aparte que sólo le enseñaron una fotografía con la imagen del coacusado, fue porque le presionaron. Por último, en el acto del juicio sostuvo la misma versión que en la última declaración sumarial.

Pues bien, cuando la declaración incriminatoria que un coacusado realiza contra otro coacusado durante la fase de instrucción sumarial es rectificada en el juicio oral, declarando entonces en sentido exculpatorio ante el tribunal sentenciador, como sucede en el supuesto de autos, es posible preguntar a dicho coacusado por qué razón ha cambiado sus manifestaciones tras evidenciarle las modificaciones declaratorias que se ha producido, cosa que se puede hacer al amparo del artículo 714 de la L. E . Criminal. Exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo (SS de 19 de septiembre de 1.997, y 14 de octubre de 2002 , respectivamente) que la declaración se haya realizado ante la presencia judicial, no policial; que se respete el principio de contradicción y que se de lectura de los aspectos contradictorias a petición de parte y que el coacusado tenga la posibilidad de explicar la contradicción ante las manifestaciones.

No existe ninguna duda de que en el supuesto de autos se han cumplido los tres últimos requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues en el acto del juicio oral el Letrado del coimputado intervino preguntando al otro coimputado, si bien no se dio lectura a las declaraciones incriminatorias del coimputado sí que de las preguntas que se le realizaron se evidencia que se la ha puesto de relieve la contracción o divergencia entre las declaración policial y la del plenario y el coimputado tuvo la oportunidad para explicar al contradicción entre sus manifestaciones. No obstante, no se cumple el primero de los requisitos: que la contradicción se haya observado entre declaración realizada ante presencia judicial, no policial y la del plenario, pues como ya hemos dicho anteriormente la identificación de la persona que le vendió la heroína que se le incautó el día de la detención se hizo ante la policía, sin ratificarla ante el Juez de Instrucción que no le preguntó en la primera declaración prestada ante el Instructor sobre el reconocimiento del vendedor, mientras en la segunda declaración desmintió la identificación que hizo en sede policial.

No vamos a poner en duda que hay sentencias tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, entre las primeras la de fecha 23 de febrero de 1.995 de julio de 1.999 y, entre las segundas la de 1 de julio de 1.999 y 15 de febrero de 1.996,que admiten como pruebas de cargo incriminatorias las declaraciones de testigos o coimputados incriminatorias prestadas ante la policía, con asistencia de Letrado, siempre que declaran en el plenario los policías que recibieron la declaración al testigo o imputado y que se le pregunte sobre las declaraciones prestadas por el testigo de cargo o el coimputado incriminatorio. Pero, aparte que en el supuesto de autos sólo declaró el policía que intervino preguntando al coacusado, y no lo hizo el que intervino como secretario en la declaración, ese es el criterio jurisprudencial minoritario, pues la mayoría de las sentencias se inclinan porque sólo las declaraciones o diligencias sumariales, es decir, las practicadas en el periodo procesal que transcurre desde el auto de incoación del procedimiento hasta el auto por el que se declara conclusa la preparación del juicio, en presencia del Juez y con la intervención del Secretario, las que se pueden tener en cuenta para confrontar con la declaración prestada en el plenario a efectos de que sirva como prueba de cargo. Entre ellas están las del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1.997 y23 de junio de 2.003 , la cual aunque recoge la existencia de la anterior jurisprudencia sobre la validez de las declaraciones policiales, pero con carácter excepcional, apunta que actualmente, dicha jurisprudencia no gozaba de unanimidad en la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Por otro lado, debemos recordar que el reconocimiento fotográfico del autor de los hechos imputados ante la policía carece de eficacia probatoria por sí solo, sino que es preciso que quede confirmado mediante la realización de una diligencia policial o judicial de reconocimiento en rueda, y que además el resultado positivo de este reconocimiento en rueda acceda al juicio oral mediante la declaración testifical de la persona reconociente, la cual habrá de ratificar el resultado positivo de aquella diligencia policial o judicial, (SS de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1.996,, 1 de febrero de 2.002, 25 de abril de 2.002, 3 de marzo de 2.000, 12 de julio de 2.002, 23 de septiembre de 1.998 ), Por tanto, pese a que el coacusado Armando reconoció fotográficamente en una seria de nueve fotografías que le exhibió la policía (número suficiente, según alguna sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, sin que sea necesario la exhibición de un álbum como alegaba la Defensa del imputado) tras su detención al otro acusado como la persona que le vendió la heroína, con posterioridad a dicho reconocimiento fotográfico en vía policial no se le hizo reconocimiento en rueda policial ni judicial, ni ha ratificado en el plenario la identificación hecho en vía policial, pues en la primera declaración sumarial no se le preguntó por el Juez de Instrucción sobre el reconocimiento fotográfico, mientras que en la segunda declaración, aparte de afirmar que sólo le enseñaron la fotografía del coacusado, dijo que la había reconocido porque le presionaron y en el plenario no lo ha reconocido, por lo que no puede servir como prueba de cargo para identificar a la persona que le vendió la heroína.

