Sentencia Penal Nº 6/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 43/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00006/2012

Rollo de Sala núm. 43/2011

Procedimiento Abreviado núm 206/2010

Juzgado de Instrucción -3 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

SENTENCIA NÚM. 6/2012

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo.

Magistrados

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

D Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ , a 7 de marzo de dos mil Doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado , la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 206/2010 -; Rollo de Sala núm. 43/2011; Juzgado de Instrucción-3 de Badajoz*»] , seguida contra los acusados, D Bienvenido ; natural de Salamanca y vecino de Badajoz, con domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , nacido el día 19/01/1949, hijo de FELICIANO y de ISABEL; con D.N.I NUM001 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta acreditada en autos; y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales D FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA; defendido por el letrado D. MANUEL GONZÁLEZ DE PEREDA; y contra la también acusada Dña. Noemi ; natural de Ain Seba (Marruecos), y vecina de Badajoz, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 BARRIADA000 ); nacida el día 09/09/1962, hija de DRISS y de AICHA; con N.I.F NUM002 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta acreditada en autos, y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; y con la misma representación y defensa que el anterior; y por último contra la también acusada Dña. Lucía ; natural de Llera (BADAJOZ), y vecina de Badajoz, con domicilio en C/ DIRECCION001 portal NUM003 , NUM004 NUM005 ); nacida el día 16/12/1946, hija de MANUEL y de DOLORES; con N.I.F NUM006 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta acreditada en autos, y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; y con la misma representación y defensa que los dos anteriores; en representación del Ministerio Fiscal como acusación pública el Istmo Sr D. ANTONIO LUENGO NIETO; por el delito de «Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.»

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de atestado de la policía Nacional de esta localidad, siguiéndose tramites en el juzgado de instrucción Nº 3 de Badajoz, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, antes de iniciarse la práctica de la prueba, elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos del apartado A) como constitutivos de un delito continuado de Estafa, de los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código penal ; los hechos narrados en el apartado B), como constitutivos de un delito de Contra los derechos de los trabajadores extranjeros, por favorecimiento de la inmigración clandestina, del art. 318 bis apartados 1 y 3 del antiguo Código penal . (L.O 10/1995). Reputando como autora penalmente responsable de los delitos delitos A) y B) a la acusada Noemi y como cooperador necesario en ambos a Bienvenido , mientras que Lucía , responderá penalmente como cooperadora necesaria en el delito B), sin ánimo de lucro ( art 318 bis. A. A.C.Penal .) Y estimó que no concurre en la conducta de los acusados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

TERCERO. - La defensa de los inculpados D. Bienvenido , DÑA Noemi Y DÑA Lucía , en el acto del juicio oral, elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, disconforme en todo con el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

Probado y así se declara que:

«En fecha 29 de Enero de 2008 la acusada Lucía ( DNI. NUM006 ) mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que conste percibiera cantidad de dinero alguna, realizó una solicitud de residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena a favor de la súbdita marroquí Hortensia , de quien había tenido conocimiento a través de un tio suyo, también natural de Marruecos lamado Jon .

El citado Jon había auxiliado a Lucía para realizar una mudanza domiciliaria y sabedor de que esta buscaba a una persona que cuidara de su madre, de 93 años de edad, ofreció plantearle tal cometido a su sobrina, la ya filiada Hortensia .

La solicitud gubernativa efectuada por Lucía le fue concedida por Resolución de fecha 27-8-2008.

Hortensia entró en España el 10-02-2009, si bien Bienvenido no llegó a concretar su oferta laboral debido al fallecimiento de su madre el 30-4-2008; poniendo en conocimiento de las autoridades que ya no precisaba de los servicios de Hortensia el 23-3-2009, por lo que el permiso concedido fue extinguido por Resolución de fecha 17-4-2009 de la Delegación del Gobierno de Extremadura.

Como quiera que la también acusada Noemi , de nacionalidad española, con DNI NUM002 mayor de edad y sin antecedentes penales necesitaba a una persona que le auxiliara realizando trabajos como empleada del hogar, contactó casualmente con Hortensia empleándola al efecto.

