Sentencia Penal Nº 6/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 16/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00006/2011

Rollo: 16/2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de Origen: Proc. Abreviado 33/07

ACTOR: BANESTO

Procurador: Mercedes Roa Sánchez

Letrado: José Antonio Jiménez Gutiérrez

ACUSADO: Ángel Daniel

Procurador: Maria del Carmen Román García

MINISTERIO FISCAL

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

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S E N T E N C I A Nº 1/11

En Guadalajara a veintisiete de enero de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Abreviado numero 33/2007 Rollo de Apelación numero 16/2010 procedentes del antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero cuatro de Guadalajara, seguidos por un delito de apropiación indebida y falsedad contra Ángel Daniel , en posesión de DNI NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria del Carmen Román García y defendido por el Letrado D. Jaime Pérez Bernal, habiendo ejercido la acusación el Ministerio Fiscal y la mercantil Banco Español de Crédito, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Roa Sánchez y defendida por el Letrado don José A. Jiménez Gutiérrez y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN, siendo

Antecedentes

PRIMERO .- Por don Ángel Daniel mediante escrito presentado ante el Juzgado Decano de los de Guadalajara en fecha 23 de mayo de 2006 y que por reparto correspondió el conocimiento del escrito de auto inculpación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero cuatro de Guadalajara, incoándose las correspondientes Diligencias Previas con el numero 626/2006, las cuales dieron lugar al Procedimiento Abreviado 33/2007, relataba su comportamiento como empleado de la misma al tiempo que manifestaba hechos que revisten los caracteres de un delito.

SEGUNDO .- Previo los trámites legales se remitieron las actuaciones a este Tribunal y se señalo para la celebración del juicio oral el día veinticinco de enero de dos mil once el cual se desarrollo en la forma que se recoge en el acta levantada al efecto y en donde el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250 6 y 7 del Código Penal en concurso del articulo 77 del citado Código con un delito continuado de falsedad del articulo 392 del Código Penal , en relación con el articulo 390 1. 2º y 3º del Código Penal , solicitando la pena de dos años de prisión y multa de seis meses a razón de tres euros al día, con las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal previstas en el articulo 21 del Código Penal en los números 4º (confesión), 5º (reparación del daños) como muy cualificada y 6º en relación con el articulo 21. 2º (Ludopatía). La acusación Particular se adhiere a lo interesado por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación definitiva sin bien añadiendo que "el acusado Ángel Daniel , ha llegado a un acuerdo económico con "Banesto S.A." sobre la cantidad total que debe resarcirle por haber indemnizado con anterioridad dicha entidad a los perjudicados".

TERCERO .- La defensa del acusado y el propio acusado mostraron su conformidad con la calificación definitiva presentada por el Ministerio Fiscal, reconociendo el acusado los hechos que se le imputan y la pena que se pide estando conforme con ello, por lo que la vista de lo anterior quedaron los autos vistos para sentencia, siendo

