Sentencia Penal Nº 6/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 91/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.02.1-09/022371

Rollo penal 91/10

Atestado nº: NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA

Fecha delito: 23/10/2009

Lugar de los hechos: SANTURTZI (BIZKAIA)

Contra: Victorino

Procurador/a: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA

Abogado/a: FERNANDO SORIANO BELLO

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados D. Juan Mateo AYALA GARCÍA

Magistrados D. Manuel AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA 6/11

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de enero de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 29 del año 2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Baracaldo -Rollo de Sala núm. 91/2010- por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan y no causan grave daño contra Victorino ; con DNI nº NUM001 ; nacido el 05.04.1966; hijo de Antonio y Carmen; natural de Santurce (Vizcaya); con instrucción; declarado insolvente; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dña. María Luisa Gutiérrez y bajo la Dirección Letrada de D. Fernando Soriano Bello; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan y no causan grave daño, comprendido y penado en el art. 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor de los arts. 27 y 28 al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de 5 años de prisió, multa de 19.505,42 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 975 días en caso de impago de dicha multa e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, comiso del dinero y droga incautados, y pago de cosas.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

Sobre las 04,39 horas, del día 23.10.2009, agentes de la Policía Local de Santurce acudieron a la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM002 - NUM003 , de esa localidad, como consecuencia de un aviso vecinal recibido sobre un posible altercado familiar. Personados en el lugar, los agentes encontraron en el interior de la vivienda a su propietaria y al acusado Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, hijo de la propietaria. El acusado se hallaba muy alterado, lloroso y con signos evidentes de haber ingerido algún tipo de tóxico. Los agentes procedieron a calmarle y ante su insistencia uno de ellos le acompañó a su dormitorio donde, diciendo Victorino "esta es mi perdición", mostró al agente un cofre en el que guardaba una bolsa transparente con polvo blanco, que según dijo era cocaína, cerrada con seis pinzas de oficina, y alrededor de ésta otras bolsitas más pequeñas termoselladas, tipo monodosis, conteniendo presumiblemente más sustancia estupefaciente. Tras mostrar el cofre, el acusado lo cerró y abrazado a él se introdujo en la cama. Una vez calmados los ánimos los agentes abandonaron la vivienda.

El día 25.10.2009, sobre las 12,45 horas, se procedió a la detención del acusado y previa autorización judicial, se procedió con la asistencia del Secretario Judicial a la entrada en la citada vivienda y registro de la habitación ocupada por el acusado. En el curso del registro, realizado en presencia del acusado así como de la propietaria de la vivienda, se intervinieron nueve trozos de polvo marrón prensado con un peso total de 48,997 gramos de resina de cannabis (hachish), una bolsa conteniendo 15,445 gramos de cocaína con una pureza de 32,8% expresada en cocaína base y una bolsa conteniendo 5,032 gramos de sustancia vegetal, planta de cannabis (marihuana), así como 195 euros.

Posteriormente, estando el acusado en dependencias policiales de forma espontánea y asistido de Letrado declaró que tenía más cocaína y hachish en el camarote del inmueble antes mencionado, indicando que las sustancias se encontraban escondidas debajo de unos pilares, según se entra a la derecha, por lo que, los agentes, sobre las 22,50 del mismo día, se dirigieron al camarote en compañía de la propietaria y madre del acusado, interviniendo en su interior una bolsa con 65,259 gramos de cocaína y una riqueza de 32,8% expresada en cocaína base y tres bolsas con 289,6 gramos de resina de cannabis (hachis).

El acusado en el momento de los hechos presentaba una adicción a la cocaína que mermaba ligeramente sus facultades volitivas.

Las sustancias aprehendidas pensaba destinarlas el acusado a su propio consumo y, parte, a su transmisión a terceras personas.

La cocaína, la marihuana y la resina de cannabis (hachish) son sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25.05.1972.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es 59,63 euros, el de un gramo de marihuna es de 2,95 euros y el de cannabis (hachish) 4,46 euros. En total 9.752,71 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior relación de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en que se oyó al acusado y testigos, no se impugnó el informe elaborado por la dependencia provincial de sanidad, de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya, relativo al análisis de las sustancias estupefacientes intervenidas, se dio por reproducida la prueba documental y se trajeron a la vista la totalidad de las actuaciones.

