Sentencia Penal Nº 6/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 9/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PALENCIA 00006/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

NIG: 34120 37 2 2011 0108934

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 9/2011

Órgano procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN nº 4 de PALENCIA

Proc. origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 471/2011

Contra: Olegario

Procuradora: Dª CARMEN VILLAMUZA RODRÍGUEZ

Letrado: D. JOSÉ LUIS CELEMÍN SANTOS

R.C.S.: DOCTOR FOURQUET, S.L., MVL, S.L.

Acusación: MEVARE, S.L.

Procuradora: Dª ISABEL ABAD HELGUERA

Letrada: Dª Mª TERESA ALONSO SALAZAR

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA NÚMERO 6/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Javier Alvarez Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Carlos Miguélez del Río

---------------------------------------------

En la ciudad de Palencia, a cinco de Marzo de 2.012.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 46/10 (antes D.Previas nº 471/09), procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Palencia, seguido por los delitos de estafa e insolvencia punible, contra Olegario , nacido en Izagre (provincia de León), el 20 de Mayo de 1.952, hijo de Maximino y Máxima, con D.N.I. nº NUM000 , y domicilio en León, C/ DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 NUM003 , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en situación de libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Carmen Villamuza Rodríguez, y asistido del Letrado Don José Luis Celemín.

Siendo ejercida la acusación por la entidad "MEVARE, S.L.", en calidad de acusación particular, representada por la Procuradora Doña Isabel Abad Helguera, y asistida de la Letrada Doña María Teresa Alonso Salazar, además del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente, Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palencia se siguió el Procedimiento Abreviado nº 46/10 (dimanante de las Diligencias Previas nº 471/09), por un presunto delito de estafa en el que fue imputado el mencionado acusado, y, una vez remitidas las actuaciones por el Juzgado de Instrucción a esta Audiencia Provincial, se ha procedido a la tramitación legal correspondiente, celebrándose ante la misma el juicio oral el día 27 de Febrero de 2.012.

SEGUNDO .- Los hechos enjuiciados han sido calificados en primer término por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando parcialmente las emitidas provisionalmente, como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal , considerando al acusado como autor del mismo conforme al artículo 28.1 del mismo cuerpo legal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8, por lo que se interesa para la misma la pena de prisión de 2 años, así como inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas, así como que indemnice a la promotora "Mevare, S.L." en la cantidad de 194.011,03 Euros.

TERCERO .- La acusación particular, ejercitada por la entidad "MEVARE, S.L.", en sus conclusiones definitivas, modificando también parcialmente las emitidas provisionalmente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.6 y 7 del Código Penal , en concurrencia con un delito de insolvencia punible del artículo 257 del mismo texto legal , siendo responsable de ambos delitos el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiese al mismo, por el delito de estafa, la pena principal de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota de 20 Euros/día, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y, por el delito de insolvencia punible, a la pena de 2 años de prisión y 15 meses de multa, con idéntica cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, con todas las accesorias igualmente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y, como responsabilidad civil, que indemnice a la entidad acusadora, por el daño patrimonial irrogado, en la cantidad de 220.317,90 Euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades mercantiles "Doctor Fourquet, S.L.", "M.V.L., S.L.", "Coprodipesa, S.A.", "Quinto Pilar, S.L.", "Hormifor, S.L.", "Tecnifor, S.L." y "Rioreña, S.L.", en virtud del artículo 120.4 del Código Penal , más intereses legales desde la fecha de la intimación judicial por burofax.

CUARTO .- La defensa del acusado Olegario , en sus conclusiones, elevando a definitivas las provisionalmente emitidas, consideró que los hechos no son constitutivos de delito o falta alguna, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Está probado y así se declara expresamente que el acusado Olegario , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 10 de Julio de 2.006 del Juzgado de lo Penal nº1 de Santander a la pena de 2 años y 1 mes de prisión por un delito de estafa, era en el mes de marzo de 2.008 Administrador único de la entidad "Doctor Fourquet, S.L.U.". De esta entidad era propietaria al 100% de sus participaciones la entidad "MVL, S.L.", como lo era igualmente de las entidades "Hormifor, S.L.", "Tecnifor, S.L.", "Rioreña, S.L.", en idéntico porcentaje, y de la entidad "Quinta Pilar, S.L.", de ésta última en un 99,108%, siendo igualmente Administrador único de todas ellas el acusado que, a su vez, era titular del 50% de la entidad ya mencionada "MVL,S.L.", y del 95% de la entidad "Coprodipesa,S.A.". Todas las entidades mencionadas tenían como actividad principal la construcción y promoción de viviendas, y asimismo el indicado acusado tenía respecto de las mismas la capacidad legal y material necesaria para manejar sus cuentas y realizar en su nombre cuantas gestiones desease.

En fecha 3 de Marzo de 2.008, y como culminación de diversas conversaciones habidas entre las partes y que se iniciaron por lo menos a finales del año 2.007, las entidades "Doctor Fourquet, S.L.U.", representada por el acusado, y la entidad "Mevare,S.L.", firmaron en esta ciudad de Palencia un contrato escrito de ejecución de obra para la construcción de 25 viviendas, 30 plazas de garaje y 9 cuartos trastero en una finca sita en Avenida de Asturias de la misma, contrato en el que la segunda de las entidades aparecía como promotora, mientras que la segunda era la constructora, que se comprometía al suministro de materiales, mano de obra, maquinaria y todos aquellos medios auxiliares que pudieran resultar necesarios para la correcta realización de la obra por el precio pactado, cuyo pago se haría a través de certificaciones de obra que daban un precio unitario a las unidades de obra realmente ejecutadas, según medición aprobada por la Dirección facultativa.