Hechos

El acusado, Ángel Daniel , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de libertad de la que no ha estado privado por esta causa, en fechas no determinadas pero incluidas entre el año 1990 y el 2006, aprovechando su posición en la entidad Bancaria BANESTO, en la que trabajaba como apoderado, y la confianza que inspiraba a los clientes, fundamentalmente amigos, la mayoría de ellos de edad avanzada y residentes en los pueblos de la provincia, se ofrecía par facilitarles los trámites bancarios que precisaban de esta forma que le entregaran distintas cantidades de dinero, junto con las cartillas bancarias que tenían, con el fin de que ingresara el dinero en las respectivas cuentas, o les realizara cualquier otro trámite bancario, evitando así ellos el desplazamiento.= No obstante lo anterior, el acusado no ingresaba en el Banco las cantidades que recibía, si bien anotaba la operación en las cartillas que se le habían entregado, a máquina, evitando de esta forma que el ingreso se reflejara en el sistema informático del Banco, lo que impedía que el Banco detectar las apropiaciones, y posibilitaba que el se lo apropiara. Si alguno de los clientes le pedía después que le entregara dinero, el acusado lo hacía, si bien lo sacaba de la cuenta de cualquiera de ellos, para lo cual debía simular las firmas en los correspondientes documentos, y posteriormente, lo ingresaba en la cuenta del que se lo había solicitado, simulando igualmente las firmas en el documento de ingreso.= De esta forma logró apoderarse de las siguientes cantidades: 1. De Marcos , 35.000 €, 2. De Teodulfo , 9.313,04 €, 3. De Ángel Jesús , 46.615 €, 4. De Cirilo , 35.000 €, 5. De Gumersindo , 22.642,78 €, 6. De Macarena , 27.781,64 €, 7. De Pascual , 6.230 €, 8. De Luis Angel , 6.812,56 €, 9. De Artemio , 6.000 €, 10. De Ezequiel , 25.298,55 €, 11. De Lorenzo , 38.503 €, 12. De Sergio , 70.641,98 €, 13. De Pedro Jesús , 21.600 €, 14. De Cesareo , 55.979,16 €, 15. De Heraclio , 34.227,33 €, 16. DE Rogelio , 6.000 €, 17. De Juan María , 16.771,22 €. 18. De Calixto , 4.207,09 €, 19. De Gabino , 4.207,09 €, 20. De Moises , 72.001 €, 21. De Joaquina , 11.416,93 €, 22. De Sonsoles , 6.000 €, 23. De Carina , 23.892,61 €, 24. De Juliana , 7.172,51 € y 25. De Juan Antonio , 375 €.

El acusado realizó los anteriores hechos a causa de la ludopatía que padece, habiendo procedido, por iniciativa propia, ya partir del día 22-5-06, fecha en que una de las perjudicadas, concretamente, Benita , acudió y le solicitó que le aclarara el porqué faltaban 6.000 € de su cartilla, confesándole en ese momento, de forma voluntaria, los hechos, y redactando igualmente ese mismo día un escrito en el que exponía detalladamente los mismos, escrito que presentó en el Juzgado el día 23-5-06, movido por el arrepentimiento de lo que había hecho y la voluntad de iniciar un tratamiento que le permitiera superar la adicción al juego. Además, facilitó al Banco relación de todos los bienes de los que disponía, a fin de que pudieran resarcirse del perjuicio que había causado.

El 15-11-06 acudió a la unidad de salud mental de Guadalajara donde se le diagnosticó un trastorno depresivo mayor, reactivo a un trastorno de ludopatía previo de años de evolución, presentando un ánimo deprimido marcado con apatía, retraimiento social, ideas de muerte, insomnio, elevado nivel de ansiedad y sentimiento de culpa, en relación con sus problemas con el juego y a las repercusiones familiares, económicas, laborales y legales secundarias.

Una vez determinadas las cantidades concretas de las que el acusado había dispuesto en su propio beneficio, BANESTO procedió a hacer entrega de las mismas a cada uno de los perjudicados, asumiendo de esta forma el perjuicio que Ángel Daniel había causado a los clientes del banco. En concreto entregó: A Marcos , 35.000 €, a Teodulfo , 9.313,04 €, a Ángel Jesús , 46.615 €, a Cirilo , 35.000 €, a Gumersindo , 22.642,78 €, a Macarena , 27.781,64 €, a Pascual , 6.230 €, a Luis Angel , 6.812,56 €, a Artemio , 6.000 €, a Ezequiel , 25.298,55 €, a Lorenzo , 38.503 €, a Sergio , 70.641,98 €, a Pedro Jesús , 21.600 €, a Cesareo , 55.979,16 €, a Heraclio , 34.227,33 €, a Rogelio , 6.000 €, a Juan María , 16.771,22 €, a Calixto , 23.251,28 €, a Gabino , 4.207,09 €, a Moises , 72.001 €, a Joaquina , 11.416,93 €, a Sonsoles , 6.000 €, a Carina , 23.892,61 €, a Juliana , 7.172,51 €, y a Juan Antonio , 375 €.

