Sentencia Penal Nº 6/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2010 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUNYA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 35/10

Procedimiento Jurado 4/09. Audiencia Provincial de Girona (Sección Cuarta).

Causa Jurado núm. 2/08. Juzgado de Instrucción núm. 4 de Girona.

S E N T E N C I A N Ú M. 6

Excma. Sra. Presidenta:

Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Enric Anglada Fors

Dª. Nuria Bassols Muntada

En Barcelona, a 17 de marzo de 2011.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por D. Ezequiel y el recurso supeditado de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2010 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Girona (Sección Cuarta), recaída en el Procedimiento núm. 4/09 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 2/08 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Girona . El apelante Ezequiel ha sido defendido en el acto de la vista en este Tribunal por el letrado D. Benet Salellas Vilar y ha sido representado por la procuradora Dª. Alicia Barbany Cairó y el MINISTERIO FISCAL ha sido representado por el Fiscal D. José Joaquín Pérez de Gregorio.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de febrero de 2010, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son (sic):

"Por decisión del Tribunal del Jurado se declaran PROBADOS los siguientes hechos:

1º. Sobre las 4 horas y 30 minutos del día 13-1-08, en un parking situado entre la pared lateral de la discoteca "Enjoy Latino" y la trasera de la empresa "Muebles La Fábrica" de Girona, una persona, desde la posición de copiloto de un vehículo en marcha, disparó un cartucho de perdigones con un artefacto de fabricación casera, que impactó contra el pecho de Teofilo , que falleció instantes después como consecuencia de una abundante hemorragia interna.

2º. El acusado Ezequiel , mayor de edad y de nacionalidad hondureña, fue quien disparó voluntariamente el artefacto de fabricación casera contra el pecho de Teofilo , con intención de acabar con su vida.

3º. Para ejecutar lo anterior se aprovechó conscientemente, entre otras circunstancias, la potencia del artefacto, la poca distancia hasta el fallecido, lo sorpresivo e inesperado de la acción y el uso del turismo, lo que provocaba una fácil huida y la imposibilidad de defensa por parte del agredido.

4º. El acusado Ezequiel tenía escondida y a su disposición una escopeta de fabricación casera conocida como "cachimba" o "chilena", artefacto formado por un tubo cilíndrico de un metro de largo abierto por ambos lados y por otro tubo más corto, abierto por un solo lado, unido en ángulo recto a una empuñadura, el cual tenía en su extremo cerrado una protuberancia para percutir un cartucho, encontrándose dicha escopeta en adecuado estado de funcionamiento y en situación idónea para efectuar disparos propios de un arma de fuego.

5º. El acusado Ezequiel padece un trastorno antisocial de la personalidad que en el momento de los hechos aminoraba parcialmente sus capacidades de entender y querer.

6º. En el momento de los hechos el acusado Ezequiel era consumidor habitual desde hacía años de cocaína y alcohol, sustancias que esa noche había tomado en importantes cantidades, por lo que presentaba una moderada afectación de sus capacidades de entender y querer.

7º. Durante la fase de instrucción y en el acto del juicio oral el acusado Ezequiel confesó su participación en los hechos, colaborando con la administración de justicia."

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"ABSOLVIENDO a Carmelo y Heraclio como autores de un delito de ASESINATO, principalmente, y de un delito de ENCUBRIMIENTO DE ASESINATO, subsidiariamente, decretando de oficio las 6/10 partes de las costas derivadas de su acusación.

CONDENANDO a Ezequiel como autor de un delito de ASESINATO y de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ATENUANTE ANALÓGICA DE TRASTORNO MENTAL y ATENUANTE ANALÓGICA DE DROGADICCIÓN a las penas de 10 AÑOS DE PRISIÓN por el primer delito, y 1 AÑO DE PRISIÓN, por el segundo, y a que indemnice en 150.000 euros a Tomasa , así como a que satisfaga las 4/10 partes de las costas causadas, sin incluir las de la acusación popular.

