Sentencia Penal Nº 6/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 7/2010 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

Procedimiento abreviado núm. 7/10

Diligencias Previas 999/07

Juzgado de Instrucción número 3 de Huelva

SENTENCIA NUM. 6/11

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a siete de Marzo del año dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado 7/10, seguido por delito contra la salud pública, siendo inculpados Eva María , Eliseo y Coro con D.N.I. números NUM000 , NUM001 y NUM002 , nacidos el día 16 de Agosto de 1.965, 18 de Enero de 1982 y 5 de Febrero de 1981, hijos de Rafael y María; Manuel y María del Mar; Manuel y Manuela. Naturales de Huelva los primeros y San Bartolomé de la Torre (Huelva) la última, vecinos de Sevilla los primeros, con domicilio en calle DIRECCION000 , bloque NUM003 , NUM004 , y la última de Huelva, con domicilio en calle DIRECCION001 , NUM005 , NUM006 , de solvencia no acreditada, con antecedentes penales computables la primera y última, y en libertad provisional por esta causa, representados por las Procuradoras Doña Pilar Moreno Cabecas los primeros y Doña Carmen Tercero Peña la última, y defendidos por los Letrados Don Enrique Rojo Alonso de Caso y Don Ángel Llamas Magro, respectivamente.

Antecedentes

1.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción número 3 de Huelva y continuadas como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra los anteriores por delito contra la salud pública.

2.- Presentados escritos de defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral, que se celebró el pasado día 2 de Marzo actual.

3.- En dicho acto el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud estimando criminalmente responsable del mismo a los acusados en concepto de coautores y concurriendo la agravante de reincidencia conforme al art. 22.8 CP en la primera y última, solicitó se les impusieran las penas de siete años de prisión para cada una, cuatro años para Eliseo , y multa de 50 euros para cada acusado, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal, y pago de costas procesales.

4.- En el mismo trámite las Defensas solicitaron la libre absolución de los mismos. Y subsidiariamente, si se acoge la calificación de delito contra la salud pública, concurriría la circunstancia de escasa entidad, del art. 368.2 CP , calificando como complicidad la participación de Eliseo y Coro , con la eximente incompleta de trastorno mental en Eliseo , la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y en Juana la atenuante de drogodependencia. Interesando la pena prisión de un año y seis meses para Eva María y dos meses para Eliseo .

Hechos

Mediante oficio detallado, el 22 de Marzo de 2007 se solicitó por el agente num. NUM010 , Inspector Jefe de Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Policía de Huelva, mandamiento judicial de entrada y registro en el domicilio sito en calle DIRECCION002 , NUM007 , NUM008 , de Huelva. Por tener noticias corroboradas en vigilancias que el inmueble era utilizado por la acusada Eva María , de 41 años de edad -condenada en sentencia firme de 19 de Septiembre de 2002 a prisión de seis años por delito contra la salud pública- como residencia accidental, donde se dedicaba junto con una hermana, al tráfico de drogas tóxicas, al menos durante el mes de Marzo de 2007.

Comentarios de compradores de tóxicos que eran interceptados por los Agentes de Policía tras adquirir sus dosis en la referida vivienda así lo confirmaban, e investigaciones al efecto eran sugestivas de tales actividades lucrativas. En vigilancias externas de la vivienda y por testimonios recibidos los funcionarios policiales comprobaron que en el inmueble se producía la afluencia al interior de personas para adquirir sustancias estupefacientes, que hacían verosímiles las noticias que se tenían acerca de la venta de drogas en aquel lugar.

Lo que apuntaba la necesidad de desmantelar el punto de venta e intervenir los estupefacientes y objetos que para la ilícita actividad pudieran encontrarse en la referida vivienda. Y dictado por el titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva Auto y mandamiento de fecha 23 de Marzo de 2007 autorizando la entrada y registro, se procedió a efectuar tal diligencia el mismo día, sobre las 18 horas, en presencia de la Sra. Secretaria Judicial y de la acusada Eva María . Asimismo se encontraban en la vivienda los también acusados Eliseo , de 25 años de edad e hijo de la anterior, y Coro , de 26 años de edad -condenada en sentencia firme de 11 de Diciembre de 2000 a prisión de tres años por delito contra la salud pública- que en vigilancias externas anteriores los agentes de Policía pudieron observar que auxiliaban a Eva María en la venta de estupefacientes y colaboraban mediante su presencia en la calle, indicando a los posibles compradores el punto de venta de estupefacientes.