El marido de la acusada Noemi , el también acusado Bienvenido , con DNI NUM007 , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón agente del Cuerpo Nacional de Policia procedió, a dar de alta en la Seguridad Social el día 18- 6-2009 a Hortensia figurando como persona que efectuaba las cotizaciones sociales correspondientes.

Habiéndose planteado solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo en fecha 14-1-2010, en la que el acusado Bienvenido figuraba como interesado, en vez de cómo empleador, la misma fue inadmitida a trámite por la Oficina de Extranjeros de la Subdelegación del Gobierno (Badajoz) en virtud de resolución de 29-01-2010, precisamente por haberse extinguido el permiso que se trataba de renovar por la precedente resolución ya mencionada de 17-04-2009. Igualmente fueron desestimados los posteriores recursos con los que Hortensia trató de regularizar su situación administrativa en España.

El día 29 de Marzo de 2010 Hortensia presentó denuncia ante la Brigada provincial de Extranjeria y Documentación de la Jefatura Superior de Policia de Extremadura, alegando haber sido víctima de un engaño y haber tenido que entregar en su país de origen 8000 €uros a un emisario de la acusada Noemi a cambio del facilitamiento de los trámites para conseguir una autorización de residencia en España a través de un contrato de trabajo.

No ha quedado acreditado ni que se hiciera entrega de la citada cantidad, ni los restantes hechos objeto de denuncia ni tampoco la identidad de los supuestos familiares de Hortensia residentes en España: un hermano en Galicia, una cuñado en Toledo que se hicieran cargo de presuntas tareas de intermediación con los acusados, o de compatriotas que habría supuestamente recibido cantidades para pagar las cuotas de afiliación a la Seguridad Social de la denunciante. Ésta última no ha declarado en la vista oral, estando en paradero desconocido.

Tampoco le han sido aplicadas las medidas de protección previstas en el artículo 59 bis de la Ley 4/2000 de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por ley 2/2009 de 11 de Diciembre.»

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Público imputa a los acusados Noemi y a Bienvenido , la primera como autora y el segundo como cooperador necesario la comisión de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del CP y de otro delito contra los derechos de los trabajadores Extranjeros por favorecimiento de la inmigración clandestina del artículo 318 bis apartados 1 y 3 del CP , antes de la redacción operada por L.O 5/2010 de 22 de Junio.

De éste último delito acusa, igualmente como cooperadora necesaria sin ánimo de lucro, a la coimputada Lucía .

Los elementos y requisitos que reiteradamente viene estableciendo la jurisprudencia del TS para entender realizada la figura delictiva de estafa recogidos entre otras en STS 3-7-1995 , 15-2-1996 y 1-5-2003 , entre otras, son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o conecta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima».

Como modalidad más caracterizada de la estafa se encuentra la que ha venido consumándose a través de lo que se ha denominado «los contratos criminalizados». El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Por ello, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante. Como señalan las sentencias del TS de fechas 11-12-2000 , 20-1-2004 y 14-6-2005 , entre otras, el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes, el sujeto activo, simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

De otra parte, se acusa a todos los encausados por su participación en un delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros por favorecimiento de la inmigración clandestina, del artículo 318 bis apartados 1 y 3 del antiguo Código Penal ( L.O 10/1995). Como nuestro Alto Tribunal ha indicado en su reciente Sentencia de fecha 14-12-2011 , Ponente Berdugo y Gómez de la Torre:

«Como hemos dicho en STS 378/2011 de 17-5 , con cita de las sentencias 1238/2009, de 11-12 , 1087/2006, de 10-11 , y 1465/2005, de 22-5 , el bien jurídico protegido en el art. 318 bis 1, "no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación - que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral-cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP ". En similar sentido similar, las SSTS num. 569/2006, de 19 de mayo , la STS 569/2006, de 19 de mayo y la STS 153/2007, de 28 de febrero , "Confluyen en este tipo dos clases de intereses complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas".