La otra prueba, si bien de menos valor que la declaración del coacusado para atribuir al coacusado la autoría de la venta de la heroína a Armando , radica en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Marcelino . Pues bien, aparte de la actitud obstructiva del acusado con los actos de entrada en el domicilio, pues se negó a abrir la puerta pese a que se le puso de manifiesto que tenían mandamiento judicial de entrada y registro y cerró la puerta con los varios cerrojos de que disponía, hasta el punto que los agentes sólo lograron entrar por el tejado de la casa, pues no fueron capaces de entrar por la puerta, pese al uso de mazas y palanquetas, cuya actitud obstructiva a la entrada -no al registro- pudiera considerar como un indicio de tener en su poner sustancias prohibidas, una vez que se materializó la entrada en el domicilio de los objetos que se hallaron en un interior, que podían tener alguna relación con el tráfico de drogas o estupefacientes, no se deduce suficientes pruebas incriminatorias de que el acusado se dedicara al tráfico de drogas. Sólo el hallazgo de un pequeño trozo de haschish, de un peso de 0,39 gramos y una papelina de 0,01 gramos de cocaína pudiera relacionarse con el delito de tráfico de drogas, pero las mínimas cantidades encontradas, sin que se hubiera hallado envoltorios, balanzas u otros instrumentos que se utilizan para el tráfico pueden considerarse suficiente para deducir un supuesto de tenencia de drogas preordenada al tráfico, pues la cantidad de dinero, 1.272 €, tampoco se considera excesiva para deducir de ello que se había obtenido de la venta de drogas. Y, por último, no hay constancia de que en el interior del pozo hubiera drogas o que los envoltorios observados desde el petril del pozo por los agentes fueran de los utilizados habitualmente para envolver o trasportar la droga.

Por último también han declarado otros testitos y figuran unidas a las actuaciones otras diligencias de entrada y registro en domicilios situados en la misma calle en que está la casa número NUM004 , habitados por personas ajenas a los miembros de la familiar conocida por "Los Chinches", los cuales declararon que las sustancias que estaban guardadas en cajas fuertes que tenían en sus domicilios pertenecía a la familia "Los Chinches", entre los cuales está el acusado Marcelino , los cuales utilizaban las cajas fuertes para guardar las sustancias y disponer de ellas a su voluntad. Sin embargo, ha quedado probado, tras los oportunos análisis, a lo largo de este proceso que las sustancias halladas en las cajas fuertes intervenidas por la policía no contenía sustancias prohibidas y que no era el acusado Marcelino el que les había encargado la custodia de las cajas o el que sacaba o introducía las sustancias de las cajas fuertes, sino que eran las mujeres de los miembros de la familia, probablemente su mujer o una hija del acusado. Es decir, ni consta que hubiera sustancias prohibidas en las cajas fuertes, ni que el acusado hubiera encomendado la vigilancia y custodia de las cajas a los habitantes de las casas ni que hubiera sido el que realizara o diera las órdenes de sacar e introducir las sustancias en las cajas fuertes.