Ángel Daniel , con fecha 24 de enero de 2011, ha acordado con el Banco Español del Crédito, con el fin de abonar las responsabilidades civiles de estos hechos, hacer dación de pago a dicha entidad del inmueble que constituye su domicilio habitual sito en CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 NUM003 , junto con la plaza de garaje y trastero que le corresponden como anejos, libre de cargas, gravámenes y ocupantes. Con el acuerdo formalizado, BANESTO ha dado carta de pago, teniendo por satisfecha la totalidad de la indemnización por daños y perjuicios derivados de los hechos objeto del presente procedimiento, renunciando a las costas que le pudieran corresponder por el ejercicio de la acusación particular.

BANESTO ha declarado que ha hecho efectivas a todos los perjudicados la totalidad de las cantidades que son objeto de reclamación en su escrito de acusación.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo mostrado al inicio del Juicio, en las cuestiones previas, la defensa y el acusado su conformidad con las conclusiones formuladas del Ministerio Fiscal a las que se adhiere la acusación particular, en aplicación de lo dispuesto en el articulo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar sentencia de estricta conformidad con la aceptada por las partes, por ser los hechos declarados probados sobre los que el acusado presto su conformidad y reconoció expresamente, constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificados en los artículos 252 en relación con el articulo 250 numero 6 y 7 y articulo 392 en relación con el articulo 390 1. 1º y 2º todos ellos del Código Penal , en relación con los artículos 74 y 77 del citado Código . En efecto, comenzando por el delito de apropiación indebida, como ya se dijo por esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008 "El delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que efectúa el sujeto activo, al convertir el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efecto o cosas muebles en una titularidad ilegítima rompiendo dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllas le fueran entregadas ( SSTS 16-6-92 , 11-10-95 ). El art. 252 del, vigente Código Penal diferencia dos tipos de apropiación indebida, el clásico de incorporación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que los incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, extrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance en cuyo caso no es preciso que el dinero se haya incorporado al patrimonio del administrador bastando con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado ( STS 3-4-98 ). En el presente caso, el acusado empleado de banca y prestando sus servicios para Banesto como apoderado en la oficina bancaria correspondiente, tenia como cometidos, entre otros, la gestión de los depósitos en metálicos que le confiaban sus clientes, así se dice en el escrito de autoinculpación de fecha 23 de mayo de 2006, y aprovechando tan condición y trabajo se apropiada de las cantidades que estos le entregaban. Sin embargo, los hechos que se imputan al acusado no fueron cometido en un solo acto, sino que los mismos fueron efectuados durante el periodo de tiempo que va desde 1990 a 2006, lo que permite afirmar que nos encontramos ante un delito continuado cuyos requisitos, según una reiterada doctrina jurisprudencial son: 1º.) Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado. 2°) Concurrencia de un dolo unitario que manifieste una unidad de resolución y propósito que anime en común la pluralidad de acciones comisivas. 3°) Desenvolvimiento de las acciones comisivas en el mismo o cercano entorno espacial y sin una separación temporal que las haga parecer ajenas. 4°) Unicidad del precepto penal violado. 5°) Identidad del sujeto activo. 6° ) Homogeneidad del modus operandi ( STS 6-11-95 ). En el presenta caso concurren los requisitos antes citados. Dicho esto, concurre además el apartado 6 y 7 del artículo 250 del Código Penal . Efectivamente, como ya se dijo por esta Sala en al sentencia antes citada "al delito de apropiación indebida que examinamos le es aplicable la circunstancia prevista en el apartado 6 del art. 250 teniendo en cuenta la especial gravedad del hecho por el valor total de la cantidad aprehendida. La STS 17- 11-97 estableció que para la aplicación del subtipo agravado en cuestión se ha atendido al valor de la moneda al momento de ocurrir los hechos. La sentencia 25-3-92 consideró procedente la agravación para las cantidades de 2 a 2,5 millones señalando como agravación muy cualificada la defraudación de mas de 17 millones del año 91 la STS 9-12- 97 y mas recientemente la STS 12-2-2000 aplica el tipo agravado del 250-6 para una cantidad de 10.265.936 pesetas." Y también concurre la agravación especifica del numero 7 del articulo 250 del Código Punitivo pues "se comete con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovecha éste su credibilidad empresarial o profesional", circunstancia que alude al abuso de la confianza que el defraudador tiene sobre la víctima por razón de sus relaciones personales con ella o de su credibilidad empresarial o profesional sobre la misma. La STS del TS 896/97 considera como un elemento de la apropiación indebida el de "romper la confianza de la otra parte con un acto ilícito de disposición", pronunciándose en el mismo sentido las SSTS 715/96 de 28-10 y 621/97 de 5- 5 que -señalan como diferencia entre estafa y apropiación indebida que en la primera se emplean maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo mientras que en la apropiación indebida se da el abuso de confianza que la parte deposita en el autor del delito. La agravante de abuso de confianza se configura como un quebranto de los deberes morales y éticos que denotan una mayor perversidad y por otra un prevalimiento utilizado por el culpable en cuanto a la confianza que se le dispensó le ha permitido la ejecución del hecho mas fácilmente que a cualquier otra persona ajena a aquel vínculo." Al apropio tiempo, el acusado en concurso ideal cometió el delito de falsedad en documento mercantil penado en el articulo 392 en relación con el articulo 390. 1. 1º y 2º ambos del Código Penal . "Este delito se exterioriza por medio de dos requisitos uno subjetivo y otro objetivo, integrados por un lado por la voluntad de alterar la verdad por medio de una acción que a conciencia y con voluntad quiere trastocar la realidad, por medio de cuyo acto se ataca y destruye la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos (mutatio veritatis) y por otro en la materialización concreta de esa verdad alterada. Se precisa pues de el dolo falsario que plasmado sobre un documento da pie a la infracción penal ( SSTS 28-10-97 , 31-1-96 ). La falsedad cometida por el acusado es obvio recae en un documento mercantil, entendiendo por tal no solo lo expresamente regulado en el Código de Comercio o Leyes mercantiles sino todos aquellos que recogen una operación de comercio, o tenga validez y eficacia para hacer constar derechos y obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos ( SSTS 31-1-96 , 6-10 - 99 ). Las SS 8-5-97 y 22-1-99 pretenden hacer una enumeración exhaustiva al efecto declarando como documentos mercantiles a estos efectos en primer lugar aquellos dotados de norma iuris que se encuentran regulados en el Código de Comercio, Leyes especiales, tales como letras de cambio, acciones obligaciones, libretas de ahorro, pólizas bancarias etc; en segundo lugar todas las representaciones gráficas del pensamiento generalmente por escrito y en papel que con fines de preconstitución probatoria plasman o acreditan la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial aunque carezcan de denominación conocida en derecho; y por ultimo aquéllas que se refieren y son requeridos por la forma de ejecución o consumación de contratos en operaciones mercantiles, tales como albaranes, facturas, recibos, etc."

