Sentencia Penal Nº 6/2012, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 32/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo nº 32/2011

P. Abreviado Nº 10/2011

D. Previas nº 495/2010

Juzgado de Instrucción Nº Cinco de Melilla.

SENTENCIA Nº 6

EN NOMBRE DE S.M EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSE LUIS MARTÍN TAPIA

MAGISTRADOS:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. DIEGO GINER GUTIÉRREZ

En la Ciudad de Melilla a veintitrés de Febrero de dos mil doce.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, ha visto, en Juicio Oral y público, la causa arriba reseñada, seguida por un presunto delito Contra la Salud Pública, contra los acusados:

Jorge , nacido en Melilla el día 14/06/1981, hijo de Driss y de Fatima, titular del D.N.I. nº: NUM000 y sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Juan Torreblanca Calancha, y defendido por el Letrado D. Yamal Mohamed Mohamed; y

Millán , nacido en Melilla, el día 1/07/1986, hijo de Mezian y de Malika, titular del D.N.I. nº NUM001 , y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Dª. Belen Puerto Martínez y defendido por el Letrado D. Miguel J. Gallardo Martínez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal ; y Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIA NO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 495/2010 del Juzgado de Instrucción Nº Cinco de esta Ciudad, acomodadas por dicho Juzgado de Instrucción al trámite de Procedimiento Abreviado nº 10/11 mediante Auto de fecha 3/02/2011, y tras la práctica de las oportunas diligencias se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del correspondiente juicio oral el día 9 de noviembre de 2.011, día en que no pudo celebrarse, al no comparecer el acusado Millán , decretándose su busca, captura e ingreso en prisión.

TERCERO.- Que tras declarar la rebeldía de Millán , se procedió a señalar el día 21 de febrero del actual, para la celebración del juicio oral, respecto a Jorge .

CUARTO.- Que el día 19 de febrero del actual, ingresó voluntariamente en el Centro Penitenciario de esta Ciudad, Millán , en virtud de la ejecutoria nº: 25/11 de esta Sala, celebrándose el día señalado el juicio oral respecto a los dos acusados.

QUINTO.- Que por el Ministerio Fiscal en el acto de Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal inciso primero, respondiendo ambos acusados en concepto de autores, si bien respecto del acusado Millán , concurre la agravante de reincidencia, prevista y penada en el artículo 22. 8º del Código Penal .

Solicitando como penas a imponer:

A) Respecto a Jorge , la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad en caso de impago ( art. 53 CP ) y costas.

B) Respecto a Millán , la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P ), multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago ( art. 53 CP ) y costas.

Hechos

UNICO.- Sobre las 13.30 horas del día 9 de abril de 2010, en la calle denominada Cedro de esta ciudad de Melilla y a la altura de un Kiosco, el acusado Jorge , nacido el 5 de Agosto de 1963 y sin antecedentes penales, fue observado en situación de espera por el servicio de vigilancia policial establecido para el control de dicho lugar e integrado por los agentes con carnet profesional números NUM002 y NUM003 , quienes contemplaron como un tercero, que resultó ser Millán , se dirigió hacia el acusado efectuando ambos un intercambio. Inmediatamente después de realizar la transacción, Millán fue interceptado en las proximidades por los agentes policiales NUM004 y NUM005 , interviniéndose en su mano un envoltorios de papel de aluminio conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser mezcla de cocaína y heroína, con un peso, riqueza media y valor, respectivamente, de: 0,07 gramos, con una pureza del 22 % de cocaína y 40,50 % de heroína, valorada en 8,91 euros.

Junto a Jorge , se encontraba al tiempo de los hechos el también acusado Millán , nacido el 1 de julio de 1986 y ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de 1 de marzo de 2005 por delito de robo con violencia, de 2 de junio de 2005 por delito de robo con fuerza en las cosas, y de 12 de marzo de 2007 por delito de tráfico de drogas.

Jorge presentó al tiempo padecía síndrome de abstinencia, dando positivo a su ingreso en prisión a cocaína, heroína, cannabis y benzodiacepina.