En orden a los presupuestos típicos de este delito la STS. 605/2007 de 26.6 , recuerda que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación ( STS 152/2008, de 8-4 ).

Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss LE).

En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.).

Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

Esta Sala ha señalado -y lo recuerda la STS 28-9-2005, num. 1059/2005 -, que el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000, de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000, de 22-12; 11/2003, de 29- 9; y, 14/2003, de 20-11), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001.

Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

En este sentido esta Sala ha dicho " "La clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( STS 1059/2005, de 28 de septiembre , 1465/2005, de 22 de noviembre , 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio ). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre , que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la sentencia 1381/2005, de 20 de enero que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes".

Asimismo se trata de un delito de mera actividad que se consume con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

Igualmente la doctrina considera que aunque el tipo aluda a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecte e más de una persona para ser típica, aunque la configuración colectiva del bien jurídico en el tipo base del art. 318 bis 1 si determina que aunque sean varias las personas afectadas, esteremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal ( STS 196/2011, de 23-3 y 11-4-2009).

Por último en cuanto al elemento subjetivo se exige el conocimiento de las circunstancias y elementos objetivos del delito -que los inmigrantes son ilegales- y la voluntad de omisión o ejecución -favorecer y facilitar el tráfico-. Por algún sector doctrinal se ha considerado conveniente -aunque el tipo penal no exige ningún elemento subjetivo del injusto- limitarlo al dolo directo, excluyendo el eventual por razones de política criminal al estar aquí ante una figura harto necesitada de restringir su ámbito de aplicación.

SEGUNDO.- En el supuesto sometido a debate el basamento acusatorio descansa sobre el contenido que arroja la prueba testifical de la víctima, Hortensia . Dicha testigo no ha declarado en la vista oral, al haber resultado negativas las sucesivas diligencias practicadas en orden a citar a la susodicha dando lugar a anterior suspensión del acto del juicio por dicho motivo.

Se da la circunstancia de que la testigo y denunciante es súbdita marroquí y se ignora su actual paradero.

Dada su incomparecencia y ante la imposibilidad de desplegar una mayor diligencia en orden a su actuación, este Tribunal acordó a solicitud del Ministerio Fiscal y con la anuencia de la defensa, proceder a la lectura contradictoria de las declaraciones prestadas por la testigo-víctima en fase de instrucción, entendiendo que se cumplían los requisitos fijados jurisprudencialmente para proceder a aplicar lo dispuesto en el artículo 730 de la L.E.Criminal .

Debe recordarse la doctrina que al respecto, aparece recogida en la STS de 30-12-09 :

«En este punto, pues como hemos dicho en sentencias 1059/2005 de 28.9 , 1425/2005 de 5.12 , 1199/2006 de 11.12 , 1072/2009 de 9.11 , 1148/2009 de 25.11 .

1º) Que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción.

2º) Que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a "interrogar a los testigos" una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

3º) Que el derecho a interrogar a los testigos no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría, como señaló la STC. 51/81 , un "prejuzgamiento" sobre una prueba no practicada".

Sin embargo como recordábamos en STS. 1699/00 y como expone la STC 41/91 de 25.2 , la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que: "Si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim . Vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

Posibilidad que se recoge en la doctrina del T.C. 49/98 que en su fundamento de Derecho 2º expone: "Al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S. T.C 31/81 . La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los SS. T.S. 137/88 , 10192 , 303/93 , 64/94y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 CP . del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa ( SS.TC. 62/85 , 137/88 , 182/89 , 10/92 , 79/94 , 32/95 , 200/96 , 40/97 ).

Si bien la sentencia precedentemente transcrita hace. referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que aquellas son las que al practicarse ya se conoce la imposibilidad o, cuando menos, extraordinaria dificultad de su reproducción en el acto del juicio oral, por lo que es evidente que la sentencia precitada al referirse tan solo a la imposibilidad o acusada dificultad de reproducción en el acto de la vista pública de las diligencias sumariales de que se trate, está extendiendo la virtualidad probatoria no tan sólo a las diligencias practicadas en fase de instrucción y que sean constitutivas de prueba anticipada o preconstituida, sino también a aquellas diligencias que, en el momento de su práctica, no existía previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre, eso si, que las mismas se practicaran con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. En esta dirección la s. T.C. 40/97 matiza que "aun cuando se ha dicho por este Tribunal que la prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral sin ninguna de los derechos de defensa del imputado S.T.C 10/92 ) en este caso fue irreproducible toda vez que la víctima se hallaba en paradero desconocido. En principio y agotados los medios que la Ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto del juicio oral, podría admitirse la lectura de su declaración sumarial".