Tras acceder a la vivienda, los Agentes también advirtieron que Daniel había acudido al domicilio con la intención de adquirir droga, y que la acusada Eva María salía del cuarto de baño tras arrojar por el váter una cantidad indeterminada de estupefacientes, de los que tan solo pudo intervenirse 145 miligramos de cocaína, con un valor de mercado de 17 euros. Y procedentes o destinados al menos por Eva María a la referida actividad de venta de estupefacientes, se le intervino un total de 1500 euros, así como una balanza de precisión Tanita, una cuchara con restos de polvo, unas tijeras, recortes de plástico y un teléfono Motorola, utilizados para preparar la droga para la actividad de venta.

Droga que era poseída por Eva María con finalidad de venta a los terceros consumidores que acudían a la vivienda, tales como los que observaban los Agentes de Policía en sus vigilancias del inmueble, en días anteriores a la intervención.

Eliseo presenta una discapacidad psíquica del 52 % por retraso mental ligero, diagnosticada el 26 de Mayo de 2008, que junto a un 13 % por factores sociales determina el reconocimiento de un grado de minusvalía del 65 %, por resolución administrativa de 11 de Agosto de 2008.

Fundamentos

CUESTIONES PREVIAS

Conforme al art. 793.2 LECrim . la Defensa de Eliseo aporta como prueba documental, al inicio de la sesión de juicio oral, resolución gubernativa de reconocimiento de minusvalía. Y una sola cuestión se plantea con carácter previo, cuyo despliegue en su resolución y argumentación va a realizarse a propósito de la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues se trata de la posible concurrencia de dilaciones indebidas, que desde la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, tiene tratamiento legal como circunstancia atenuante en el art. 21.6ª CP .

Aunque con anterioridad a la reforma legal, su tratamiento jurisprudencial venía siendo similar, aun podríamos considerar que no se trataba de una cuestión de legalidad ordinaria, sino atinente al derecho fundamental al juicio debido con todas las garantías del art 24 de nuestra Constitución.

La posibilidad de resolver con carácter previo al juicio o en sentencia es creación jurisprudencial que depende del caso concreto, y en este caso su consolidada consideración legal como posible atenuante, simple o cualificada, y la indisolubilidad de la cuestión con la práctica de la prueba determina su resolución en sentencia, tras la celebración del juicio oral.

PRIMERO.- MEDIOS DE PRUEBA APORTADOS.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.- Para valorar la prueba practicada, hemos de incluir la introducida por la Defensa con carácter previo antes del inicio de la sesión del juicio oral, atinente al derecho de defensa y referida a la aportación a la Sala de un nuevo medio de prueba, en concreto la documental con la que la Defensa pretende justificar el grado de minusvalía psíquica del acusado Eliseo para comprender la ilicitud de los hechos.

En el proceso penal se debe partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, vinculante para todos los jueces y tribunales por imperativo del art.10-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que implica en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal a la parte acusadora y en segundo lugar que dicha actividad probatoria sea suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 31/81 , 107/83 , 124/83 , 17/84 , 141/86 , 150/89 , 134/91 ó 76/93 ).

Finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad ( SSTC 11/84 , 50/86 , 150/87 , 31/81 , 217/89 y 41/91 en relación con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Esta interpretación se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que resulta de aplicación en nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 10-2 de la Constitución conforme a la cual los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado en audiencia pública y en el curso de un debate contradictorio (así STEDH 16-12-1.988 ).

VALORACION DE HECHOS Y CALIFICACION JURIDICA.-

SEGUNDO.- DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico y tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , como es la cocaína intervenida. Tipo penal que contempla un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de "peligro abstracto", "de resultado cortado y de consumación anticipada" (v ad exemplum, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1997 )

Siendo uno de los elementos de su consumación, no solo el dato objetivo de la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las listas I y IV del Convenio único de 1961 , sino un elemento subjetivo caracterizado por el "animo de difusión" de dichas sustancias, requisitos que, conjuntamente con la cantidad de sustancia aprehendida y su pureza determinan que la simple tenencia con el referido ánimo integre el supuesto delictivo que el precepto penal castiga.