El día 12 de Abril, sobre las 18 horas, agentes de la Policía Nacional procedieron a la de detención de Jorge , ocupándose en su poder 11 papelinas conteniendo una sustancia que debidamente analizada resultó ser mezcla de cocaína y heroína con un peso, riqueza media y valor respectivamente de 0,77 gramos, con una pureza del 16,8% de cocaína, y 41,9% de heroína, y valor de 96,94 euros. Y un trozo de una sustancia que analizada resultó ser hachís con una riqueza del 25,2% y un peso de 1,8 gramos, valorada en 8,42 euros. Igualmente se le intervino 61,50 euros y 235 dirhams marroquíes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos expresados en la relación fáctica de la presente sentencia se consideran acreditados en virtud de la prueba practicada representada por la testifical de los agentes policiales en relación con la pericial de los informes emitidos por el área de sanidad de la Delegación del Gobierno sobre la naturaleza de dichas sustancias, y de los informes médicos obrantes en autos.

En primer término, ninguna duda ofrece la validez de los informes periciales emitidos por los organismos públicos oficiales sobre naturaleza y de la droga ocupada, pues según doctrina jurisprudencial reiterada las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen dichos laboratorios y gabinetes propician la validez "prima facie" de sus dictámenes sin necesidad de su ratificación en el acto del juicio oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones y nadie haya propuesto prueba para el juicio oral sobre tal extremo. Por lo que, habiendo acontecido así en el caso de autos, se acepta en su integridad las conclusiones emitidas por el Área del Ministerio de Sanidad y la Agencia Tributaria, sobre clase, riqueza y peso de la sustancia estupefaciente intervenida, obrantes a los folios 88,89 y 98 de autos.

En segundo lugar, las declaraciones testificales de los agentes policiales reúnen las garantías de certeza exigidas para considerar creíble el testimonio prestado. Así, los testimonios se han mantenido firmes a lo largo del procedimiento, ratificando los agentes lo expuesto en el atestado e insistiendo en los extremos sobre los que fueron expresamente interrogados en el acto del juicio, referentes en un caso, (agentes con carnet profesional números NUM002 y NUM003 ), a la observación del acusado en el lugar de los hechos, descripción de la operación de intercambio contemplada; y, relativas en el otro, (agentes con carnet profesional números NUM004 y NUM005 ), a la interceptación del tercero que realiza con el acusado la operación de intercambio y ocupación en su poder de una papelina de mezcla de las sustancias antes referidas. Declaraciones que corroboradas por datos objetivos, cuales son, la ocupación en poder de la segunda persona que contactó con el imputado de una papelina de la sustancia conocida como revuelto de cocaína y heroína. Finalmente, no se observan razones de incredibilidad subjetiva derivadas de precedentes relaciones de los testigos con el acusado, ni la misma puede suponerse por la condición de agentes policiales de quienes declaran, pues si bien no gozan de presunción de veracidad, si constituyen prueba suficiente de cargo cuando han sido valorados por el órgano sentenciador de instancia con racionalidad y sometimiento a los principios que informan el proceso penal. Y así, reiteradamente lo ha reconocido nuestra doctrina jurisprudencial, que por conocida se da aquí por reproducida, y expresamente lo establece la L.E.Crim., cuyo artículo 717 dispone que, las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de las declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

En otro orden de consideraciones, se ha constatado la falsedad o inconsistencia de las declaraciones autoexculpatorias del acusado de no haber realizado operación alguna de intercambio con el tercero, ateniéndonos a la veracidad del testimonio prestado por los agentes policiales. Testimonio que es preferible a la del testigo propuesto por la defensa, Millán , persona con la que se realiza el intercambio, en primer lugar, y reconocida por él su propia adicción a las sustancias que nos ocupan, su versión de los hechos se muestra bajo la duda de incredibilidad subjetiva derivada de la relación de dependencia con quienes se dedican a suministrar las drogas a las que es adicto, por lo que la negativa a identificar a quienes se la facilitan se configura como posibilidad lógica. De otro lado, no da explicación al hecho de haber sido observado realizando una operación de intercambio con el acusado, limitándose a negar la misma. En tercer lugar, la versión ofrecida por los agentes policiales de los hechos aparecen corroboradas objetivamente por la intervención al acusado de una papelina conteniendo una sustancia de la misma naturaleza que la ocupada al acusado, y tener lugar su detención en las proximidades del lugar donde tuvo lugar el intercambio presenciado por los agentes de la autoridad. Y, finalmente, la declaración de Millán es ilógica pues no tendría ningún sentido que los agentes policiales procedieran a su detención de manera caprichosa, ignorando si llevaba o no sustancias estupefacientes en su poder, y ello en las inmediaciones del lugar donde tenía lugar la ilícita actividad de venta de droga, con el consiguiente riesgo de ser advertido el dispositivo policial tanto por posibles compradores como por quien ejecutaba los actos de venta, con el evidente peligro de frustración de la operación policial.