Iniciada la obra aproximadamente a finales del mes de Abril o principios de Mayo de 2.008, la misma se desenvolvió normalmente durante los primeros meses, librándose hasta cuatro certificaciones de obra, debidamente autorizadas por la Dirección facultativa de la obra, que respondían al desarrollo de ejecución efectivamente realizado, cuyo importe fue puntualmente pagado por la entidad promotora mediante ingreso o transferencia a la cuenta bancaria que la constructora tenía abierta en la entidad "BBVA". Y así se abonaron 42.163,27 Euros en fecha 3-06-08; 49.333,58 Euros en fecha 1-07-08; 59.608,35 Euros en fecha 28-07-08; y finalmente 39.694,42 Euros en fecha 27-08-8. En total, por tanto, 190.799,62 Euros.

Como quiera que la administración de la entidad constructora tuviese conocimiento de que la constructora no estaba abonando los gastos de la obra a los proveedores y materialistas de la misma, así como las nóminas y cuotas de las Seguridad Social de los trabajadores que allí prestaban servicios, aquélla suspendió el pago de la siguiente certificación correspondiente al mes de Septiembre, iniciando conversaciones con el representante de dicha constructora, el hoy acusado, que llegó a reconocer la situación, y acordando las partes firmar un documento, en fecha 10 de Octubre de 2.008, en el que, tal y como expresamente reconocen, pretenden regular la situación económica de la obra con carácter transitorio mientras se prepara la resolución contractual con el fin fundamental de garantizar la continuidad en el desarrollo de los trabajos, puesto que el estado de aquélla hacía imposible, por razones técnicas y principalmente de seguridad, la paralización de los mismos.

De dicho documento importa resaltar los siguientes extremos: 1º.- El estado de la obra ejecutada a fecha 30 de Septiembre de 2.008 es el reflejado en la 5ª certificación, de lo que se deduce que lo realmente ejecutado en ese momento es el 78,28% del capítulo I del proyecto, denominado "Movimiento de tierras", correspondiente a la excavación y vaciado a máquina del terreno del solar y su traslado a vertedero, así como el 26,85 % del capítulo III, denominado "Estructura y Hormigones", correspondiente a la realización de un muro de hormigón descendente hasta más de la mitad del tercer sótano. 2º.- La constructora reconoce que la promotora tiene en ese momento cumplidas sus obligaciones principales. 3º.- La constructora tiene deudas con diversos proveedores de la obra, entre ellos las entidades "Ferrallas Diodoro Ruiz, S.L.", "Excavaciones Acebes", "Cofersa", "General de hormigones" y "Estructuras Ram", acordando las partes que, desde la fecha del documento y hasta la resolución del contrato y retirada definitiva de la constructora del tajo de la obra, la promotora abonará a dichos proveedores y otros que haya las cantidades que se generen por el consumo de materiales. Ahora bien, dicho pago irá referido a los materiales que suministren a partir de este momento, pero no a las deudas anteriores que deberán ser abonados directamente por la constructora a los proveedores. Además los pagos que la promotora efectúe lo serán a nombre y por cuenta de la constructora, de manera que ésta deberá reintegrar las cantidades correspondientes a la primera. 4º.- Vista la situación de riesgo de la obra en el estado en que se encuentra en el momento de firmar el acuerdo, no es posible su paralización, por lo que los trabajadores que hasta la fecha han venido prestando servicios en ella continuarán hasta la resolución del contrato. Dichos trabajadores son Don Guillermo , contratado por la entidad "Doctor Fourquet", Don Ignacio , contratado por la entidad "Coprodipesa", y Don Jenaro , contratado por la entidad "Rioreña", a los que la promotora acepta adelantar las cantidades de 3.432,87 Euros (más 500 Euros con el fin de pode hacer frente a pie de obra a determinados suministros necesarios para continuar la misma), 1.000 Euros y otros 1.000 Euros respectivamente, cantidades éstas que efectivamente les fueron abonadas.

Las conversaciones existentes entre las partes para acordar una resolución bilateral del contrato fracasaron, por lo que la promotora continuó por sus medios la obra, sin que la constructora se reintegrase a la misma.

Desde el comienzo de la obra, y hasta el momento de firmarse el documento ya mencionado de fecha 10 de octubre de 2.008 y de cese de actividades en aquélla por parte de la constructora "Doctor Fourquet", la misma había abonado gastos y suministros correspondientes a la ejecución de los trabajos por importe de 70.149,13 Euros, pero sin embargo había dejado sin pagar, entre otras, las siguientes cantidades: 1º.- A la Seguridad Social por cotizaciones de los trabajadores al régimen general, 5.484,19 Euros; 2º.- A la entidad "General de Hormigones, S.A.", con sede en Oviedo, la cantidad de 7.863,85 Euros (si bien, del 90% de dicha suma se hizo cargo la compañía aseguradora de crédito CESCE); 3º.- A la entidad "Talleres Gosesa, S.L.", con domicilio en Fuenlabrada (Madrid), la cantidad de 9.512 Euros; 4º.- A la entidad "Diodoro Ruiz, S.L., con sede en Valladolid, la cantidad de 34.956,19 Euros; 5º.- A la entidad "Excavaciones y Aridos Aceves, S.L.", con domicilio en Valladolid, la cantidad de 28.439,60 Euros; 6º.- A la entidad "Obras y Estructuras Ram", con sede en León, actualmente en situación de concurso, la cantidad de 32.760,70 Euros; y 7º.- Al Ingeniero que hizo el cálculo de las estructuras de la obra, Don Segismundo , la cantidad de 10.000 Euros.

Asimismo en el indicado intervalo de tiempo, la constructora "Doctor Fourquet" abonó gastos correspondientes a otras entidades del grupo ya mencionadas, totalmente ajenos a la indicada obra, e igualmente hizo entrega a las mismas de diversas sumas, sin que en momento alguno correspondieran a servicios efectivamente prestados o a deudas realmente existentes entre ellas, por un importe total de 120.642,43 Euros, eludiendo con ello el pago de las cantidades correspondientes a los gastos y suministros de la obra que había ejecutado en la ciudad de Palencia, que era la única que desarrollaba en ese momento la entidad.