Se decreta el comiso de la "cachimba" que se entregará a la Comisaría de Policía Científica de los Mossos d'Esquadra, Unitat Central de Balística i Traces a fin de que forme parte de su colección técnica de armas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, la representación procesal de D. Ezequiel interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, habiendo presentado el Ministerio Fiscal recurso supeditado, los que se han sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista el día 2 de diciembre de 2010 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Enric Anglada Fors.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente, el día 12 de febrero de 2010, en el procedimiento de jurado núm. 4/09, procedente del Juzgado de Instrucción núm.4 de Girona, se alza la representación procesal del condenado Ezequiel y asimismo el Ministerio Fiscal, a través de sendos recursos de apelación, principal el primero y supeditado el segundo, en el que, como motivos de los mismos, aducen los siguientes. Así el condenado invoca: 1) al amparo de lo previsto en el artículo 846 bis c), apartado a), de la LECr., quebrantamiento de normas y garantías procesales en la sentencia, por la omisión en la sentencia de la inclusión en los hechos probados del hecho alternativo declarado probado por el Jurado en relación a la circunstancia de miedo insuperable y consiguiente infracción de precepto legal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 846 bis c), apartado b), de la LECr., al no haber apreciado la atenuante analógica de miedo insuperable propuesta o por no haber tenido en cuenta esta circunstancia para la determinación de la pena; 2) al amparo de lo previsto en el artículo 846 bis c), apartado b), de la LECr., infracción de precepto legal, por no extender la concurrencia de las atenuantes apreciadas en el delito de asesinato al delito de tenencia ilícita de armas; 3) al amparo de lo previsto en el artículo 846 bis c), apartado b), de la LECr., infracción de precepto legal, y en concreto del artículo 72 del Código Penal , por no razonar y motivar la extensión concreta de la pena que impone por el delito de asesinato. Mientras que el Ministerio Público alega, como único motivo, indebida aplicación de la atenuante de trastorno antisocial de la personalidad, de conformidad con el artículo 846 bis c), apartado b) de la LECr. en relación con el artículo 21.6 y 20.1 del Código Penal .

SEGUNDO.-

1. Planteados así sendos recursos de apelación, es de señalar, por lo que respecta al primer motivo aducido por la defensa del condenado, esto es, la inaplicación a éste de la circunstancia atenuante analógica de miedo insuperable, que en la sentencia recurrida en absoluto ha existido quebrantamiento de normas y garantías procesales, ni siquiera el invocado vicio de incongruencia omisiva, como tampoco infracción de precepto legal, toda vez que, a diferencia de lo indicado por la dirección letrada de Ezequiel y pese a la gran cantidad de alternativas formuladas en su escrito de conclusiones definitivas, ésta sólo sometió a valoración del Jurado las opciones relativas a la eximente completa o a la eximente incompleta de miedo insuperable, pero no planteó la atenuante, siquiera analógica, de miedo insuperable (vide. folios 548 al 550) que ahora pretende considerar introducida como tercera alternativa en base a las explicaciones dadas por los componentes del Tribunal de Jurado.

2. Pues bien, del análisis del objeto del veredicto, podemos comprobar y observar, que en las dos únicas proposiciones relativas al miedo insuperable, la décima y la decimoprimera, en las que se relata, bien que el acusado "no pudo dominar el terror quedando completamente anulada su voluntad", bien que "no pudo dominar el terror quedando gravemente aminorada su voluntad", fueron ambas declaradas no probadas por 7 votos a 2, manifestando seguidamente los miembros del Jurado en los elementos de convicción a la pregunta 10ª que "este resultado está basado en el propio transcurso de los hechos, ya que desde la pelea en "La Salsa" hasta el momento de los hechos pasaron varias horas. Este transcurso del tiempo prueba que el acusado no actuó dominado por el terror..." y a la pregunta 11ª que "este resultado de la votación se debe a que una parte del Jurado (7), cree en una tercera opción no contemplada en el objeto del veredicto y es la siguiente: no negamos la existencia del terror en Ezequiel , pero éste no le anuló completa ni gravemente su voluntad, sino que podía razonar. Y es que nos basamos en una relación de causa-efecto inmediata que no se aplicó en los hechos (pelea en "La Salsa", transcurso de varias horas y hechos), sino que fue una relación causa, planteamiento y consecución del hecho)".