Lo expuesto, opera como contraindicio, pues si bien el acusado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, de modo que cuando la versión de los hechos ofrecida por el acusado se demuestre falsa o se revele inconsistente, la inverosimilitud de su declaración puede ser tomada como dato más a tomar en cuenta en la indagación de los hechos, alcanzando el valor de indicio o fuente indirecta de prueba. Criterio que es de plena aplicación al caso de autos por las razones expuestas.

A la vista de lo dicho se considera probado:

a) que, el acusado se encontraba al tiempo de los hechos en situación de espera en la calle Cedro de Melilla;

b) que, un tercero Millán , se acercó al acusado realizando una operación de intercambio;

c) que, una vez contemplada la entrega, los agentes policiales con carnet profesional números NUM004 y NUM005 , proceden inmediatamente en las inmediaciones a interceptar al tercero, previa facilitación por sus compañeros de su descripción física, interviniéndole en su poder una papelina conteniendo en su interior una sustancia consistente en mezcla de heroína y cocaína;

A lo expuesto, se une el contraindicio de la falsedad de las declaraciones autoexculpatorias del imputado. De todo lo cual, se concluye que el acusado ejecutó actos ilícitos de venta de la droga referida a terceros.

SEGUNDO.- Con relación al otro acusado, Millán , consta que fue observado junto a Jorge en el lugar de los hechos cuando tuvo lugar la transacción referida en el fundamento jurídico anterior, permaneciendo juntos durante unos minutos. Este hecho, por sí sólo, es insuficiente para deducir que los dos participaban en la ejecución de los actos de venta incluso si Millán tenía conocimiento que Jorge portaba papelinas, con droga, atendidas las circunstancias concurrentes. Especialmente, el escaso tiempo que ambos permanecieron juntos y la realización una sola transacción de venta de droga durante dicho tiempo.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal al concurrir los elementos definidores del tipo penal representados por :

A) Tenencia de sustancias estupefacientes, en concreto del tipo de la cocaína y heroína, como evidencia la pericial del informe emitido por el organismo competente del Ministerio de Sanidad, sustancia que tiene la consideración de gravemente perjudicial para la salud conforme a los Convenios Internacionales suscritos por España, y la interpretación que de los mismos hace nuestra doctrina jurisprudencial así sentencias del Tribunal Supremo de 28/03/1988 y 22/11/1989 . Posesión que en el caso de autos se manifiesta en un doble aspecto, la entrega de una papelina conteniendo mezcla de heroína y cocaína al tercer comprador; y la detentación indirecta de hasta nueve papelinas de idéntica sustancia, que fueron intervenidas en el lugar donde las guardaba.

B) Preordinación al tráfico de la droga intervenida, requisito que en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito a falta de reconocimiento expreso sólo es susceptible de ser probado mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho.

Presupuesto cuya concurrencia es indiscutible en los casos, como el que nos ocupa, en donde aparece con claridad un acto de venta o dación de droga a un tercero.

CUARTO.- Del indicado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado al ejecutar personalmente los hechos criminales imputados, conforme dispone el artículo 28 del Código Penal , y según acredita la prueba practicada por las razones ya expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores de la presente sentencia.