Fundamentos

PRIMERO .- El convencimiento acerca de la realidad de los hechos declarados probados, y que se contienen en el relato que antecede, lo ha obtenido la Sala tras valorar, en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), las pruebas practicadas, e integradas fundamentalmente por toda la documentación, que obra en las actuaciones, bien aportada durante la fase de instrucción, bien acompañada a los escritos de calificación, o bien unida como prueba documental anticipada al acto del juicio oral, así como las declaraciones prestadas en éste último, tanto por el acusado Olegario ; como por los testigos Begoña , representante legal de la entidad constructora que ejerce la acusación particular "Mevare, S.L.", los legales representantes de las entidades que aportaron materiales o servicios a la obra, así "General de Hormigones, S.A.", "Talleres Gosesa, S.L." (éste por videoconferencia), "Excavaciones y Aridos Aceves, S.L." y "Ferrallas Diodoro Ruiz, S.L."; los trabajadores de la obra Don Guillermo y Don Jenaro ; el ingeniero calculista Don Segismundo , también acreedor por servicios prestados para la obra; el arquitecto autor del proyecto y director de la obra, Don Victor Manuel ; así como finalmente por el informe pericial, elaborado por el Economista Don Amadeo , que lo ratificó en el acto del juicio donde se sometió a las preguntas y aclaraciones de las partes.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal , por el que ha formulado acusación la representación de la entidad "MEVARE, S.L.", no así por el MINISTERIO FISCAL, castigando dicho precepto con las penas de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien se "alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores" (apartado 1º), así como que "quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación".

Esta figura delictiva constituye una infracción de deber de mantener íntegro el propio patrimonio, como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ), y equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor o acreedores encuentren dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse (STS de 11-03 y 18-10 de 2002, 28-02 y 10-11 de 2006).

Como requisitos del delito, una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-02-2002 , 31-01-2003 , 20-07-2004 , 11-04-2005, 15- 06-2006 y 28-11-2007 , entre otras muchas) exige: 1º.- La existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor y, en consecuencia, de unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles. 2º.- Un elemento dinámico, que no queda circunscrito a la fuga o desaparición del deudor, sino que puede consistir en la ocultación o destrucción de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o gratuitas, pero en todo caso con desaparición del valor obtenido en su caso con la transmisión de los bienes, en liberalidades excesivas, en constitución simulada de gravámenes, en reconocimiento de créditos inexistentes y privilegiados y en otras muchas formas comisivas que el ingenio del deudor pueda inventar. 3º.- Un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial, real o aparente o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de su créditos o dificultándolo en grado sumo. Y 4º.- Concurrencia de un elemento subjetivo tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, mediante la elusión de la responsabilidad patrimonial universal establecida en los artículos 1.111 y 1.911 del Código Civil , intención que excede del resultado típico, ya que el alzamiento es un delito de mera actividad, perteneciendo el perjuicio real a la fase d agotamiento del delito.

Todos estos requisitos o presupuestos se aprecian en el supuesto enjuiciado.

En efecto, tenemos que la entidad "DOCTOR FOURQUET, S.L." había asumido contractualmente, en virtud del contrato de ejecución de obra suscrito con la entidad "MEVARE, S.L.", la construcción de un edificio de viviendas, plazas de garaje y cuartos trasteros en la finca existente en la Avenida de Asturias de la ciudad de Palencia, comprometiéndose al suministro de materiales, mano de obra, maquinaria y todos aquellos medios auxiliares que pudieran resultar necesarios para la correcta realización de la obra por el precio pactado, cuyo pago se haría a través de certificaciones que daban un precio unitario a las unidades de obra realmente ejecutadas, según medición aprobada por la Dirección facultativa.

Iniciada dicha obra, a finales del mes de Abril o principios de Mayo de 2.008, la entidad constructora vino a recibir de la promotora, mensualmente, el importe de las indicada certificaciones que correspondían a la parte de obra ejecutada, menos un 5% que esta última estaba autorizada a retener en su poder, llegando a percibir por tales conceptos, antes de primeros de Octubre de 2.008, el importe de las cuatro primeras certificaciones, por un total de 190.799,62 Euros.

Sin embargo, pese a que con dicha suma venía obligada a hacer frente a los diversos gastos de la obra y pago de los suministros efectuados para el desarrollo de la misma, la entidad constructora no destinó la totalidad del dinero a tales atenciones, sino que una parte importante del mismo (un 63%), por un monto de 120.642,43, lo desvió de tal fin bien mediante el pago de gastos de otras entidades, pertenecientes al mismo grupo, totalmente ajenos a la obra en cuestión, bien transfiriendo directamente fondos a dichas entidades, sin que esté en momento alguno acreditado que ello respondiese a servicios realmente prestados por las mismas o a deudas con ellas mantenidas.

Con tales operaciones, la entidad "DOCTOR FOURQUET", que carecía de otro patrimonio, quedó en estado de práctica insolvencia, no pudiendo atender el pago de las deudas efectiva y realmente contraídas en la única obra que constituía el objeto de sus operaciones, precisamente la ya mencionada de construcción del edificio de viviendas en la Avenida de Asturias de Palencia, y para cuya satisfacción había venido percibiendo las cantidades de las certificaciones de obra referidas.

En tal sentido, es preciso remitirse al informe pericial económico y contable practicado en la causa por el Economista Don Amadeo , a cuyo tenor no es justificable, bajo las premisas de la buena fe y el rigor mercantil, que la indicada entidad constructora mantuviera deudas, entre otras con sus propios proveedores y con las Administraciones Públicas, y, a la vez, entregase fondos a sociedades de su grupo sin las suficientes garantías de recuperación en el momento en el que le sean necesarias para atender sus propias deudas, pudiendo llegarse a la conclusión de que la misma en sus relaciones con las otras entidades de su grupo era una entidad sin ánimo de lucro que provee de servicios y fondos líquidos a dichas entidades gratuitamente, sin ninguna racionalidad y sentido de la propia responsabilidad mercantil. En el mismo sentido, se afirma en el indicado informe que es poco común, en el sector económico en el que se desenvolvió el contrato, que el 63% de una relación comercial pueda ser considerada por el precepto como "de libre disposición" y no aplicarse al buen resultado y continuidad del contrato asumido, puesto que los principios de la buena fe contractual, que deben regir todas las relaciones mercantiles, presuponen que el precio pagado por un bien o servicio contratado servirá para que el proveedor de ese bien o servicio pague los costes de su compra, elaboración o ejecución.