Por lo que respecta a la jurisprudencia del T.S la s. 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Cr , aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 L.E.Cr queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

Igualmente la s. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial., extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730. L.E.Cr .

Por su parte, la s. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del TC. 91/91 , que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85 , 182/89 y 154/90 , afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que: "Un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

También la jurisprudencia del TS. (SS. 360/02 , 1338/02 , 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos STS 4.3.2002 )».

En el caso enjuiciado, una lectura de las diligencias permite constatar que la declaración hecha ante el juez instructor de la testigo-víctima se prestó sin intérprete y sin asistencia del letrado de la defensa ni del Ministerio Fiscal, sin cumplir por tanto las exigencias del artículo 448 de la L.E.Criminal . Su introducción en el plenario, empero, por la vía del artículo 730 de la L.E.Criminal , mediante su oportuna y completa lectura, ha sido consecuencia de la imposibilidad material de localización y citación de dicho testigo, previa petición del Ministerio Fiscal, sin que por la defensa se solicitase la suspensión del juicio ante su incomparecencia ni se formulara protesta alguna.

Consecuentemente la declaración ha sido introducida en el juicio oral a despecho de los obstáculos ya referidos (inasistencia de letrado e intérprete a tal acto de declaración sumarial, fundamentalmente), por mor de la aquiescencia de la defensa de los encartados con la solicitud del Ministerio público.

La sentencia del TS de 22 de septiembre de 2.010 , que estudia un caso en el que la victima no declaro en juicio oral, es muy explicita y dice así en su fundamento jurídico segundo "Los motivos que formulan los acusados en sus respectivos recursos de casación contra la sentencia condenatoria, examinaremos en primer lugar el que se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J , por vulneración de precepto constitucional ( art. 24.2, derecho a la presunción de inocencia), por cuanto al introducir en el juicio la declaración sumarial de la víctima en ausencia de los requisitos del art. 730 L.E.Cr EDL1882/1, se quiebra la garantía constitucional de no indefensión. Se alega a este respecto que el testimonio de la víctima no tiene eficacia probatoria alguna al no haberse obtenido esta prueba con las debidas garantías puesto que no se ha respetado el principio de contradicción desde el momento que las defensas a lo largo de la causa no han tenido la oportunidad de interrogar a dicho testigo, ni tampoco en la celebración del acto de juicio oral. Tenemos que analizar las condiciones bajo las cuales se ha recibido en declaración a la testigo-víctima, así vemos que:

1º.- No llegó a practicarse la prueba preconstituida, en sentido estricto (art. 448), a pesar de estar ante un extranjero en situación ilegal y que era previsible su ausencia el día de juicio.