3. Así las cosas y a diferencia de lo expresado en su recurso por la defensa del condenado, que sostiene que este hecho no consta en el apartado de hechos probados de la sentencia, con infracción de lo estatuido en el artículo 70.1 de la LOTJ , es de reseñar que ello no tiene incidencia alguna a los efectos pretendidos, pues tal hecho no fue incluido en el objeto del veredicto y, pese a ello, la parte aquí recurrente no formuló la necesaria protesta (vide. folio 576), por lo que no puede reputarse que exista omisión alguna por parte del Magistrado-Presidente en el redactado de la sentencia; siendo de añadir, que el apelante tampoco ha solicitado ahora la nulidad de las actuaciones con fundamento en la no inclusión referida, amén de que no puede utilizar motivaciones o alegaciones obiter dicta de los miembros del Tribunal de Jurado, al explicar y justificar, como legos que son en Derecho, la inaplicación de las circunstancias de exención o atenuación cualificada de la responsabilidad penal suscitadas por la dirección letrada de Ezequiel , declarándolas no probadas, para convertirlas precisamente en ratio decidendi con interpretación extensiva en interés y apoyo de la pretensión de la defensa.

4. Pero es más, del propio contenido de la opción tanteada y evaluada por los componentes del Tribunal del Jurado -no incluida en el objeto del veredicto-, resulta que si bien éstos manifiestan la existencia de miedo o terror en Ezequiel , añaden y sostienen que no tuvo afectación alguna en el momento concreto, dado el dilatado transcurso temporal habido entre la discusión que se produjo en la discoteca "la Salsa" y la realización de los hechos aquí enjuiciados -el asesinato en la discoteca "Enjoy"-. Como razona el Magistrado-Presidente, en su sentencia, tras indicar que había pasado mucho tiempo desde el último encuentro, entre 4 y 5 horas, "el miedo debe tener cierta inmediatez de reacción con la causa que lo provoca, de suerte que el planeamiento lo elimina", y lo cierto es que el acusado durante este lapso de tiempo tuvo tiempo más que suficiente para razonar, valorar y planificar la acción, como lo demuestra que decidió ir a recoger la cachimba que tenía escondida en las proximidades de un colegio, ocultarla con su ropa y dirigirse a pie, y luego en coche, a la discoteca "Enjoy" para matar a la víctima, como así hizo.

5. "Ex abundantia", es de reseñar que de la prueba practicada se desprende con absoluta claridad no sólo que entre la víctima -y su grupo- y el acusado -y su grupo-, existía una rivalidad (bandas latinas) que se venía prolongando en el tiempo, como amenazas y exhibición de armas recíprocas, sino también que los problemas y peleas del encausado Ezequiel esa misma noche en la discoteca "La Salsa" no fueron con la víctima Teofilo , que fue a quien mató, sino con Emilio , con quien existía un enfrentamiento personal desde hacía tiempo, pero no concretamente con la víctima, que llevaba poco tiempo en nuestro país y con quien no tuvo siquiera ninguna discusión previa.

6. Corolario de lo expuesto es la desestimación del primer motivo de la apelación formulada por el condenado.

TERCERO.-

1. Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo del recurso interpuesto por la dirección letrada de Ezequiel , es decir la invocada inaplicación de las atenuantes acogidas para el asesinato, al delito de tenencia ilícita de armas, pues aunque ciertamente la defensa planteó las circunstancias atenuantes de forma genérica y sin especificar a qué delitos podía o debía abarcar, no es menos cierto que, cual indica con suma corrección el Magistrado-Presidente en el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia recurrida "el delito de tenencia ilícita de armas... no es de comisión inmediata, sino que se ha venido extendiendo durante todo el tiempo en que se ha estado en esa posesión ilícita", reconociendo el propio acusado en el acto del juicio oral, que "la cachimba" estaba escondida y a su disposición desde hacía bastante tiempo -"desde que un compatriota marchó a su país y le indicó donde la tenía guardada"-.

2. Al respecto es de añadir que las circunstancias de atenuación de la responsabilidad criminal existentes en un momento determinado y apreciadas en el caso de autos al delito de asesinato -trastorno antisocial de la personalidad y drogadicción, cuya concurrencia ha sido declarada en el acusado al tiempo de efectuar el disparo letal-, no deben extenderse necesariamente a un delito de tenencia y disponibilidad de armas ilícitas, teniendo en cuenta que estos trastornos afectan a determinadas capacidades relacionadas, primordialmente, con el control de los impulsos, y que, por tanto, pueden ser de aplicación a unos delitos y no a otros, especialmente a todos aquellos que conlleven una situación de notable impulsividad, como es de ver en la reciente Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 836/2009, de 2 de julio , en la que, precisamente, no aprecia la susodicha circunstancia de atenuación en el ilícito penal de tenencia ilícita de armas, tras haberla tomado en consideración en el delito contra la vida.