Por ello es obligado considerar, ya que no existe otra explicación lógica, que tales pagos de gastos de las otras entidades totalmente ajenos a la obra asumida por la entidad constructora mencionada, así como las transferencias de fondos no debidas a las mismas, lo que en realidad supusieron fue una maniobra de despatrimonialización de la entidad, que únicamente perseguía el fin de salvar una parte importante de las cantidades de dinero percibidas de la entidad promotora frente a las justas reclamaciones de los distintos acreedores que ostentaban un derecho de crédito frente a la constructora por el suministro o prestación de bienes o servicios para la obra, a cuyo pago venía jurídicamente obligada en los términos contractuales, una vez que se dio cuenta de que no podía seguir adelante con la ejecución de la obra.

La alegación, proporcionada por la Defensa del acusado, de que esas posibles salidas de dinero de la cuenta de la constructora hacia las otras entidades del grupo se veía compensada por entradas de fondos procedentes de las mismas en la citada cuenta, y que era una manifestación de la afirmación de que el grupo de entidades funcionaba en realidad con una especie de "caja única", no puede ser aceptada, si tenemos en cuenta, igualmente a tenor del informe pericial ya indicado, que cabe preguntarse el por qué otras entidades del grupo inyectan fondos un día en la entidad "Doctor Fourquet", para al día siguiente o en los sucesivos ser ésta última la que pague por cuenta de aquéllas a sus distintos acreedores cantidades iguales o superiores a las previamente inyectadas, lo que, desde un punto de vista lógico, no supone ninguna ventaja financiera para la entidad "Doctor Fourquet", puesto que ésta no dispone de los citados fondos para atender sus propios compromisos de pago.

La conclusión es, por tanto, que la entidad constructora, con el fin de eludir o dificultar el pago de las deudas asumidas en firme en la ejecución del contrato de obra, perfectamente determinadas, al menos, tal y como se detallan en el relato de hechos probados de la presente resolución, y que hasta este momento ni han sido satisfechas ni han podido ser realizadas sobre el patrimonio de dicha entidad, desvió una parte importante de las cantidades percibidas de la promotora hacia entidades del mismo grupo y totalmente ajenas a la obra, conducta que encaja perfectamente en el indicado delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal .

TERCERO .- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular hablan también (el primero de ellos únicamente), en sus escritos de calificación definitiva, de la comisión de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.6 y 7 del Código Penal , pero sobre esta responsabilidad criminal entiende esta Sala que no hay base suficiente para apreciarla.

Como ha establecido una reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es representativa, entre otras, la reciente STS de fecha 14 de Julio de 2.011 , son elementos o requisitos del delito de estafa los siguientes:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de un relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º.- El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. Es el elemento básico y nuclear de la estafa.

3º.-La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4º.-Un acto de de disposición patrimonial.

5º.-El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6º.-El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

El examen del relato de hechos probados que se establece en la presente sentencia no permite apreciar la concurrencia de tales requisitos, más concretamente la existencia de un engaño precedente o coetáneo a la entrega de cantidades por parte de la entidad promotora a la constructora.

Ha de tenerse en cuenta que las dos entidades, tras un amplio período de conversaciones, firmaron un contrato escrito de ejecución de obra, redactado por un Abogado, y en el que las dos partes pudieron introducir los pactos, cláusulas y condiciones que tuvieron por conveniente, sin que haya base alguna para entender que la promotora firmase dicho contrato bajo una situación de error, por desconocimiento o conocimiento deformado o inexacto de la realidad motivado o causado por la parte contraria. La promotora era una empresa dedicada a la actividad de promoción de viviendas y, por tanto, con las suficientes habilidades profesionales para no embarcarse en una relación bajo condiciones engañosas o ficticias, y ello aún cuando fuera cierto que la muerte reciente de uno de los socios de la misma, precisamente el encargado de la vertiente constructiva, dejase en cierta manera indefensa a la otra socia, más versada en labores de pura promoción y venta. Por otro lado, ésta última tomó la decisión de adjudicar la obra a la entidad "Doctor Fourquet, S.L." después de hacer las comprobaciones necesarias, y aunque igualmente fuera cierto que, en primer término, la adjudicación se pensaba atribuir a otra entidad, "Caprodipesa", el cambio resultó indiferente puesto que lo que importa es que la razón de la adjudicación era que el empresario Don Olegario , Administrador y en realidad titular de ambas, era conocido personal y profesionalmente por un amigo de la responsable de la promotora, que se lo recomendó. No consta, por lo demás, ningún dato que permita concluir que dicho cambio de empresa constituyese una maniobra engañosa para confundir a la promotora.

Lo que importa es que, firmado el contrato, la ejecución de la obra se inició y se desarrolló normalmente durante los primeros 4 ó 5 meses, habiéndose pagado por la promotora las cantidades correspondientes a la obra realmente ejecutada, menos el porcentaje del 5% retenido en virtud de las previsiones contractuales. Precisamente cuando la responsable de la promotora tuvo conocimiento de que la constructora no estaba pagando, al menos parte de los gastos y suministro de materiales a la obra, y por el temor a sufrir un grave perjuicio económico por ello, la misma suspendió el pago de nuevas cantidades, llegando a un acuerdo provisional (plasmado en el documento de fecha 10 de Octubre de 2.008) con la constructora en orden a lograr que la obra no se paralizase dado el estado de grave riesgo en que encontraba en ese momento (finales de Septiembre o primeros de Octubre de 2.008), y hasta tanto se acordase una resolución bilateral y amistosa del contrato de ejecución de obra. En dicho acuerdo, la constructora se obligó a ir pagando a partir de ese momento los gastos y suministros de la obra, sin perjuicio de reclamárselos después a la constructora, pero en ningún momento asumió el pago de deudas anteriores que eran de la exclusiva responsabilidad de ésta última, si bien, como veremos posteriormente, llegó a abonar tan solo unas cantidades que se adeudaban a los tres trabajadores que prestaban servicios en la obra.