En definitiva, no hay prueba de cargo suficiente para destruir el derecho constitucional de presunción de inocencia del acusado Marcelino y condenarle por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

SEGUNDO.- En cuanto a los actos realizados por el otro coacusado, a quien, según el relato de hechos probados de esta sentencia se le intervino por la policía la cantidad de 8,05 gramos de heroína, de una riqueza del 33,17 por 100 que intentó deshacerse de ella cuando el agente de la policía fue detrás de él, habiendo acreditado que es consumidor de heroína y está sometido a tratamiento de deshabituación con posterioridad a estos hechos sometido, la Sala 2ª del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre la de de 22 de septiembre de 1993 establece que la " ulterior finalidad de tráfico de la posesión de drogas no es susceptible por lo general de prueba directa al pertenecer a la esfera íntima del poseedor, por lo que también de manera casi exclusiva ha de acreditarse mediante prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios en las condiciones establecidas en los artículos 1249 y 1253 del Código Civil y así lo viene constantemente declarando la jurisprudencia de esta Sala (Por todas, Ss. de 11 de julio de 1986, 18 de julio de 1988, 3 de febrero de 1989, 21 de noviembre de 1990 y 1 de diciembre de 1992), siendo relevante la cantidad aprehendida cuando exceda de las previsiones de un consumidor normal."

No obstante esto y, como señala la sentencia de 5 de julio de 2002 "según se razona en las sentencias de esta Sala 411/97, 422/99 de 26.3 EDJ 1999/5983, y en la de 22 Jun. 2001 EDJ 2001/11918 , las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de lo que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la L. E . Criminal , ni impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

A la vista de esta doctrina, la cuantía ocupada de la droga habrá de ponerse en conexión con el resto de las circunstancias que concurran en el caso, expresándolo así la citada sentencia al decir que "El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 Dic. 1948 (art. 11.1 ), el Convenio Europeo de 4 Nov. 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966 (art. 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/1981 EDJ 1981/3, 807/83 EDJ 1983/107 , 17/84 EDJ 1984/17, 174/85 EDJ 1985/148 , 229/88 EDJ 1988/545, 138/92 EDJ 1992/991, 303/93 EDJ 1993/9480 , 182/94 EDJ 1994/5477, 86/95 EDJ 1995/2449 , 34/96 EDJ 1996/897 y 157/96 EDJ 1996/5823 ) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19 Jul. 1988, 19.1 y 30 Jun. 1989 EDJ 1989/6671, 14 Sep. 1990 EDJ 1990/8260, 15.11 y 4 Mar. 1991 EDJ 1991/2346 , 20 Ene. 1992 EDJ 1992/370 , 8 Feb. 1993 EDJ 1993/1061, 30 Sep. 1994 EDJ 1994/8407, 10 Mar. 1995 EDJ 1995/1073 , 203 EDJ 1996/3514 , 727, 754 EDJ 1996/7553, 821 EDJ 1996/8050 y 882 de 1996 EDJ 1996/9035, y 798/97 de 6.6 EDJ 1997/5499 ), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado".

Continúa esta resolución estableciendo que: " Las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fueran del ámbito de la presunción de inocencia.