Victorino reconoció en el juicio oral la posesión y propiedad de la totalidad de sustancias estupefacientes incautadas por la fuerza actuante, constando a los folios 22 y 23 acta levantada por Secretario Judicial correspondiente a la entrada y registro practicadas en el dormitorio ocupado por él en la vivienda perteneciente a su madre, sita en la CALLE000 núm. NUM002 - NUM003 . de la localidad de Santurce.

El acusado declaró en el plenario que mientras discutía con su madre la vecina llamó a la policía, él llevaba un tiempo "enganchado", se lo dijo en la habitación al policía mostrándole cocaína, esto fue un viernes y el domingo le acusaron de un delito de tráfico de drogas y le registraron. Asimismo declaró que también dijo lo que tenía en el camarote, que tenía cocaína y que en ese momento tenía un "monazo", estaba un abogado e indicó a los agentes el lugar donde estaba la sustancia y también el hachish. Añadió que una vez al mes iba a la calle San Francisco y cogía para no ir constantemente, que "tenía un lío con la droga que era la Vírgen". Podía consumir desde cinco a diez gramos de cocaína, hachish constantemente, ocho o doce gramos. Preguntado sobre si trabajaba, si tenía ingresos manifestó que en el bar de su novia, "La Sotera", vendía pinchos morunos y sacaría unos 800 euros al mes y que había recibido una herencia y vendieron un caserío que tenían en Serantes y en tres años todo se ha ido al garete. Por último dijo que jamás había vendido droga, que es adicto a sustancias estupefacientes y alcohol, que se encuentra en tratamiento en el módulo y que el dinero procede de la testamentaría.

El agente de la Policía Local de Santurce con carné profesional núm. NUM004 ratificó su comparecencia en el atestado y corroboró lo manifestado por el acusado en el sentido de que acudieron al domicilio mencionado por una llamada de un vecino que indicaba se estaba produciendo un altercado en la vivienda inferior. Relata que cuando llegaron había un varón llorando, alterado, bajo la influencia de alcohol, hablaron, luego, ya en la sala y al calmarle, le invitó a ir a su habitación, conversaron sobre la cama y le mostró un cofre con una bolsa sujeta con pinzas de oficina, que se percibía sustancia blanca en polvo y se metió en la cama abrazado al cofre. Que cuando le mostró el cofre le dijo que era cocaína y que era "su perdición", también había unas cinco u ocho bolsas de monodosis. Como quiera que la cantidad de sustancia le pareció importante, el agente declara que se lo comunicó a su superior y decidieron vigilar al acusado, observando que entraba en los bares próximos a la vivienda, uno de ellos "El Sotera" y luego como entraba en la vivienda, pudiendo ver que en una de las ocasiones que salió del bar iba contando billetes. Asimismo dijo el testigo que practicaron la entrada en el domicilio y registraron la habitación del acusado, y que estando ya en comisaría vino la madre y el acusado dijo que tenía más sustancia estupefaciente en el camarote, que fueron y estaba escondida.

El agente de la Policía Local de Santurce con carné profesional núm. NUM005 corroboró el testimonio anterior y declaró el acusado dijo que tenía más sustancia en el camarote, acudieron y aparecieron varias sustancias, fueron con la madre del acusado y que en todo momento hubo actitud colaboradora, que la droga estaba distribuida en varios rincones y semioculta, tras un tabique o tubo.

Por su parte la madre del acusado declaró que bajó a visitar a su hijo y la policía le dijo que la subían porque tenían que subir al camarote y ella firmó el acta, que la policía le dijo que podía bajar a ver a su hijo, al salir no estaban las chicas que le habían bajado y los agentes la subieron.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Aunque el acusado y su defensa sostienen que toda la sustancia estupefaciente intervenida era para su autoconsumo, lo cierto es que, reducida la cocaína a ciento por cien de pureza, arroja un total de 53,766 gramos y vista también la cantidad de hachis que le fue ocupada 338,597 gramos resulta acreditada la vocación de tráfico de ambas sustancias pues aun pensando en un acopio para tres o cinco días que pudiera hacer un consumidor habitual de este tipo de sustancias, excede en ambos casos lo que por la jurisprudencia del Tribunal Supremo se considera admisible de acuerdo con las tablas del instituto nacional de toxicología. Y ello sin perjuicio de que solo fuera parte de toda esta sustancia la destinada al tráfico, pues resulta acreditada su condición de toxicómano.