El desplazamiento patrimonial habido por tanto desde la entidad promotora a la constructora en momento alguno ha tenido como base o presupuesto causal una conducta engañosa por parte de la segunda, sino que la misma ha procedido a incumplir las previsiones contractuales, dejando de abonar parte de las cantidades que debía pagar a las personas que efectuaron servicios o suministros necesarios para la obra, siendo tal incumplimiento la razón de que se firmase entre las partes el mencionado acuerdo documentado, pudiendo afirmarse que en momento alguno habría sido el mismo suscrito por la promotora de haber existido tal engaño o fraude.

Cierto es que una doctrina jurisprudencial reciente, si bien hasta ahora minoritaria, ha permitido concluir que la intención de engañar en el delito de estafa puede surgir durante la ejecución de un contrato, refiriéndose precisamente al de ejecución de obra. Así, la STS de 30 de Mayo de 2.008 ha declarado que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en un momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, puesto que, caso contrario, ello impediría tener por típicos ciertos comportamientos en los que el contrato es inicialmente lícito y no se advierte dolo alguno en el autor, si bien, con posterioridad, surge la actividad delictiva, así el agente idea que puede obtener un lucro ilícito , aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. El autor cree que inicialmente que pude cumplir sus obligaciones, pero cuando la obra da comienzo a su ejecución es perfecto conocedor de su imposibilidad, y a partir de ahí omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que, lejos de exponer al dueño de la obra la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero a sabiendas de que no podrá cumplir, empleándolas en adquirir materiales que son destinadas a otras obras, y sigue percibiendo más dinero por parte del perjudicado, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se produce ese aprovechamiento que requiere el ánimo de lucro, produciéndose el desplazamiento patrimonial típico de la estafa. Estamos aquí, afirma el Alto Tribunal, en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo es fruto del engaño del autor, consumándose así el delito. En un sentido análogo, la STS de fecha 22 de Septiembre de 2.008 considera que hay delito de estafa en un supuesto en que los perjudicados concertaron con el acusado la realización de una serie de obras (consistentes en la construcción o en la reparación de sus viviendas), para cuya realización hubieron de entregarle unas cantidades de dinero, al tiempo que el acusado, tras iniciar las obras contratadas, dejaba luego de pagar a obreros y proveedores, de modo que después no podía continuar las obras y quedaban éstas abandonadas, con el consiguiente grave perjuicio de los denunciantes que habían decidido contratarlas con el acusado por creer que se trataba de una persona seria y responsable.

Sin embargo, la doctrina plasmada en los anteriores pronunciamientos de nuestro Alto Tribunal no resulta aplicable al supuesto enjuiciado, puesto que existen entre éste y los que fueron objeto de enjuiciamiento en las mencionadas sentencias diferencias sustanciales.

Así, en el primero de ellos se trataba de un contrato de ejecución de obra en el que no estaba previsto el pago de cantidades por parte del propietario de la obra al constructor en el marco de unas certificaciones de obra periódicas y referidas a trabajos realmente efectuados, sino ante entregas de dinero por prácticamente la mayor parte del precio de la obra contratada mientras que la ejecución realmente llevada a cabo alcanzaba solamente una parte mínima. En el segundo, constaba debidamente probado que el constructor había ocultado a los denunciantes su situación de grave precariedad económica que hacía inviable, desde un principio, la ejecución real y efectiva de las obras a las que se había comprometido.

En el supuesto que nos ocupa no hay tales circunstancias, sino que la constructora recibe únicamente aquellas cantidades que se corresponden con la obra realmente ejecutada, si bien, por razones no acreditadas, pero que tienen sin duda que ver con la crisis económica del sector y una deficiente gestión, la constructora no abona una parte, aunque importante, de los gastos y suministros de la obra, decidiendo en un momento determinado su responsable desviar el dinero en principio destinado a dicho pago con la finalidad de impedir o eludir la realización de los derechos de los acreedores correspondientes, lo que, como hemos visto, es susceptible de ser calificado como un delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal , pero no integra un delito de estafa por el que se ha formulado acusación.

CUARTO .- Del indicado delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal , único existente, es criminalmente responsable, en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 y 61 del Código Penal , el acusado Olegario .

Dicho acusado era Administrador único de la entidad constructora "Doctor Fourquet,S.L.", y titular del 95% de las participaciones de "Coprodipesa, S.A.", e igualmente titular, junto con su esposa, del 100% de las participaciones de la entidad "MVL, S.L.", a su vez titular del 100% de las participaciones de la primera, así como lo era del mismo porcentaje de las de las entidades "Hormifor, S.L.U.", "Tecnifor, S.L.U.", "Rioreña, S.L.U." y del 99,108% de la entidad "Quinta Pilar, S.L.U."., siendo claro que el mismo tenía la capacidad legal y material necesaria para manejar las cuentas de dichas entidades y realizar cuantas operaciones han sido descritas en el relato de hechos probados.

QUINTO .- No concurren en el acusado Olegario circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se solicita por la acusación particular que se aprecie la concurrencia en el mismo de la circunstancia agravante de reincidencia, conforme al artículo 22.8ª del Código Penal , puesto que al delinquir el mismo había sido ejecutoriamente condenado, como autor de un delito de estafa, por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santander, de fecha 10 de Julio de 2.006 , a la pena de dos años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por hechos cometidos en el año 2.002, si bien dicha pena privativa de libertad le fue conmutada por otra de dos años de prisión, a condición de que no volviese a cometer delito doloso en el plazo de tres años contar desde la publicación (efectuada en el BOE de fecha 29 de Febrero de 2.008) del Real Decreto 206/2008, de 8 de Febrero, que le indultó.