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85 EDJ 1985/148 , 175/85 EDJ 1985/149 , 229/88 EDJ 1988/545 , 107/89 EDJ 1989/5850 , 384/93 EDJ 1993/11759 , 206/94 EDJ 1994/5927 y 24/97 EDJ 1997/1890 , entre otras ) y por esta Sala (SS. 7 Oct. 1986 EDJ 1986/6147 , 28/92 de 10.1 EDJ 1992/142 , 468/93 de 6.3 EDJ 1993/2200 , 1239/93 de 31.5 EDJ 1993/5145 , 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4 EDJ 1995/2413 , 1051/95 de 18.10 EDJ 1995/5736 , 1/1996 de 19.1 EDJ 1996/222 , 474/96 de 21.5 EDJ 1996/3072 , 41/97 de 21.1 EDJ 1997/680 , 132/97 de 8.2 EDJ 1997/934 , 563/97 de 25.4 EDJ 1997/3180 , 835/97 de 11.6 EDJ 1997/6555 , 1097/97 de 25.7 EDJ 1997/9982 y 1138/97 de 23.9 EDJ 1997/9939 , entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º ) consten unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia; 2º que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa; 3º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 4º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

Según se razona en la sentencia de esta de 16 de octubre de 2.000 , es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor".

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1999 se pronuncia en el sentido siguiente:" Según viene declarando una reiterada doctrina jurisprudencial cfr. TS. Sentencias 9 febrero 1989/, 9 marzo, 29 septiembre y 30 octubre 1989 el paso del acto impune a la conducta típicamente antijurídica, se produce a través del propósito de tráfico de las drogas o estupefacientes.

En este ánimo tendencial se encuentra la esencia del tipo delictivo, y éste elemento subjetivo del injusto encierra un juicio de valor que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

A este respecto, la intención de tráfico, ha de deducirse de diversos datos objetivos, de los que a través de las pertinentes inferencias pueda llegarse a tal conclusión por la vía de la prueba indiciaria o de presunciones, y aquéllos son, tanto la cantidad y variedad de drogas que le sean intervenidas, la forma de distribución de las mismas, el lugar donde fueron aprehendidos, los medios o instrumentos para la comercialización, su importante valor en relación con los medios o instrumentos para la comercialización, su importante valor en relación con los medios económicos del procesado, y lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, así como cualquier otro dato revelador de la intención del agente.

Por todo ello, si bien es cierto que hay datos reveladores de que el acusado Armando tenía la heroína con fines de tráfico, como se deduce de la conducta mostrada cuando se percató de la presencia del vehículo policial, cambiando la dirección y arrojando a la cuneta la bolsa que contenía la heroína la y declarando en la primera declaración sumarial que la droga era para su consumo e invitar a unos amigos, hay otros datos que puntan en sentido contrario, pues ha quedado probado que es consumidor de heroína y con posterioridad a estos hechos esta sometido a tratamiento de deshabituación, mientras que la cantidad ocupada -8,01 gramos brutos, con una pureza de 33,17 %, lo que arroja una cantidad de heroína pura de 2,65 gramos, no supera el límite de la cantidad que se considera de provisión para un consumidor habitual de heroína (0,60 gramos x 5 días = gramos). De manera tal que, siendo, como lo es, consumidor de heroína, la tenencia de 2,654 gramos netos de heroína, pese a que hubiera manifestado en la instrucción, lo que luego negó en la segunda declaración sumarial y en el acto del juicio, que una parte la destinaría a invitar a amigos, no se considera que encaje en el tipo legal de trafico de drogas, pues ya el acopio de heroína para el propio consumo de cinco días del acusado, dado que residía en la localidad portuguesa de Braganza, excedería de la cantidad neta ocupada al acusado, por lo que, en su caso, la invitación a terceros sería mínima.

TERCERO.- Al no existir prueba de cargo del acto de venta del acusado Marcelino y no considerar que la tenencia de la heroína por el otro acusado, Armando estuviera destinada al tráfico, no existe autoría, según dispone el artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.-Dado el pronunciamiento absolutorio de esta resolución, procede declarar de oficio las costas, según disponen los artículos 239 y 240 de la L. E. Criminal

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Absolvemos a los acusados Marcelino y Armando del delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal de que son acusados, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y una vez firme, devuélvase las cantidades dinerarias intervenidas y el importe de las fianzas dinerarias constituidas para estar el libertad provisional.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de cinco días contar desde el siguiente al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.