Sentencia Penal Nº 6/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 306/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 306/2010.

Causa: Juicio Rápido núm. 269/2010 del

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 6/2011

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

José Juan Sáenz Soubrier

Dª María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a catorce de enero de dos mil once, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados

al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación el Juicio Rápido núm. 269/2010 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril, dimanante de las Diligencias Urgentes núm. 88/2010 núm. del Juzgado de Instrucción núm. 5 y de Violencia sobre la Mujer de Motril, seguido por supuesto delito de amenazas leves de género y por supuesta falta de injurias contra el acusado Jenaro , impugnante, representado por el Procurador D. Gerardo Ruiz Vilar y defendido por el Letrado D. Higinio Sánchez Pí, ejerciendo la acusación particular Dª Soledad , apelante, representada por el Procurador D. Gonzalo Córdoba Sánchez-Chaves y dirigida por el Letrado D. Miguel González López, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante, representado por D. José Luis Leyva Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 15 de abril de 2010 que declara probados los siguientes hechos:

"Probado y así se declara que en fecha no determinada, pero comprendida entre el día 2 ó 3 de abril de 2010, el acusado Jenaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, realizó una llamada al teléfono de su esposa, Doña Soledad , con quien se encuentra en trámites de separación, diciéndole que era "una puta y una guarra".

Sobre las 20:30 horas del día 4 de abril de 2010, el acusado la llamó nuevamente por teléfono y le dijo "no intentes abrirme más el coche, porque si no, lo vas a contar en comisaría",

y contiene el siguiente FALLO:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jenaro como autor responsable de una falta de INJURIAS LEVES del Art. 620.2 del C. Penal a la pena de LOCALIZACIÓN PERMANENTE DE SEIS DÍAS, que deberá cumplirse en domicilio distinto y separado al de la denunciante, así como al abono de las costas procesales.

QUE DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Jenaro del delito de AMENAZAS de que venía siendo acusado".

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la Acusación Particular, solicitó dicha parte la revocación parcial de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la cual, manteniendo la condena del acusado como autor de la falta, se le condenara además, como autor de un delito de amenazas leves de género, a las penas que dejaba propuestas.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal del condenado Sr. Jenaro impugnaron el recurso y solicitaron su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día 11 de enero de 2011 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Aurora González Niño

Fundamentos

PRIMERO.- La denunciante Sra. Soledad , que ejerce la Acusación Particular en la Causa, se alza en apelación contra la sentencia exclusivamente en aquella parte que no acoge su pretensión de condena por el delito de amenazas leves de género que imputa al acusado, su esposo Sr. Jenaro , conforme al art. 171-4 del Código Penal , fundando el motivo de su recurso en el error del Juez a quo en la valoración de la prueba, error que, a su entender, se proyecta en el relato de hechos probados de la sentencia cuando, en lugar de indicar, conforme a la denuncia y al escrito de acusación de esa parte, que el acusado, durante la conversación telefónica habida con su esposa la tarde de autos, le conminó a no utilizar más su coche porque "sino, no lo iba a contar y se iba a ver en Comisaría", plasmó que lo que le dijo era que "si no, lo iba a contar en Comisaría". La apelante reconoce en su recurso que de haber discurrido la conversación en los términos determinados por el juzgador, la expresión carecería de entidad penal para encajar en el tipo de las amenazas aún leves, pero insiste en que lo que le dijo su marido no fue eso, sino lo que denunció en su momento y en lo cual se ratificó a lo largo de sus sucesivas manifestaciones en el proceso incluida su declaración en el acto del juicio oral, esto es, que aunque el acusado le advirtiera que podría denunciarla en Comisaría si seguía usando el vehículo, también le conminó a no hacerlo bajo la amenaza de que en otro caso "no lo iba a contar".

El Juez, en el pasaje de la sentencia que dedica a la valoración de la prueba, analiza con detenimiento las encontradas manifestaciones de las partes (al ser éstas las únicas pruebas que se presentaron al acto del juicio) sobre las palabras en cuestión para expresar con fundamento una duda racional, imposible de solventar de otro modo al no haber agotado la parte acusadora todas las posibilidades probatorias que poseía (prescindiendo del testimonio de un tercero que según ella había oído la conversación), sobre lo que verdaderamente advirtió el acusado a su esposa si seguía utilizando su vehículo, tomando también en consideración las manifestaciones exculpatorias del acusado conforme a las cuales, reconociendo haber tenido aquella conversación con su esposa, y molesto porque sospechaba que ella le abría el coche, le diría con enojo que si seguía haciéndolo tendría que contarlo en Comisaría, es decir, atribuyendo a la esposa un error de interpretación de sus propias palabras con las cuales sólo le quería significar que la denunciaría ante la Policía y ella tendría que explicar su conducta en esa instancia policial. Al respecto, pesó especialmente en el ánimo del juzgador, según se lee en la sentencia, la actitud vacilante de Dª Soledad misma durante su declaración testifical en juicio cuando se le interrogó por las palabras que exactamente le transmitió su marido, dudando y no pudiendo aclarar si lo que dijo fue: "sino, no lo vas a contar y te vas a ver en Comisaría", o si bien dijo: "sino, lo vas a contar en Comisaría", matiz que como bien razona el Juez, variaría completamente el significado de la advertencia.