Sin embargo, el indicado precepto del Código penal exige para la reincidencia que la condena anterior lo haya sido por un delito comprendido dentro del mismo título del Código Penal, "siempre que sea de la misma naturaleza", y este último requisito no concurre, puesto que, aunque es verdad que los delitos de estafa e insolvencia punible están comprendidos dentro del mismo título, precisamente el XIII, bajo la rúbrica de "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico", el primero en el capítulo VI, "De las defraudaciones", y el segundo en el capítulo VII, "De las insolvencias punibles", no puede sostenerse que entre uno y otro exista identidad en el modo de ataque que justifica la agravante, entendiendo por tal, en la terminología de la STS de 5-10-2006 , que "morfológicamente, la forma de ataque al bien jurídico protegido sea o provenga desde y a través de una misma manera", ya que en la estafa el núcleo de la conducta ilícita se encuentra en el engaño, mientras que en la insolvencia la clave está en la conducta de sustracción o ocultación de los activos patrimoniales para eludir hacer frente a las responsabilidades pecuniarias.

No puede, por tanto, apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia.

SEXTO .- En cuanto a la pena a imponer al acusado, a tenor de las previsiones del artículo 257. 1 del Código Penal , y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del mismo cuerpo legal , teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la misma será la de 1 año y 6 meses de prisión, y multa de catorce meses, con una cuota diaria de 10 Euros, en atención a la situación económica de dicho acusado, con responsabilidad personal para caso de impago de dicha multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

SEPTIMO .- El artículo 109.1 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Hemos de partir, en este fundamental aspecto de la responsabilidad civil, de que la condena penal se efectúa, tal y como hemos razonado anteriormente, únicamente por el delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal en base a los hechos declarados probados.

Dicho esto, también ha de tenerse en cuenta que la doctrina jurisprudencial al respecto de dicho delito tiene declarado que en el mismo la reparación civil no se produce ordinariamente a través de una indemnización de perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa que indebidamente salió del patrimonio del deudor o de la declaración de nulidad de los gravámenes ilícitamente constituidos, y cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito, tal reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio, lo que es perfectamente factible al amparo de lo dispuesto en los artículos 109 a 111 del Código Penal ( STS de 7-07-2006 ).

Por otro lado, solo cabría indemnizar aquellos perjuicios materiales y morales que sean consecuencia del delito, siendo claro que el impago de los créditos anteriores a la comisión del mismo no es daño causado directamente por él, de ahí que, por regla general, la responsabilidad civil derivada del delito de insolvencia punible no deba comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores; la condena por el delito de insolvencia punible debe orientarse, entonces, a recuperar la situación que tenían los acreedores en el momento de realizar el deudor los actos elusivos de su propio patrimonio, siendo plenas las potestades anulatorias del tribunal penal, procediendo igualmente la restauración del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas, mediante la declaración de nulidad de los negocios jurídicos así otorgados, con la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, o la reposición de los inmuebles objeto de disposición a la situación jurídica preexistente, reintegrando en definitiva de este modo al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sustraídos del mismo ( SSTS de fechas 13-06-2002 , 23-07-2004 , 16-01 , 15-06 y 26-10-2006 , entre otras).

En el supuesto enjuiciado, la acusación particular ejercitada por la entidad "MEVARE, S.L." solicita, en sus conclusiones definitivas, una indemnización para ella por importe de 220.317,90 Euros por el daño patrimonial irrogado a esta parte. Reitera por ello lo ya afirmado, tanto en el escrito de denuncia (en el que había fijado provisionalmente dicho perjuicio en la cantidad de 194.011.03 Euros), como en el de conclusiones provisionales, en orden a que dicho daño consiste en la suma de las cantidades que dicha entidad hubo de pagar a fin de que la obra no resultara parada en una fase en la que, de haberse detenido, la seguridad de la misma se habría visto seriamente comprometida, más las penalizaciones contractuales correspondientes, a lo que habría de sumarse igualmente el pago efectuado por dicha entidad a la Seguridad Social, en concepto de deuda que mantenía con esta última la entidad "Doctor Fourquet, S.L.U." (por importe de 21.462,01 Euros).

Sin embargo, la Sala no puede aceptar dicha pretensión en los términos en que viene planteada.

Ya hemos hecho referencia extensamente en los apartados anteriores a que, en cumplimiento del contrato de ejecución de obra firmado entre las partes, la entidad promotora abonó a la constructora el importe de las cuatro primeras certificaciones (a salvo la retención autorizada) que respondían a la efectiva ejecución de los trabajos correspondientes, si bien hubo un impago por parte de la constructora de una parte sustancial de las deudas que sobre ella pesaban por los gastos y suministro de materiales de la obra. La conducta del acusado, como responsable de ésta última, al distraer o hacer desaparecer de su patrimonio las cantidades percibidas de la promotora haciendo ilusoria la realización de los créditos de los acreedores sobre las mismas es lo que ha sido calificado como un delito de insolvencia punible. No puede entonces pretender la promotora ser indemnizada en una suma en la que se incluyen, al menos en parte, las cantidades adeudadas a dichos acreedores por trabajos incluidos en las mencionadas certificaciones y que dicha promotora no ha abonado de nuevo, puesto que, en virtud de lo acordado en el documento de fecha 10 de Octubre de 2.008, solo se obligó a satisfacer los trabajos y suministros de materiales de fecha posterior. Ello guarda una indiscutible lógica, puesto que los trabajos y suministros de materiales de fecha anterior ya los había abonado a la constructora, y por otra parte los acreedores del pago de tales trabajos y suministros no disponen de acción, en principio, contra la promotora más que hasta el límite de lo que ésta adeude a la constructora ( artículo 1.597 del Código Civil ). Además, el pago de la referida deuda con la Seguridad Social se refiere claramente, tal y como se deduce de la documentación obrante en la causa, al período posterior a abandonar la constructora la obra.