2º.- Pero, tampoco su declaración sumarial prestada durante la instrucción de la causa ante el juez instructor, se realizó con sujeción al principio de contradicción al no haber estado presente ninguno de los letrados de los dos encartados. Siendo por ello que se haya introducido en el juicio la declaración policial de la víctima sin concurrir los requisitos del art. 730 L.E.Cr que así lo permitiría; siendo que la declaración policial es una diligencia extrajudicial, sin control del instructor de la causa, que no constituye prueba de cargo, sino sólo tiene valor como denuncia, y su ratificación posterior ante el juez se practicó en ausencia de la defensa, además de ser muy deficiente, tal y como se reconoce en sentencia, y de la misma no se desprende ninguna responsabilidad penal por parte de mi principal. Por ello, la declaración de la víctima Alejandra se sitúa fuera del supuesto del art. 730 según la propia doctrina del TC (por todas, su Ss. 49/98 EDJ1998/2928): que expresa que sólo tendrán consideración de prueba de cargo las practicadas en juicio bajo las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y excepcionalmente, cuando no puedan reproducirse en el juicio, por vía del art. 730, siempre que se hubieran practicado durante la instrucción de la causa con respeto a dichas garantías, sobre todo la de contradicción que garantiza el derecho de defensa. Lo cual no sucede en este caso particular porque a las defensas no se les ha concedido la oportunidad de interrogar a la víctima, siendo, como es, la única prueba de cargo, lo cual ha causado una lógica indefensión al no poder confrontar la versión de ésta con la de las defensas, por tanto se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías por vulneración del principio de contradicción, interesando que la misma no sea valorada y que sea apartada del acervo probatorio." Y en el fundamento jurídico cuarto continua diciendo " Es doctrina consolidada y reiteradamente proclamada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996 , 4 de febrero , 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997 , 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000 , entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 L.E.Cr . ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. No obstante, esta doctrina general tiene como excepciones los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con estricta observancia de una serie de requisitos, entre los que, en lo que atañe al supuesto analizado, destaca el de que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo, y sólo con la rigurosa observancia de esta exigencia, esta prueba sumarial podrá ser introducida en el juicio público mediante la lectura del documento que recoge su contenido, posibilitándose así su confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (véanse también SS.T.C. 217/89, de 21 de diciembre , 303/1993, de 25 de octubre , 36/1995, de 6 de febrero , 200/1996, de 3 de diciembre , 40/1997, de 27 de febrero , 153/1997, de 29 de septiembre , 49/1998, de 2 de marzo , 115/1998, de 1 de junio , 971/1999, de 31 de mayo ). En nuestra reciente sentencia de 30 de junio de 2.008 , reiterábamos este criterio, invocando la STC de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción:

a) Material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral.

b) Subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito.

c) Objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último.

d) Formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 303/1993, de 25 de octubre ; 36/1995, de 6 de febrero ; 200/1996, de 3 de diciembre ; 40/1997, de 27 de febrero ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 49/1998, de 2 de marzo ; 115/1998, de 1 de junio ; 97/1999, de 31 de mayo ). Este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997 , ya citada, de 17 de diciembre de 1.998 , y S. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia").

Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró EDJ1991 / 12502 ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Sa ïdi, ya mencionado).

Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Cr con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación."

TERCERO.- Si damos por válidas a efectos formales y de respeto a las garantías de defensa y contradicción, las declaraciones prestadas por la víctima Jalila en fase de instrucción, nos encontramos con que tales manifestaciones, hechas a los folios 54 y 55 de la causa vienen a ratificar íntegramente la denuncia presentada en Comisaria.

En el acto de la declaración prestada en sede policial ( folios 14 a 16 de las actuaciones) Jalila refiere los hechos de la denuncia en su relato cuajado de imprecisiones por ausencia de concretas menciones de identidad de los personajes de su exposición de hechos: no indica a quien le hizo entrega de la suma de 8000 €uros, siendo, al parecer tío suyo llamado Jon . Tampoco explica como pudo hacerse de tan importante cantidad de dinero en un país del tercer mundo como es Marruecos; ni siquiera acredita la previa posesión de tal suma, ni que la misma haya llegado a manos de la acusada Najya.

No expresa los datos de filiación del cuñado residente en Toledo, quien al parecer transfería las cantidades de dinero entregadas por Jalila a otros compatriotas, a fin de que estos abonaran las cuotas de afiliación de aquella a la Seguridad Social.