No niega este Tribunal el miedo o la inquietud que esa conversación telefónica causó en Dª Soledad pensando que su marido podría tomar represalias contra ella, por lo enojado que estuviera, por su carácter brusco o agresivo o por el enrarecimiento de la relación conyugal tras la ruptura puesto que estaban en trámites de separación matrimonial, pero de lo que se trata de determinar en el presente proceso es si las expresiones que le dirigió el acusado tienen aptitud suficiente, objetivamente consideradas, para quedar encuadradas en el delito de amenazas, y eso es lo que la parte acusadora, a quien corresponde la carga de la prueba, no ha podido acreditar con la exigible certeza con la única prueba de cargo presentaba, su propia declaración testifical incriminatoria, racional y racionalmente valorada por el juzgador como insuficiente, por dudosa, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, sin que este tribunal de apelación pueda asumir funciones que no le corresponden en la valoración de una prueba que no presenció y respecto de la cual tan sólo está llamado a constatar si la valoración realizada por el juez de instancia, que disfrutó de la imprescindible inmediación, es racional, lógica y acorde con la experiencia para, sólo en caso contrario, proceder a la rectificación del criterio del juzgador. Y en la motivación expuesta en la sentencia no podemos encontrar defecto alguno que pueda poner de manifiesto el error de valoración judicial sobre el cual gira la totalidad del recurso.

SEGUNDO.- Pero además de las anteriores razones que deberían conducir al rechazo del recurso, existe una más que inevitablemente desemboca en su desestimación debido al sentido absolutorio del pronunciamiento que se combate, cual es la obligada aplicación la muy consolidada doctrina del Tribunal Constitucional iniciada en sus sentencias 167/02 de 18 de septiembre ó 179/2002 de 30 de septiembre , que prohíbe a los tribunales de apelación condenar al apelado absuelto sin los requisitos procesales que dimanan de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.), indicando la primera de dichas sentencias que "cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, el T.E.D.H. ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas", añadiendo además que "...en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practica nueva prueba no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción", reiterándose esta doctrina en muy diversas sentencias posteriores, entre otras la núm. 50/2004 de 30 de marzo , la núm. 72/2007 o la más reciente de fecha 23 de febrero de 2009 .

Esa doctrina constitucional está impidiendo toda posibilidad de revisar sentencias absolutorias en la segunda instancia si no se ha complementado el proceso penal con una especie de repetición ante el Tribunal de apelación de todas las pruebas personales que tuvieron lugar en la primera a fin de poder apreciar y valorar directamente su resultado en función de la inmediación, lo que en la práctica tropieza con un impedimento insalvable cual es la ausencia en nuestra legislación procesal penal de una norma que autorice semejante proceder en la segunda instancia; de hecho, la regulación de la apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo permite en segunda instancia la práctica de pruebas no practicadas en la primera, en modo alguno la celebración de una especie de segundo juicio que por lo demás sería de dudosa utilidad para garantizar las exigencias de la inmediación y la contradicción orientadas hacia la fiabilidad, espontaneidad y veracidad de la prueba.

En el presente caso no ha habido prueba de ninguna clase en la segunda instancia ni posibilidad jurídico-procesal para celebrar la que ya tuvo lugar en el acto del juicio oral, resultando así inatacable el pronunciamiento absolutorio atacado ya que lo que propone la parte, en definitiva una nueva valoración de la prueba de cargo ya valorada y desestimada por el Juez a quo negándole eficacia suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, le está vedado a este Tribunal en observancia de la doctrina constitucional expuesta, lo que a la espera de una reforma legislativa de la segunda instancia penal que concilie esta doctrina con el derecho de las partes al recurso y a la prueba, abunda en la necesidad de confirmar la sentencia apelada.

TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gonzalo Córdoba Sánchez-Chaves, en nombre y representación de Dª Soledad , contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril en el Juicio Rápido a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procésales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.