La acción típica en este caso queda integrada por la posesión de sustancia estupefaciente, cocaína, y su distribución a terceros con el consiguiente riesgo grave para la salud pública. Y de las demostradas ventas efectuadas al menos por Eva María a los consumidores que acudían a adquirirla, como testifican los agentes que realizan vigilancias, aunque no lo admita su propia autora al declarar en acto de juicio, como tampoco su hijo Eliseo ni Coro admiten haber colaborado en tareas accesorias tales como desde la calle indicar al posible comprador donde adquirir la droga.

De la cocaína intervenida puede afirmarse su vocación de tráfico, aunque no tanto por la cantidad de droga incautada a la acusada (solo un resto de 0,165 gramos de cocaína) como por las circunstancias y testimonio policial. Además de los útiles, el dinero y efectos intervenidos en la vivienda, de modo que existe prueba indiciaria de la que podemos deducir con la certeza requerida para un pronunciamiento condenatorio que al menos la acusada Eva María se venía dedicando a la distribución de dicha sustancia, con la colaboración de su hijo Eliseo , y de Coro .

En el testimonio, prestado conforme al art. 717 LECrim ., los Agentes del Grupo de Estupefacientes que actuaron, afirman que tenían elementos indiciarios suficientes obtenidos por informaciones de diversas fuentes, corroboradas en vigilancias estáticas de la casa, en las que veían entrar a personas consumidoras en el mismo, sin incurrir en contradicciones relevantes en el acto del plenario, cuando se trata de narrar lo ocurrido en la diligencia de entrada y registro y vigilancias anteriores.

Estas conclusiones vienen reforzadas por el hecho de encontrar en la vivienda útiles de los comúnmente utilizados para la preparación y dosificación de drogas, así como por los testimonios policiales recogidos en juicio sobre vigilancias y revelaciones de los consumidores tras ser interceptados e incautárseles las dosis adquiridas en la vivienda.

Los Agentes num. NUM009 , NUM010 y NUM011 son claros al respecto, que como testigos directos y de referencia conforme al art. 710 LECrim . nos dicen que algunos de los adquirentes señalaban a una mujer de raza gitana como la persona de la que habían recibido la droga en la vivienda objeto de registro. El Agente num. NUM012 nos dice que uno de dichos compradores llegó a señalar a Eva María como la mujer que en alguna otra ocasión se la había vendido.

La dificultad principal de prueba se encuentra en el hecho de que en reconocimiento fotográfico tales adquirentes de droga identifican a Angelica , que no es acusada en este proceso. Ocurre con los testigos Juan Carlos y Daniel . El primero ratifica en juicio que esa fue la persona que reconoció como la que le vendió la droga, si bien introduce el dato de ser su acompañante quien compra la droga en el domicilio, en tanto el espera en el rellano, pudiendo ver desde allí a la mujer abrir y cerrar la puerta del domicilio. Daniel realiza un reconocimiento fotográfico contradictorio con el testimonio directo que ofrece al ser sorprendido por la Policía cuando se disponía a comprar, y los agentes a registrar el domicilio. A pesar de que en la vivienda no se encuentran mas que los acusados Eva María , Eliseo y Coro , en fotografías reconoce a Angelica , seguramente por error. Por su parte, Desiderio no recuerda bien los hechos y no ofrece un testimonio de interés de cara a identificar quien vende en el referido domicilio, pues también lo hizo el amigo que lo acompañaba en tanto el lo esperaba en el exterior, y ese día no le abrieron la puerta siquiera.

El Ministerio Fiscal nos dice que no solo Daniel pudo sufrir un error de percepción, sino también el testigo Juan Carlos , pues en las fotografías aportadas Eva María presenta una fisonomía actual que puede identificarse mejor con las fotografías de su hermana Angelica que con las suyas propias. Una diligencia de parecer policial apunta en similar dirección, pero es claro que las dudas deben resolverse a favor de la acusada y no en contra. Tan solo contamos con el testimonio de referencia del referido agente num. NUM012 que nos dice que uno de los compradores señaló que si bien ese día no pudo adquirir droga porque el domicilio estaba cerrado, en otras ocasiones le vendían tanto Angelica como Eva María .