No puede, por tanto, la entidad promotora ser indemnizada en este proceso penal como consecuencia del delito de insolvencia punible, sin perjuicio de las acciones civiles que la misma tiene contra la constructora derivadas del posible incumplimiento del contrato de ejecución de obra y de las exigencias derivadas del acuerdo de fecha 10 de octubre de 2.008, acciones que no puede lógicamente ser enjuiciadas aquí.

Sin embargo, entiende la Sala que sí cabe hacer un pronunciamiento civil en esta sede del proceso penal relativo a que procede la restauración de la situación jurídica y económica existente antes de la comisión del delito de insolvencia punible, que pasa por declarar que deben quedar anuladas todas las operaciones de pago efectuadas por la entidad "Doctor Fourquet, S.L.U." de gastos de otras entidades del grupo de entidades controlado por el acusado, así como las salidas de dinero hacia las mismas en el período comprendido entre el inicio de las obra y la firma del documento de fecha 10 de Octubre de 2.008 y la salida de aquélla del tajo de la obra, por importe total valorado en 120.642,43 Euros, cantidad que debe volver al patrimonio de la referida entidad deudora para que pueda hacerse efectivos sobre el mismo los créditos de los acreedores derivados de los trabajos a que se refieren las cuatro primeras certificaciones.

Ahora bien, no se le escapa a la Sala la dificultad técnico-jurídica que existe para que tal pronunciamiento sea viable y realmente efectivo, puesto que recordemos que la indicada cantidad salió del patrimonio de la entidad "Doctor Fourquet, S.L.U." y pasó a las otras entidades del grupo controlado por el acusado que gozan, en principio y al menos formalmente, de personalidad jurídica distinta y que no han sido convocadas a este proceso, por lo que resulta imposible su condena a la devolución de tal cantidad. Precisamente era esa la intención del acusado y la finalidad buscada por el mismo, conseguir eludir las acciones que podían ser ejercitadas por los distintos acreedores de la entidad primeramente mencionada por los trabajos y suministros prestados a la obra, y ello ha sido la base de la condena penal que se dicta en la presente resolución.

Entendemos entonces que tal propósito delictivo no puede alcanzar éxito, y debe hallarse un mecanismo para lograr la efectiva restauración del orden jurídico perturbado, volviendo la cantidad total escamoteada al patrimonio de la entidad del que salió. Y es en este punto que se considera de aplicación la doctrina jurisprudencial elaborada sobre el "levantamiento del velo".

Tal y como se expresa en la SAP de Logroño de 2-12-2011, resulta de especial interés al respecto la STS de 28-01-2005 . En ella se enseña que «... la técnica del levantamiento del velo, debe resaltarse que supone un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso. Como se ha reiterado en nuestra mejor doctrina, y en la extranjera, se pretende tan sólo que la forma de la sociedad anónima. (lo que también es aplicable a la de responsabilidad limitada) no siga siendo (sea) un asilo intangible ante el que haya de detenerse la eficacia de los principios fundamentales del Derecho, de los de la buena fe, simulación, abuso del derecho y fraude, pues la persona jurídica no está para chocar con los fundamentos del respectivo ordenamiento social y económico. Se destaca la idea de que si bien es cierto que el respeto a la forma externa y a la confianza que ella produce no conviene que sea quebrantada (lo exige la seguridad jurídica), sin embargo ello se puede predicar a favor de la generalidad, pero nunca en beneficio de quienes la utilizan para fines extraños o contrarios a los que justifican la figura misma de la sociedad anónima.

La conclusión que se extrae es que el hermetismo de la persona jurídica no tiene carácter absoluto, pero la seguridad jurídica y la pluralidad de intereses que están en juego exigen, que, ante una cuestión tan delicada, se proceda con cautela y caso por caso, y que se requiere probar el ánimo y actuar defraudatorio. Las hipótesis en que se puede apreciar el abuso fraudulento de la personalidad jurídica de los entes societarios son numerosas, y la jurisprudencia (que es muy abundante en la materia), ha aludido, o contemplado, según las diversas situaciones presentadas, la creación artificial o mera apariencia para obtener un resultado contrario a derecho; ente totalmente ficticio o pura ficción; inconsistencia de la persona jurídica; instrumentación; desdoblamiento de una persona en dos sociedades; personalidad jurídica meramente formal; confusión de personalidades, o de patrimonios; sustancial confusión e identidad; etc., pero en todo caso ha requerido la existencia de datos claros - significativos- que demuestren la actuación fraudulenta."

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 5-04-2011 expresa sobre la misma cuestión: "Así las cosas, es de señalar que la conocida como doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas, tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas. Ya desde la sentencia del Tribunal Supremo de 28-05-1984 , la idea básica que fluye en la aplicación de esta doctrina es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc., permitiendo penetrar en el sustrato de las sociedades, es decir, rasgar el velo, para percibir su auténtica realidad y poder así averiguar si la autonomía patrimonial consustancial a la personalidad jurídica es o no utilizada como una ficción con un fin fraudulento o abusivo con el propósito de perjudicar a tercero. Y en aplicación de la mentada doctrina, tiene declarado esta Sala que no cabe sostener la prevalencia de la personalidad jurídica o la separación de patrimonios cuando se da una confusión de personalidades y patrimonios, e inexistencia de independencia entre aquellas, hallándonos en realidad ante una mera configuración formal de dos sociedades que no son otra cosa que el desdoblamiento de una persona con fines fraudulentos, rompiendo el principio de buena fe negocial ( SSTS de 5-04- 2001 y 25-06-2007 ).