A mayor abundamiento la testigo Rabha Toughrai, mencionada en la declaración policial de Hortensia como aquella que abonaba las cuotas de afiliación a la Seguridad Social y, al parecer, tía de la víctima, ha manifestado en la vista oral que mintió al efectuar las declaraciones en sede policial ( folios 105 y 106), como resulta, por demás, de su retractación de las mismas en manifestaciones hechas en el Juzgado instructor al folio 171 de la causa, en los que vino a indicar:

«Que desde que murió su marido Jon la declarante no sabe nada del tema ya que era su marido el que había hablado con Lucía , la otra testigo. Que no sabe nada absolutamente del tema y no ha presenciado nada. Que no vio ningún pago de dinero y Noemi ni a Bienvenido . »

De lo anteriormente expuesto no cabe sino deducir la escasa verosimilitud de las declaraciones de la víctima, habida cuenta de que su testimonio no aparece rodeado de datos periféricos corroboradores; siendo vago, impreciso y poco creíble el relato de la denunciante.

"Item" más, resulta coherente la versión que proporcionaron los imputados con lo acaecido, de suerte que la víctima ha prestado labores como empleada del hogar en el domicilio de Bienvenido y Noemi , siendo dada de alta en la Seguridad Social a tal fin, sin que a este Tribunal se le antoje peregrino dicho argumento, aunque Hortensia sólo desarrollara un horario como asistenta de dos o tres horas al día.

Téngase en cuenta que precisamente por su condición de súbdita marroquí, la dación de alta en la Seguridad Social proporcionaba a sus empleadores la tranquilidad de saber que su empleada gozaba de los derechos asistenciales necesarios.

Por demás, acerca de la veracidad de la prestación de servicios como asistenta en el hogar familiar han depuesto los testigos Plácido , Ángel Daniel y Bernardo , quienes ratificaron en la vista oral las declaraciones respectivamente prestadas en fase de instrucción a los folios 94 y 96, en las que vienen a reconocer a Hortensia como la persona a la que, en varias visitas que hicieron al domicilio de los encausados, vieron limpiando la vivienda.

CUARTO.- Llegados a este punto, y para poderse dictar una sentencia condenatoria el Tribunal ha de superar dos niveles: el primero el que le impone el derecho a la presunción de inocencia que, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , protege a todo acusado, en cualquier estado del proceso y singularmente en el momento de pronunciarse la sentencia, frente a la acusación. El segundo nivel, al que sólo se puede acceder superado el primero, viene determinado por la valoración de la prueba que ha de llevar, sin duda ni equívoco alguno, a la seguridad sobre la efectiva producción de los hechos, con relevancia penal, en que se base la imputación. Es en este segundo nivel, donde es aplicable el principio "in dubio pro reo", de manera que todo aquello que quede en una duda objetiva y razonable, no puede resolverse sino en la hipótesis más favorable para el acusado.

Desde el primer punto de vista, el derecho a la presunción de inocencia impone a la acusación la aportación de un mínimo probatorio, de significado incriminatorio, que ha de abarcar tanto la realidad de los hechos como la autoría de los mismos. La acusación viene gravada con toda la carga de probar esos dos aspectos, sin que sea exigible al acusado ninguna actividad probatoria, aunque lógicamente le sea permitida, y sin que se puedan establecer presunciones legales en contra del reo.

Este derecho no establece una regla de valoración de la prueba, sino que es presupuesto de esa valoración, pues si no se supera aquel mínimo probatorio no habrá nada que valorar. Por ello, la presunción de inocencia no se refiere a la convicción íntima del Juez, que puede haber extraído por las impresiones recibidas en el juicio, sino que exige que esa convicción haya de estar fundada en pruebas válidas y suficientes.

La determinación de la suficiencia de ese mínimo, por lo demás, es un concepto relativo, dependiente de las propias circunstancias del caso, y aun de la dinámica procesal y de la posición que, en relación a la acusación, adopten las partes. Por ello, es preciso comprobar, en el supuesto dado, las posibilidades reales, medidas con prudente criterio, de aportar pruebas de cargo, para determinar si se ha logrado el nivel requerido.

Por otro lado, el derecho a la presunción de inocencia ha de ser conjugado con el principio de libre apreciación de la prueba que, conforme dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , rige en el proceso penal.

Ello significa que, a priori, ni existe un catálogo cerrado de medios de prueba aptos, requiriéndose únicamente que todos los que se utilicen no violenten ningún derecho fundamental, se ajusten a la legalidad y se sometan a contradicción en el juicio oral, ni, desde otro punto de vista, la Ley asigna un determinado valor a las distintas pruebas que se hayan podido practicar.