Estas pruebas testificales junto con el resultado del registro domiciliario practicado con todas las garantías demuestran la realidad de los hechos, la posesión por Eva María de sustancia estupefaciente, con la finalidad de venderla a terceras personas, desafortunadamente intervenida en una pequeña muestra porque por las circunstancias inequívocamente se infiere que se deshizo del resto arrojándola al váter, de modo precipitado al verse sorprendida por la inminente intervención policial, justamente cuando Daniel se encontraba en el domicilio con la intención de comprar, e irrumpen en el mismo los agentes de Policía, acompañados del Secretario Judicial y provistos del correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro.

Sobre las circunstancias, todos los testimonios son coincidentes. El testigo Daniel nos dice que no le dio tiempo de comprar, que le abrió una mujer, que por sus rasgos físicos identificamos como Coro , le da un manotazo conminándole a que se marche de allí, en tanto la otra mujer, Eva María , "se fue para adentro". Y llegó la Policía. Cuyos Agentes num. NUM012 , NUM010 y NUM011 pudieron ver a Eva María salir del cuarto de baño, con restos de polvo blanco en la cara. Y en el registro de dicha estancia, en la base del inodoro se intervendrían pequeñas muestras de la sustancia que con toda seguridad había arrojado inmediatamente antes, y que debidamente analizada resultó ser cocaína.

Juicio de inferencia que se hace a partir de los testimonios referidos, tomando como elementos indiciarios los ya referidos: a) Ubicación de los restos de cocaína intervenidos; b) Salida de Eva María del cuarto de baño con restos de polvo blanco en el rostro; c) Presencia de Daniel con intención de comprar cocaína; d) Testimonios policiales de referencia sobre venta a adquirentes que acudieron al domicilio en otras ocasiones.

También el agente num. NUM012 nos dice que al encontrar en el domicilio a Eliseo y Coro pudieron identificarlos como las personas que en vigilancias anteriores solían encontrarse en la calle, Eliseo frente al domicilio y Coro en la esquina con la calle Geranio, indicando donde se vendía la droga a los compradores que acudían a la zona.

Por su actitud expectante, también dedujeron que realizaban labores de seguridad, prevención y aviso ante la eventual llegada de la Policía o presencia de riesgos para la venta que se desarrollaba en el domicilio. Pero no podemos tener por acreditado que realizaran efectivamente dichas labores de seguridad, pues los agentes no tuvieron la oportunidad de comprobar que fuese así, solo lo deducen de su actitud. En cambio, si llegaron a observar como hacían tareas de mera indicación, e incluso acompañamiento, al lugar donde se producían las ventas.

No se aprecia, por todo lo anterior, que a los efectos del segundo párrafo del art. 368 CP podamos considerar de menor entidad la actividad de venta de estupefacientes que venía desarrollándose, durante al menos ese mes de Marzo de 2007. Tampoco por las circunstancias personales de su autora, con antecedentes por tráfico de estupefacientes. Bien es cierto que no ha podido determinarse el volumen de negocio por la cantidad de droga intervenida. Pero si se infiere de las circunstancias que observa la Policía en sus vigilancias: se trata de un punto estable de venta, a diario y con una regular afluencia de compradores.

TERCERO.- AUTORIA, CIRCUNSTANCIAS Y PENAS.- De tal delito es responsable Eva María en concepto de autora, así como Eliseo y Coro en concepto de cómplices, en virtud de lo dicho, de lo que disponen los artículos 27, 28 y 29 del Código Penal y por la participación que tuvieron en su ejecución.

La Defensa cita la STS 20 Marzo de 2003 para postular que la participación de Eliseo y Coro sería todo lo más a título de cómplices , pues se les imputan actos accesorios de mera colaboración, sin los cuales la actividad delictiva podría continuar realizándose.

Aunque poniendo siempre el acento en su excepcionalidad, en efecto encontramos aplicable al supuesto que se plantea una sólida corriente jurisprudencial en ese sentido, cuando se trata de labores de acompañamiento o indicación al comprador donde adquirir la droga, como señala la reciente STS 17 Noviembre 2010 :

"Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, considerando conductas típicas de autoría la promoción, y especialmente el favorecimiento y la facilitación del consumo ilegal, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 . ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores . b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ). g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ). h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 )..."