La defensa sin solicitar la nulidad de lo hallado en el camarote alega que se registró sin autorización de la madre, ni lectura de derechos a la misma, así como, sin autorización judicial, pero lo cierto es que la fuente de conocimiento de la existencia de la droga intervenida en ese lugar es el propio acusado, en declaración válidamente prestada con la asistencia de Letrado y previa lectura de sus derechos, por lo que, no cabe apreciar vulneración de ningún derecho fundamental y queda acreditada la intervención realizada.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En la realización del expresado delito han concurrido las circunstancias atenuantes núm. 2 de drogadicción y núm. 4 de confesión de la infracción a las autoridades previstas en el art. 21 del Código Penal .

Por la defensa se aportó al inicio del acto del juicio oral informe del módulo asistencial donde el acusado recibe tratamiento de desintoxicación desde el día 25.11.09, un mes después de la fecha de los hechos, con motivo de su adicción a la cocaína, siendo su evolución favorable, aunque ha presentado dos positivos a esa sustancia, el último a primeros de diciembre. Por otra parte, el agente que estuvo conversando con él el día 23.10.09 manifestó, y así se recogió en su comparecencia en el atestado, que se encontraba muy alterado, lloroso con signos de encontrarse bajo los efectos de algún tóxico, siendo su comportamiento desde luego llamativo a estos efectos puesto que el agente declara que le mostró la sustancia, le manifestó que era cocaína, "su perdición" y se introdujo en la cama abrazado al cofre donde guardaba la sustancia. Comportamiento del que se infiere sin duda su estado de adicción, de suerte que, a la vista de todas estas pruebas se tenga por acreditada la toxicomanía. Y, puesto que, nos encontramos ante un delito de los llamados funcionales se concluye, también, que sus facultades volitivas se hallaban ligeramente mermadas.

Asimismo concurre la atenuante de haber confesado la infracción a las autoridades. Fueron las manifestaciones espontáneas del acusado las que hicieron posible la aprehensión de la droga. Los agentes desconocían las actividades ilícitas del acusado. Si no es porque insistió en que el agente con carné profesional núm. NUM004 le acompañase a su dormitorio donde le exhibió el cofre con la sustancia estupefaciente, haciéndole saber que se traba de cocaína, ninguna intervención se hubiera producido en orden a un posible tráfico de drogas ya que su presencia en el lugar se debía a motivos totalmente ajenos como fue un aviso vecinal sobre un altercado doméstico y no tenían más información de que estuviera traficando. La entrada y registro en la vivienda se produjo como consecuencia de que el agente citado vio la droga en el cofre. Y de nuevo fue el acusado quien en declaración voluntaria a los agentes puso de manifiesto la existencia de más droga en el camarote de la vivienda, indicando incluso el lugar donde se encontraba, posibilitando de ese modo la incautación de toda la sustancia que gracias a su confesión no ha salido al mercado cuando su valor alcanzaba más de nueve mil euros.

En cuanto a la pena, habida cuenta que son dos las atenuantes que concurren sin que se aprecie ninguna circunstancia agravante procede, de acuerdo con la regla 2ª del art. 66 del Código Penal , rebajar la pena prevista en el art. 368 a la inferior en grado que va de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión, considerando proporcionada a la entidad del hecho la pena de dos años de prisión. Asimismo, la multa se establece en cinco mil euros.

No se acuerda el comiso del dinero que le fue incautado al acusado al no haber quedado acreditada su procedencia ilícita pues no se ha practicado prueba en ese sentido.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de delito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Victorino como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño, con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y confesión de la infracción a las autoridades, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CINCO MIL EUROS (5.000¿) con una responsabilidad personal subsidiaria de 240 día en caso de impago de dicha multa, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 09.12.2010. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida, dando al resto de efectos intervenidos el destino legal previsto.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.