Sentencia Penal Nº 6/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 95/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 95/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 33 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3742/11

SENTENCIA Nº 6/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARIA RIERA OCÁRIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

En Madrid, a 6 de Febrero de 2012.

VISTA , en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 95/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra Jesús Luis , nacido el día 5 de Septiembre de 1971, hijo de José Mª y de Dolores, natural de D. Benito (Badajoz) con DNI nº NUM000 con antecedentes penales, no computables, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 16 de mayo de 2011, sin perjuicio de la ulterior liquidación que se lleve a cabo.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier García Lacuncia y dicho acusado representado por la Procuradora Dña. Mª Dolores Moreno Gómez, y defendido por la Letrada Dª Mª Rosa Sanz García Muro.

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, Jesús Luis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena: de cinco años de prisión y multa de 65.000 euros y pago de costas y comiso de la droga.

SEGUNDO.- La representación del acusado, en sus conclusiones también definitivas mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal interesando la aplicación de las atenuantes muy cualificadas de drogadicción y colaboración con la justicia de los art. 21.2 y 21.4 del C.Penal , y, alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito del art. 368.2 y art. 376 del C. Penal , interesando la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3.000 euros.

Hechos

Sobre las 06:00 horas del día 16 de mayo de 2011, el acusado Jesús Luis , mayor de edad y con antecedentes penales, no computables, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo NUM001 , procedente de Buenos Aires portando en el interior de su organismo 57 bolas, conteniendo una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 560'3 grs y una riqueza del 81% sustancia que el acusado iba a introducir en España para entregarla a terceras personas.

El acusado era portador de un billete de vuelo con el itinerario Madrid-Buenos Aires-Madrid de la Cia Iberia.

El valor de la cocaína intervenida asciende en el mercado ilícito a unos 60.845'22 euros al por menor y 21.423'28 euros al por mayor.

Jesús Luis era adicto al consumo de cocaína desde hacía varios años que disminuía levemente sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal , al haberse acreditado de las propias declaraciones del acusado en la fase de instrucción y en el acto del juicio oral, el transporte en el interior de su organismo de una sustancia estupefaciente, que analizada resultó ser 453'84 grs. de cocaína base, sustancia que causa grave daño a la salud ( S.T.S. 20-7-96 , 11-1-97 y 24-7-2000 ), según el análisis efectuado por la inspección de farmacia. Hechos que han sido reconocidos por el acusado y por su defensa en el acto del juicio oral.

Finalmente resaltar que, indudablemente, la sustancia estupefaciente estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida y de las propias manifestaciones del acusado, que en su declaración en el acto del juicio oral y en la instrucción, asistido de Letrado, reconoció que tomó 57 bolas, aunque no sabía el peso, le iban a pagar 3.000 euros, tenía que entregar parte de la droga y la otra era para su consumo.

El informe pericial realizado por la inspección de farmacia y control de estupefacientes de la Delegación del Gobierno en Madrid (folios 78 y 79), acredita la naturaleza calidad y cuantía de la sustancia intervenida, dado que ha sido admitido por la defensa del acusado y tiene plena fuerza probatoria ( S.T.S 10-06-1999 , 25-02-2002 y 5-02-2003 ) según reconoce la jurisprudencia citada y el art. 788.2 de la L.E.Crim .

SEGUNDO.- La defensa del acusado, solicitó la aplicación del subtipo atenuado descrito en el Art. 368, segundo y la aplicación de las atenuantes que analizaremos posteriormente.

El Tribunal Supremo en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25-10-2005 acordó la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del Art. 368, del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Esta propuesta ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que queda redactado como sigue: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriese alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts 369 bis y 370 del Código Penal ".

La STS 32/11, de 25 de enero , analiza los requisitos necesarios para la aplicación del mencionado subtipo atenuado trayendo a colación los demás subtipos atenuados ya existentes en el Código Penal.