En la realización del referido delito ha concurrido en Eva María la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia , del art. 22.8 CP , a la vista de la condena anterior por delito de igual naturaleza, su fecha de condena firme (en el año 2002) y duración de la pena (prisión de seis años). Aunque se echa de menos que se aporte la ejecutoria penal para comprobar su vigencia, lo cierto es que puede deducirse inequívocamente que en Marzo de 2007 aun no había transcurrido el plazo necesario para cancelar dicho antecedente penal.

No ocurre lo mismo con Coro , con condena firme del año 2000 a pena de prisión de tres años por delito de igual naturaleza. Ignoramos la fecha de cumplimiento, posibles abonos, indulto, suspensión...siendo posible el transcurso del tiempo necesario para cancelar el antecedente, por lo que la duda hace imposible apreciar la agravante de reincidencia que también interesa el Ministerio Fiscal para ella.

Tampoco está acreditado que concurra en Coro la atenuante de toxicomanía o de actuar a consecuencia de su grave adicción, que no la eximente completa o incompleta de los arts. 20.2 o 21.1 CP , ya que no se aportan pruebas por las que pueda determinarse en rigor la drogodependencia de la acusada, con la gravedad suficiente para determinarla a su tráfico en la intensidad requerida por el art. 21.2 CP , sin anular ni limitar seriamente su conciencia y voluntad, ya que ni siquiera contamos con testimonios o algún informe médico sobre su consumo habitual y tratamientos anteriores, con o sin afectación de facultades.

Al retraso mental ligero que se diagnostica para Eliseo debe asociarse cierto efecto atenuatorio en orden a su discernimiento, capacidad y voluntad. Conocida es la doctrina jurisprudencial uniforme al respecto, por la que un ligero grado de déficit intelectual no es suficiente para apreciarlo como eximente o atenuante de los arts. 20.1 y 21.1 CP , pero si es posible su apreciación como atenuante analógica, del art. 21.7 CP , teniendo en cuenta siempre la prueba en el caso concreto, como no puede ser de otra forma. Como nos dice la STS 560/2004, de 2 de Febrero :

"Es cierto que dentro de la oligofrenia padecida, calificada usualmente de debilidad mental, el T.Supremo ha estimado, según los casos, bien la atenuante analógica o bien la semieximente, dependiendo del grado de afectación en el sujeto y de las demás circunstancias concurrentes. Con cita de alguna sentencia de este Alto Tribunal, que atribuye carácter cualificado a la debilidad mental, pretende obtener en este supuesto el mismo trato jurídico.

Por su parte, el Tribunal sentenciador ha ponderado con equilibro y rigor la situación concreta sometida a enjuiciamiento, valorando los datos que le conducen a la estimación de la atenuante analógica.

En primer lugar, hallarse dentro del recorrido, que comensura el coeficiente intelectual de un individuo (de 50 a 70 %) dentro del tramo superior, próximo al "border line", o situación conocida como de simple torpeza mental, ya en el dintel de la normalidad (su coeficiente oscilaba entre 65 y 70 %).

En segundo término, la naturaleza del delito cometido y el juego o incidencia en él, de la limitación referida. Este hecho delictivo no precisa de especiales aptitudes intelectuales, ni de facultades o condiciones de agilidad mental o clarividencia, para comprender y percatarse acerca de la significación antijurídica del hecho, ni tampoco demanda especiales esfuerzos de voluntad para actuar conforme a tal comprensión."

El caso que analizamos es muy similar al que constituye el supuesto de hecho de la referida sentencia. Eliseo sufre un retraso mental ligero, del 52 %, que este Tribunal tuvo oportunidad de comprobar en el acto de juicio oral, advirtiendo que si bien su capacidad de comprensión no se encuentra sensiblemente alterada, si que está influida de alguna forma por las circunstancias, aunque tenga el grado de discernimiento suficiente para ser plenamente consciente de que su colaboración accesoria en la actividad delictiva desarrollada por su madre, es punible y no debía actuar del modo en que lo hizo.