QUINTO.- A propósito de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de toxifrenia cuya concurrencia invoca tanto el Ministerio fiscal como la Defensa, debe indicarse, con carácter previo, que la mera drogadicción no tiene porque originar ni siquiera la atenuante a no ser que conste la disminución, por dicha causa, de las facultades intelectivas y volitivas, de suerte que es necesario en los casos de drogodepencia saber hasta que punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en las facultades intelectivas y volitivas. Ahondando en esta dirección, nuestro Tribunal Supremo tiene dicho que la eximente completa exige la anulación total de la voluntad y de la inteligencia, lo que puede acontecer bien, cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que, anula de manera absoluta su mente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga, dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer, desaparecen, a impulsos de una conducta incontrolada, nacida del trauma físico y psíquico, que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o del tratamiento deshabituador a que se encontraba sometido. La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquellas facultades aún conservando la apreciación sobre la inmoralidad del hecho, que ejecuta, lo que se convierte en atenuante analógica si solo de manera leve se ve afectada la mente humana. No cabe duda también en la eximente incompleta, o en la atenuante analógica, que la influencia de la droga puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo, lleve a la ansiedad, a la irritabilidad, o la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

En el caso que nos ocupa, la prueba sobre la drogadicción del imputado se basa en los informes médicos obrantes en autos en donde consta la adicción del acusado a sustancias del tipo de la cocaína y heroína, así como que padecía al tiempo de su detención del síndrome de abstinencia. Sin embargo se ignora la afectación concreta de las facultades cognoscitivas y volitivas del acusado, y la incidencia de la drogadicción en la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud del acto y llevarlo a cabo. Todo lo cual permite apreciar la drogadicción como atenuante al amparo del artículo 21 número 2º del Código Penal , como atenuante ordinaria, pero no como eximente o atenuante muy cualificada.

SEXTO.- El artículo 368 en su apartado 1º párrafo 2º, establece que, no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 y 370.

Habiendo declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas sentencia de 18 de julio de 2011 , que la aplicación del tipo privilegiado exige la concurrencia de tres elementos típicos de naturaleza normativa: 1) que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 y 370. De concurrir alguna de ellas la facultad lenitiva conferida al tribunal desaparecería. 2) escasa entidad del hecho, esto es, levedad del mismo, desde cualquier perspectiva objetiva (modos de ejecución, potencialidad lesiva del bien jurídico, etc.). 3) circunstancias personales del culpable, donde pueden computarse su particular individualidad (drogadicto, reincidente o primario, etc.).

Por lo que respecta al primero de los presupuestos, la jurisprudencia viene refiriendo la escasa entidad del hecho a supuestos referidos a la venta al menudeo, es decir, último eslabón de la red clandestina de venta, entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 11 , 26 y 29 de mayo de 2011 . Así, se ha dicho que la escasa entidad del hecho debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido salud colectiva. En efecto, siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. De modo que, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Supuesto que es precisamente el de autos, en donde el objeto del delito se limita a una papelina de revuelto de heroína y cocaína.

Igualmente aparece contrastado que el sujeto carece de antecedentes penales y es adicto al consumo de las sustancias que vendía, por lo que su peligrosidad social y culpabilidad es menor.

En consecuencia, procede la aplicación del tipo privilegiado.

SEPTIMO.- Concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, no apreciándose una especial peligrosidad social en el condenado y revistiendo escasa transcendencia la acción agresiva integradora del delito por el que es condenado, procede a tenor del artículo 66 del Código Penal imponer la pena aplicable al hecho delictivo en su mínima extensión. Esto es 1 año y seis meses de prisión y multa de de 10 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.

OCTAVO.- En orden a la pena de comiso, en el presente caso no existen razones para afirmar que la droga intervenida en poder del a acusado en el momento de su detención, esto es, dos días después de la comisión del hecho delictivo, estuviera destinada al tráfico y no a su consumo, dada su condición de adicto a la sustancia intervenida y posterior síndrome de abstinencia coincidente con la detención en dependencias policiales. Lo que obliga a la devolución al acusado del dinero intervenido.

NOVENO.- Las costas procesales se imponen por imperativo legal a todo responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Crim .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Millán del delito que se le acusaba con declaración de la mitad de las costas de oficio, y debemos condenar y condenamos a Jorge , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud del artículo 368 números 1 º y 2º del Código Penal , con concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del número 2º del artículo 21 del Código Penal , a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, abono de la mitad de las costas, comiso y destino legal de la sustancia estupefaciente, con devolución al acusado del dinero intervenido en su poder.

Abónese para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, si no la hubiera sido ya en otra.

Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que no es firme y que, contra ella, puede interponerse Recurso de Casación, preparándolo ante esta Sala y para la Segunda del Tribunal Supremo, por medio de escrito firmado por Letrado y Procurador, dentro de los cinco días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.