3. En consecuencia y sin necesidad de ninguna otra argumentación, debe decaer la pretensión revocatoria analizada.

CUARTO.-

1. Finalmente tampoco puede prosperar el tercer y último motivo del recurso de apelación formulado por la defensa de Ezequiel , en el que aduce falta de motivación concreta de la pena impuesta por el Magistrado-Presidente respecto del delito de asesinato.

2. Basta para desestimar este motivo, indicar que la individualización de la pena impuesta al condenado por el ilícito penal referido -10 años de prisión- se encuentra suficientemente razonada y motivada en el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia apelada y tal motivación no es en absoluto arbitraria, pues toma en consideración para su determinación, tras atender a lo prevenido en el artículo 66.1.2ª del CP , que el acusado "se reconoció autor del disparo, aunque no del delito que se le imputaba -alegó imprudencia-, así como que se aprovechó del conductor del turismo para poder ejecutar... el hecho con mayor facilidad, la edad del fallecido -18 años- y la escasa entidad del trastorno antisocial de la personalidad". A esta Sala "ad quem" le resta por decir, que el mero hecho de que la parte apelante no comparta los argumentos utilizados por el Magistrado-Presidente para aplicar los criterios individualizadores de la pena, no implica, ni supone, "per se", que no exista explicación, ni justificación, como erróneamente sostiene el recurrente, ni que aquéllos sean arbitrarios e ilógicos.

QUINTO.-

1. Entrando seguidamente en el único motivo del recurso de apelación supeditado interpuesto por el Ministerio Fiscal, con fundamento en la indebida aplicación de la atenuante de trastorno antisocial de la personalidad, acogida en la sentencia como circunstancia atenuante analógica de trastorno mental, por considerar aquél que no tiene base patológica alguna, es de destacar, ante todo, frente a los argumentos revocatorios invocados a tal fin, la reciente sentencia del TSJC 5/2011, de 14 de marzo, en la que se declaró textualmente que "el análisis realizado por el Jurado no puede implicar una nueva valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios, lo que a la postre se resuelve: a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica; y b) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos...". En definitiva, ha de concluirse que el juicio lógico sobre la suficiencia de la prueba que concurre... es plenamente adecuado y conforma un juicio recto y ecuánime, dado que en el caso que ahora nos ocupa en absoluto se ha procedido a una valoración arbitraria ni infundada de aquélla, lo que determina que no sea posible enmendar el criterio del Jurado, puesto que en lo concerniente a la valoración de la prueba, dado el carácter semi extraordinario del presente recurso, como ya se ha apuntado, no permite una nueva apreciación de la misma, que forzosamente habría de referirse a la documentada por el Tribunal "a quo" con merma del principio de inmediación, sino sólo el control de la interpretación de los resultados probatorios, lo que a la postre se resuelve en el examen de la licitud de la prueba, en el de su utilidad y, en fin, en la revisión de la estructura racional del juicio de valoración de la prueba, al que ya se ha hecho mención con anterioridad. Por ello, deviniendo irrevisable en esta alzada la credibilidad del contenido emergente de las pruebas practicadas ante el Tribunal de Jurado, puesto que su apreciación es de la competencia exclusiva del mismo, en virtud del trascendental principio de inmediación, sin que pueda revisarse en apelación, "salvo casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria" ( SS. TSJC, de 4 octubre de 2001 , 28 de febrero , 30 de mayo y 22 de diciembre de 2005 , 13 de noviembre de 2006 , 7 de abril , 16 de junio y 7 de julio de 2008 , 12 de marzo y 28 de abril de 2009 , 25 de enero y 6 de septiembre de 2010, y SS. TS. Sala 2ª, 1564/2002 de 7 de octubre, 1647/2002 de 14 de octubre, 288/2003 de 28 de febrero y 894/2005 de 7 de julio)", lo que no ha acontecido en el presente caso, como podremos observar a continuación, por lo que debe concluirse en la inalterabilidad del factum declarado probado.