SEGUNDO.- De los citado hechos es responsable en concepto de auto Ángel Daniel , por haber realizados de forma voluntaria, material y directamente los hechos que integran el tipo penal, en virtud de lo dispuesto en el articulo 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la comisión de los hechos delictivos, concurren las atenuantes de confesión prevista en el articulo 21.4 del Código Penal , así como la de reparación del daños prevista en el apartado 5 como muy cualificada y la analógica del apartado 6º (en la actualidad 7º tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ) en relación con el apartado 2º del articulo 21 del Código Penal de ludopatía.

CUARTO.- La concurrencia de las atenuantes mencionadas en el fundamento anterior, permite la imposición de las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas y con las que mostraron su conformidad la defensa y el procesado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1. 2ª del Código Penal .

QUINTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente en la extensión determinada y con el carácter expresado en los artículos 109 a 122 del Código Penal , si bien en el caso de autos no se fija indemnización alguna puesto que el acusado ya ha indemnizado a Banesto, SA.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Ángel Daniel como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil con la concurrencia de las circunstancias atenuantes modificativas de la responsabilidad criminal de confesión, la analógica de ludopatía y la de reparación del daño a la pena de dos años de prisión y multa de seis meses a razón de tres euros día, con la aplicación de lo establecido en el articulo 53 del Código Penal para el caso de impago, todo ello, con imposición de las costas devengadas.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.