Así, considera que la gravedad del hecho a que se refiere el citado precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad", habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a la infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estime adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues el Tribunal Supremo ( STS 14-07-2004 ) tiene declarado que en el delito de tráfico de drogas se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevadas a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, esta pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no solo con criterios cuantitativos sino también cualitativos.

Este subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los Jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

En el supuesto que examinamos, no concurren los requisitos jurisprudenciales exigidos para aplicar el mencionado subtipo atenuado a la conducta desplegada pro el acusado.

En efecto, aunque el acusado haya estado sometido a un tratamiento de desintoxicación por su adicción a las drogas, cuyos efectos se analizaran al examinar las atenuantes alegadas, no se puede considerar como de escasa entidad los hechos realizados pro Jesús Luis que, según su propia versión, viajó a Buenos Aires, con el billete pagado, estuvo ocho días y regresó con 453'84 grs de cocaína pura, que debía entregar a una personas que le pagaría 3.000 euros.

Por consiguiente, siguiendo el criterio de las S.T.S (32/2011, de 25-01 ; 354/2011, de 6-05 ; 1182 y 1183/2011 de 27-10 y 721/2011 de 2-11 ), no procede aplicar el subtipo atenuado descrito en el art 368, segundo del C. Pernal.

TERCERO.- Del expresado delito es autor el acusado, Jesús Luis , por su participación material y directa en la ejecución, conforme el art. 28.1 del C.P , participación acreditada por la cantidad de cocaína intervenida, y por la propia admisión de los hechos efectuada por el acusado y pro la declaración del agente de la policía.

CUARTO.- La defensa del acusado interesó la aplicación de la circunstancia modificativa de drogadicción como atenuante muy cualificada.

Es doctrina reiterada de la Sala II del Tribunal supremo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico del que dependen ( STS 23-04-2001 , 29-11-1999 , 21-02-2002 y 28-10-2010 ) y no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísima aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generalizado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( Art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del Art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insistente en que la circunstancia que como atenuante describe en el Art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4/12/00 y 29/5/03 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del Art. 20.2CP y su correlativa atenuante 21.2 CP en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante de delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, la STS 817/2006 de 26.7 establecía que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS 30.5.91 y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasas, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, Art. 21.6 CP .

En este caso, el acusado ha manifestado en su declaración prestada en el acto del juicio oral que era consumidor de cocaína desde el año 2005 hasta el año 2010, con un consumo progresivo.

Consta acreditado que el acusado ingresó en un centro terapéutico para someterse a un tratamiento de rehabilitación por su adicción a las drogas en agosto de 2010 y fue dado de alta el día 11-03-2011. A partir de esta fecha estuvo viviendo en un centro de beneficencia y recayó en el consumo de droga, efectuando el viaje a Buenos Aires para obtener dinero y satisfacer sus necesidades de seguir consumiendo drogas. Por ello, se estima justificado apreciar la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del C. Penal y no tora de mayor intensidad, pues no se ha acreditado que padezca una profunda perturbación de sus facultades ni psicopatías o trastornos de la personalidad.

QUINTO.- La defensa del acusado interesa también la aplicación del a atenuante de colaboración con la justica pro la vía del art. 21.4 del C. Penal .

Dicha atenuante viene definida por haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( STS 21-03-1997 y 22-06-2001 ), habiéndose establecido que la confesión tendrá virtualidad atenuatoria si aun no se ha dirijo el procedimiento contra le culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aun no se conociera.

En este caso, según relató la agente de la Policía Nacional nº 86.815 cuando Jesús Luis llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Buenos Aires, los agentes de la policía le efectuaron las preguntas protocolarias sobre su viaje, observaron cierto nerviosísimo y procedieron a inspeccionar su equipaje y a realizarle una radiografía, procediendo a su detención cuando observaron cuerpos extraños en el interior de su organismo, con la lectura de derechos. Fue trasladado al Hospital Ramón y Cajal y prestó declaración a presencia judicial con la asistencia del Ministerio Fiscal y de su Letrado.