En su desenvolvimiento desde la histórica sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, la doctrina del levantamiento del velo ha sido perfilada por la doctrina jurisprudencial como medio para llevar a efecto la llamada "comunicación de responsabilidad" entre una persona jurídica y sus miembros o entre dos personas jurídicas ( SSTS 24 y 31-05-1994 , 21-07 y 10- 11-1995, 13-12-1996 , en la que precisamente se señala que los casos en que cabe apreciar el levantamiento del velo constituyen numerus apertus, 7-04-1997, 22-07-1998, 17-10-2000, 18-04 y 8-05-2001, 21-05 y 24-06-2002 hasta las más recientes de 1-12- 2006, 30-03-2007, etc.). Entre las más recientes, la de 29-06-2006, no obstante señala que la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo es de aplicación excepcional, conforme con lo que ya señalaban las STS de 4-10-2002 y 11-09-2003 , resume la doctrina jurisprudencial, poniendo de relieve los siguientes extremos: 1) la doctrina del levantamiento del velo trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño o burlar los derechos de los demás ( SSTS 17-12-2002 ). 2) Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento ( SSTS 17-10-2000 , 3-6 y 19-9-2004 , 16-3 y 30-5- 2005; y 3) Se produce dicho fin fraudulento, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales ( SSTS 28-03 - 2000 , 14-04-2004 , 20-06-2005 ,24-05- 2006), y entre ellas el pago de deudas ( SSTS 19-05-2003 y 27-10-2004 ).

Particularmente, la Sala ha venido apreciando que cuando una sociedad carece de funcionamiento real e independiente respecto de otras personas que la controlan realmente, se ha de proceder al "levantamiento del velo" de la personalidad jurídica, para buscar a los sujetos -y a los patrimonios- realmente actuantes y responsables ( Sentencias de 31-01 y 17-10-2000 , 22-07-1998 , 18-04 y 8-05-2001 , 21-05-2002 , 23-12-1997 , entre otras muchas) y es lo procedente en todos los casos en que se haya utilizado, con fines fraudulentos, la interposición de una persona jurídica para eludir la responsabilidad personal en perjuicio de derechos de terceros o para evitar una justa reacción de los terceros por vía de oponer excepciones personales que se tratan de evitar creando, a través del velo de la persona jurídica, un aparente tercero."

Tan abundante y contundente doctrina es aplicable al supuesto que nos ocupa, en el que, como se deduce de lo que hemos dicho, tanto en el relato de hechos probados, como en el fundamento de derecho que motiva la existencia del delito de insolvencia punible, la conclusión que cabe obtener es que el acusado Olegario era, en realidad, el único titular (aunque formalmente apareciese su esposa como titular del 50% de la entidad "MVL, S.L.") y gestor o administrador de las referidas entidades cuyos gastos fueron abonados por la entidad "Doctor Fourquet, S.L.U." que igualmente ordenó traspaso de fondos a las mismas, lo que en realidad suponía, como ha incluso reconocido la Defensa del acusado, que se trataba de un grupo de entidades que funcionaba con una especie de "caja única", lo que se pretende presentar como algo consustancial al funcionamiento del mercado inmobiliario y de la construcción, con olvido de que a lo que ha conducido es a la imposibilidad de que los acreedores de la entidad constructora mencionada pudieran hacer efectivos sus créditos sobre el patrimonio de la misma, hoy inexistente.

Si ello es así, y con ello se cometió el delito de insolvencia punible, la indicada técnica del "levantamiento del velo societario" permite ahora entender que el referido acusado es quien está realmente detrás del ropaje de las entidades referidas, y, en consecuencia, es quien viene obligado a reponer el dinero evadido en el patrimonio de la entidad del que salió para que pueda hacerse efectivo los créditos de los mencionados acreedores, procediendo por tanto su condena a tal efecto, quedando desde luego excluído por innecesario un pronunciamiento condenatorio de las otras entidades, en calidad de responsables civiles subsidiarias al amparo de lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal , tal y como ha solicitado expresamente la acusación particular, aparte de que el mismo es inviable al no haber sido traídas al proceso las mismas.

Finalmente, entendemos igualmente procedente la condena del acusado a indemnizar a la entidad "MEVARE, S.L." en la cantidad que la misma hubo de abonar a los trabajadores de la entidad constructora y que ésta les adeudaba por trabajos efectuados precisamente antes de la firma del documento de fecha 10 de Octubre de 2.008, pues aquí sí puede sostenerse que tal pago constituye un perjuicio derivado directamente de la insolvencia punible cometida por el acusado, y con la responsabilidad civil subsidiaria en este caso de la entidad "Doctor Fourquet, S.L.U.", en aplicación del artículo 120-4º del Código Penal .

OCTAVO .- Por ministerio del artículo 123 del Código Penal , las costas procesales han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En consecuencia, tales costas, que incluirán necesariamente las causadas por la acusación particular, se impondrán, solo en su mitad al ser la condena procedente únicamente por uno de los delitos objeto de acusación, al condenado penal Olegario , declarando de oficio la otra mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Olegario , como autor criminalmente responsable de un delito de insolvencia punible, previsto y penado en el artículo 257 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y multa de catorce meses, con una cuota diaria de 10 Euros, en atención a la situación económica de dicho acusado, con responsabilidad personal para caso de impago de dicha multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que reintegre la cantidad de 120.642,43 Euros al patrimonio de la entidad "Doctor Fourquet, S.L.U." a fin de que se puedan hacer efectivos sobre el mismo los créditos pendientes de pago adeudados por ésta y derivados de lo trabajos y suministro de materiales efectuados en la obra que dicha entidad ejecutó para la promotora "Mevare, S.L." en la Avda. de Asturias de la ciudad de Palencia, así como que indemnice a ésta última en la cantidad de 5.932,87 Euros, la misma con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Doctor Fourquet, S.L.U."-

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al referido Olegario del delito de estafa de que venía igualmente acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas.

Firme esta sentencia, comuníquese la misma al Juzgado de lo Penal nº 1 de Santander a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .- Leída, dada y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, al día siguiente de su fecha, de todo lo cual yo, la Secretaria judicial ssttª., doy fe.-