No concurre, en cualquier caso, la atenuante de dilaciones indebidas , del art. 21.6ª CP , siquiera en su previsión general y no cualificada. Si bien transcurren mas de tres años desde la fecha de los hechos hasta su enjuiciamiento, a lo largo del procedimiento se pone de manifiesto que se producen algunos retrasos o disfunciones, que no dilaciones, como consecuencia directa de las dificultades de localización de los acusados Eliseo y su madre Eva María . El primero designó un domicilio en Punta Umbría (Huelva) en el que no se encontraba residiendo. La segunda señaló como domicilio el de Huelva, donde se desarrollaron los hechos delictivos, a pesar de mantener en todo momento que vivía en Sevilla.

Para aquel acusado, su Defensa aportó una dirección incorrecta en Sevilla, para después corregirla manifestando que dicha dirección correspondía a Huelva, siendo también incorrecto. Todo ello motivó retrasos en la tramitación, que nunca estuvo paralizada el suficiente tiempo como para considerarlo dilación indebida y extraordinaria, sino tan solo una disfunción procesal. Desde luego salvable mediante una mayor diligencia procesal, pero esta ralentización en el trámite no resulta principalmente achacable al órgano jurisdiccional, sino a los acusados.

El art. 21.6ª CP es claro al exigir para la apreciación de dilaciones indebidas que sean extraordinarias y nunca atribuibles a los propios inculpados. Y la jurisprudencia mas reciente sigue esta línea. Por todas, la STS 678/2011, de 9 de Febrero :

"Mediante la redacción de esta circunstancia, el legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 ). Sigue, pues, con plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 . De acuerdo con esta idea, la apreciación de la atenuante -antes y ahora- exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

El nuevo precepto exige, de forma expresa, la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la

complejidad de la causa.

No resulta fácil, desde luego, colmar el significado indeterminado de algunos de los vocablos empleados por el legislador. El carácter indebido, la naturaleza extraordinaria de la dilación y, en fin, la propia complejidad de la causa, no son conceptos susceptibles de fijación apriorística. La necesidad de operar con reglas no estandarizadas, sino adaptadas al caso concreto, se hace todavía más visible a raíz de la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio."

Por lo que conforme a los arts. 63 y 66 CP deben imponerse las penas en la extensión proporcionada a la participación en el delito y circunstancias, que no son de menor entidad. Las acciones conocidas y que se imputan a los acusados son de sistematizada distribución de la droga en la zona, mediante su venta a consumidores finales, por lo que se estima adecuado individualizar la pena de prisión imponible a un año y seis meses para Eliseo , dos años para Coro y cuatro años y seis meses para Eva María ; extensión que se encuentra dentro de la mitad correspondiente a la establecida legalmente para cada uno de ellos, al concurrir la agravante de reincidencia en Eva María , y la atenuante analógica de alteración psíquica en Eliseo .

La pena de multa está calculada con arreglo a los baremos orientativos de que disponen los Servicios de Restricción de Estupefacientes, que a su vez se elaboran conforme a los informes periódicos que realiza la Policía sobre un mercado ciertamente ilícito y de difícil control, si no es de un modo estadístico de las cantidades intercambiadas en las transacciones, y lógicamente aproximado. Problemas de los que últimamente se hacen eco los laboratorios encargados de analizar la droga, oponiendo su carácter técnico y no policial, que no evita seguir a los Tribunales sus referencias. Con las accesorias solicitadas por el Ministerio Fiscal. Debiendo decretarse, además el comiso del dinero, droga y efectos, conforme a ley, por entenderse producto y medio para actividades de narcotráfico.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES .- Las costas han de imponerse al criminalmente responsable del delito, según se deriva de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los arts. Citados y demás de aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Eva María , como autora responsable de un delito de posesión y tráfico de sustancias gravemente perjudiciales para la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de PRISION DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES y MULTA DE TREINTA EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago; a Coro , como cómplice del referido delito sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS y MULTA DE VEINTE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago; y a Eliseo , como cómplice del mismo delito con la circunstancia atenuante analógica de alteración mental, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO y SEIS MESES y MULTA DE VEINTE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago. Con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, COMISO del dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal, destrucción de la droga y pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad, les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y contra la que cabe RECURSO DE CASACION a preparar ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.