En estos casos, cobra especial significado la declaración de la víctima en el acto del juicio, que tiene el valor de una prueba testifical, y que la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo ha admitido como válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia,

Ahora bien, esa misma jurisprudencia ha advertido de la cautela con que debe ser admitida la declaración de la víctima como única fuente de una sentencia condenatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1.998 ), por cuanto, en cierto modo, viene a llevar al límite las exigencias de aquel derecho fundamental a la presunción de inocencia. No cabe duda que en tales casos tal declaración debe estar rodeada de una serie de garantías que puedan hacer compatible esa prueba con el derecho a la presunción de inocencia, pues en tal situación el Juez se halla ante dos versiones enfrentadas, de manera que ha de extremar el cuidado en el análisis de las declaraciones de víctima y acusado para asentar su convicción en bases ciertas y objetivas, ya que, conforme a aquel derecho fundamental, no basta con el simple convencimiento subjetivo del Juez, ni menos aún cuando esté fundado únicamente en conjeturas, suposiciones o puras y simples intuiciones. El Derecho penal, en su actuación concreta, sólo se justifica en un Estado de Derecho cuando se asienta en sólidas pruebas, de modo que si no se alcanza ese nivel, aunque no exista razón alguna para dudar de la buena fe y aun de la sinceridad de la víctima, no se puede condenar.

Dicho lo anterior, el Tribunal Supremo ha declarado (Sentencias de 12 de julio y 24 de marzo del 2.004 ) que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad". Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; así como del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras ), siempre que concurran ciertos requisitos como: a)

Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio. Criterios éstos que tienen un valor puramente orientativo y no obligatorio, pues la apreciación de la prueba corresponde "en conciencia", al Tribunal sentenciador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio del 2.004 )

Respecto a la dinámica de apreciación de esta prueba, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio del 2.004 , expone que "encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios de la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial".

Pero, en todo caso, la apreciación de la prueba, aunque rija el sistema de valoración libre de la misma, ha de ser racional y fundada en elementos objetivos.

Si se contrasta la declaración de la víctima en este proceso con las referidas exigencias la conclusión para este Tribunal es doble: Por una parte no es suficiente para enervar la presunción de inocencia de que gozan los acusados, y de otro lado, tampoco transmite una fuerza de convicción, al ser relacionada con las demás pruebas practicadas, de tal intensidad que funde la consideración de haber quedado probados los hechos de al acusación.

Respecto de la primera hipótesis, ya hemos adelantado que las declaraciones de la víctima son escasamente, verosímiles, al estar huérfanas de corroboración objetiva. Con independencia de ello se alzan elementales sospechas de afán de obtener ventajas espurias propias del sistema de protección de víctimas e la legislación de extranjería.

Por último, tampoco, por razones que este Tribunal considera innecesario abordar, tales declaraciones han sido persistentes en la incriminación.

Empero, si salvamos todos los escollos anteriores, y estimáramos las declaraciones de la víctima como aptas para enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados, esta Sala no considera que se hayan despejado las dudas persistentes de suerte que funde la convicción racional acerca de la autoría de parte de aquellos de los delitos que se les imputa.

Procede por ello el dictado de sentencia absolutoria.

QUINTO.- Las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal deben ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Bienvenido , Noemi y a Lucía , mayores de edad y sin antecedentes penales, de la imputación de los delitos continuado de estafa y contra los derechos de los trabajadores extranjeros por favorecimiento de la inmigración clandestina, de que venían siendo objeto a lo largo de la causa, todo ello con declaración de oficio de las costas causadas.

Queden sin efecto las medidas cautelares de carácter personal o patrimonial que hayan podido adoptarse respecto de los encausados.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN , para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO , debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera) , mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifique la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes siendo esta resolución firme al haber manifestado las partes en el plenario su voluntad de no recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D Emilio Francisco Serrano Molera *» . Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz a 7 de Marzo de Dos Mil Doce.