2. Veamos, pues, la proposición concreta del objeto del veredicto que versa sobre la cuestión aquí discutida por el Ministerio Público, que es la 12ª, en la que los miembros del Tribunal de Jurado declaran probado, por unanimidad, que "el acusado Ezequiel padece un trastorno antisocial de la personalidad que en el momento de los hechos aminoraba parcialmente sus capacidades de entender y querer", concluyendo aquéllos, al expresar los elementos de convicción, que "el razonamiento de esta votación se debe a la prueba practicada en el juicio oral el día 29/01/10 por los peritos psicólogos del CP Girona, Departamento de Justicia y la aportada por la parte; así como por los peritos psiquiatras del CP Girona, departamento de Justicia y el aportado por la parte, donde coincidieron en diagnosticar este trastorno antisocial en Ezequiel ", añadiendo el Magistrado-Presidente en la resolución impugnada, en observancia de lo estatuido en el artículo 70.2 LOTJ , completando la conclusión alcanzada por el Jurado ( SS. TS, Sala 2ª, 132/2004 de 4 de febrero , 1116/2004 de 14 de octubre y 894/2005 de 7 de julio ), que el trastorno antisocial de la personalidad queda acreditado a juicio del Tribunal por las manifestaciones unánimes que al respecto hicieron los peritos sobre la concurrencia de esta situación en el acusado -la pericial se llevó a cabo de forma conjunta con los seis peritos intervinientes-, trastorno que el Tribunal ha entendido tácitamente que por su propia concurrencia tenía algún tipo de afectación leve sobre las capacidades del individuo -el propio Magistrado- Presidente, tal como antes se ha puntualizado, en la determinación e individualización de la pena tomó precisamente en consideración la escasa entidad del mismo, referida así, de modo unánime, por los componentes del Jurado, para rebajar la pena sólo en un grado y no en dos (Art. 66.1.2ª del CP )-. A ello hemos de sumar su baja escolarización, con un rotundo fracaso escolar cuando vino a España desde su país y se le ingresó directamente en 4º curso de ESO, pasando directamente a la vida laboral sin intento alguno de adaptación, y su baja capacidad intelectual, que aun encontrándose dentro de los límites de la normalidad, ofreciendo una puntuación de 80 en el test de inteligencia, si se hallaba en el tramo bajo de esa misma normalidad".

3. Corolario de lo razonado y dado que las conclusiones del Tribunal de Jurado tienen en tal particular una motivación razonable, no resultan infundadas, ni son fruto de un error patente, ya que, a diferencia de lo sustentado por el Ministerio Fiscal en su recurso -en el que pretende una nueva y distinta valoración de la prueba pericial practicada-, reflejan con claridad cuál fue el proceso de convicción alcanzado, el cual ha sido además completado, como antes se ha indicado, por los razonamientos de la sentencia apelada, es la íntegra ratificación acerca de la concurrencia en el caso de autos de la circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal impugnada por el Ministerio Público, cuya incidencia, a efectos de individualización de la pena, ya ha se ha dejado asimismo expresada con anterioridad.

SEXTO.- Consecuentemente con todo lo hasta aquí explicitado, procede desestimar en su integridad sendos recursos de apelación formulados y confirmar la sentencia recurrida en todos sus extremos y pronunciamientos.

SÉPTIMO.- Pese a la plena y total confirmación de la resolución apelada, como quiera que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no dispone que las costas procesales deban imponerse necesariamente al recurrente que vea desestimado en todo o en parte su recurso de apelación, a diferencia de lo que sucede con el de casación (Art. 901.2 de la LECrim .), sino sólo y a lo sumo en el caso de que, tratándose del querellante o del actor civil, se apreciare temeridad o mala fe en su actuación (Art. 240.3º de la LECrim .), cosa que no sucede en el caso enjuiciado, es por lo que procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMAR tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ezequiel , como el supeditado formulado por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el día 12 de febrero de 2010, en el Procedimiento de Jurado núm. 4/09 , dimanante de la Causa de Jurado núm. 2/08 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Girona, y, en consecuencia, CONFIRMAR íntegramente dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al condenado, al Ministerio Fiscal y a todas las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACION.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha; doy fe.