En el atestado no efectuó ninguna declaración y el hecho de acceder voluntariamente a que se practicase una radiografía no implica la confesión de los hechos, pues fue precisamente el resultado de la radiografía el que originó la incoación de las diligencias policiales con la consiguiente detención y lecturas de derechos.

El acusado reconoció los hechos en el Hospital Ramón y Cajal a presencia judicial cuando ya estaba detenido y se habían incoado las correspondientes diligencias previas, por tanto falta el requisito temporal expresamente exigido por el art. 21.4ª del C.Penal , por lo que no procede apreciar esta atenuante.

SEXTO.- Finalmente, en cuanto a la atenuación por la vía del art. 376, primero, del Código Penal es preciso subrayar que en aquellos casos que no cabe aplicar la facultad de atenuación privilegiada de la pena prevista en el art. 376 del Código Penal , porque solamente concurre el requisito de haber colaborado para obtener pruebas decisivas para la identificación de otros responsables ni tampoco la atenuante 4ª del art. 21, al faltar el requisito temporal expresamente exigido en este último precepto ("antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él"), como ocurre en este caso, la jurisprudencia entiende que puede aplicarse la analógica del nº 6 del art. 21 (ahora 7ª del Art. 21) al existir una evidente analogía con lo dispuesto en tal apartado 5º, y ante la necesidad de favorecer estos comportamientos, tan útiles en la persecución de estas graves infracciones.

Así, la S.T.S de 21-2-2001 , considera que el fundamento de dicha atenuante analógica radica en la utilidad que para las investigaciones de los delitos contra la salud pública y, en último término, para un funcionamiento más ágil y eficaz de la Administración de Justicia, lleva consigo esta clase de confesiones de los imputados en las que se proporciona datos importantes para el proceso penal, razones que aconsejan favorecer esta clase de comportamientos como un instrumento más en la lucha contra este tipo de delitos tan perjudiciales para la sociedad en todos sus niveles, particularmente entre los grupos económicos más débiles. Pues bien, aunque el acusado reconoció los hechos en la declaración prestada en el Hospital Ramón y Cajal, a presencia judicial no aportó ninguno dato que permitiera identificar a la persona que le pago el billete de vuelo, le encomendó el viaje y le ofreció 3.000 euros y al que tenía que entregar la cocaína transportada, por tanto, el acusado no ha tenido una colaboración activa para la identificación de las demás personas implicadas en el hechos aquí enjuiciados. Por ello no procede aplicar la atenuante examinada.

El art. 376, apartado segundo faculta a los Jueces y Tribunales a la rebaja punitiva de uno a dos grados a los acusados que, siendo drogodependientes en el momento de la comisión de los hechos, acredite suficientemente que han finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación.

En este caso, según ha relatado el propio acusado después de estar sometido a un tratamiento de deshabituación recayó en el consumo de cocaína y en una situación de deterioro que le determinó efectuar el viaje a Buenos Aires. Por tanto, el acusado no finalizó con éxito un tratamiento de deshabituación, sino que fue, precisamente, la reanudación del consumo de cocaína cuando salió del centro terapéutico la que determinó la aplicación de la atenuante de drogadicción, ya analizada.

Por ello, no se halla justiciado apreciar atenuación alguna en base al art. 376 del C.Penal .

SEPTIMO.- En aplicación del art. 368, inciso primero, en relación con el art. 66.1.1ª del C.Penal se estima que procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión, multa de 61.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago, por aplicación del art. 53.2 del C.Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena por aplicación del art. 56 del C.Penal .

Conforme el art. 374 del C. Penal se acuerda el comiso de la droga y efectos intervenidos que se les dará el destino legal establecido.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a laos criminalmente responsables de todos delito o falta, según disponer el art. 123 del C.Penal

NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el art. 123 del C.P .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la L.E.Crim.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Luis , como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, multa de 61.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y efectos intervenidos que se les dará el destino legal establecido.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión por esta causa.

Se aprueba la pieza de responsabilidad civil, consultada por el instructor.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid _________________. Repito fe.