Sentencia Penal Nº 6/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 86/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.03.1-10/800003

Rollo penal nº :86/11

Atestado nº: ER. GERNI

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2(Gernika)

Procedimiento: Proced.abreviado 25/10

Contra: Gabino

Procurador: JAVIER ORTEGA AZPITARTE

Abogado: GABRIEL ORTIZ DE ARTIÑANO PUYO

SENTENCIA Nº 6/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ.

MAGISTRADA Dª María Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO , a veintiseis de enero de dos mil doce.

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por los Magistrados reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 86/11, seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm. 25/10, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Gernika) por delito contra la salud pública, del que ha sido acusado D. Gabino cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por el Procurador Sr. Ortega,y defendido por el Ldo. Sr. Ortiz de Artiñano.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Otegi, y es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

El 31 de diciembre de 2009, agentes de la ertzaintza procedieron a la detención de D. Gabino , a quien imputaron la venta de droga, y la posesión de otras cantidades de substancia tóxica, que los agentes estimaron las portaba para su venta. Presentado el detenido ante el Juzgado de Instrucción de Gernika, en funciones de guardia, incoó diligencias previas en averiguación de las circunstancias en que se produce el hecho denunciado, y a la vista de su resultado, el veinticuatro de septiembre de dos mil diez, el Juzgado de Instrucción núm Dos de los de Gernika, dictó auto por el que acuerda la continuación de la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado.

Dictada la citada resolución, en el preceptivo traslado a las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, luego de relatar los hechos que, a su juicio, han acaecido, los califica como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , delito del que estima autor a D. Gabino , pidiendo que se le imponga la pena de ocho años de prisión, al constar reincidencia, además de la multa de 3.320 euros, así como las accesorias de rigor, además de la imposición de costas. También como autor responsable del delito de atentado en concurso con una falta de lesiones, pide la imposición de pena de prisión por un año, además de multa por la falta de lesiones producidas a los agentes de la ertzaintza que practicaron la detención del acusado. Igualmente pide las accesorias correspondientes, y el abono de indemnización por la vía de responsabilidad civil.

Solicitada por el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial, así se acuerda por el órgano instructor, que, en la misma resolución da traslado a la defensa del acusado, que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal, pide su libre absolución..

Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el día 25 de enero de los corrientes, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones provisionales, en el sentido de pedir que, en lugar de ocho años, se imponga al acusado la pena de cinco años y seis meses, y que, en lugar de considerarse la comisión de una única falta de lesiones, sea condenado por dos faltas de lesiones.

La defensa del acusado eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y materializado el ejercicio del derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Hechos

Resulta probado y así se declara que sobre las 19,20 horas del 31 de diciembre de 2009, dos agentes de la ertzaintza entraron al Bar Lehiope, sito en la localidad de Gernika (Bizkaia) tratando de detener a una persona cuya identidad no consta. En el interior del bar, uno de los agentes observó a quien resultó ser D. Gabino , que le infundió sospecha de que pudiera estar vendiendo droga, por lo que procedió a sacarlo del bar, y en el exterior del establecimiento, incautó al Sr. Gabino , una cartera en cuyo interior hallaron los agentes: 18 papelinas que contenían cocaína (pesadas y analizadas, resultaron tener un total de 9,712 grs, de un 28,6% de pureza); 10 papelinas que contenían MDMA (que, pesadas y analizadas, resultaron 4,471 grs de una riqueza media de 44,7%) y también otras 8 papelinas de cocaína mezclada con ketamina, que pesaron 7,191 grs de cocaína con un 22,6% de pureza. El acusado tenía esta droga en su poder para venderla a terceros.

Todas las substancias incautadas están sometidas a control internacional, son prohibidas y son consideradas de las que causan grave daño a la salud. El precio de una dosis de cocaína, en el mercado ilícito y en la fecha citada es de 15 euros, en tanto que una dosis de MDMA se pagaba a 10 euros.

Resulta igualmente probado que, en el curso de la detención D. Gabino trató de zafarse e irse del lugar en que era custodiado por los agentes, forcejeando con ellos, y cayendo los tres al suelo, resultando todos lesionados. Concretamente los agentes con lesiones leves de las que curaron en siete días sin ningún tipo de secuela. Durante esos 7 días no estuvieron impedidos para sus ocupaciones habituales, ni el agente con núm profesional NUM000 ni el núm NUM001 .

D. Gabino nació en Filipinas, el NUM002 de 1980, es titular del D.N.I. núm NUM003 , y fué condenado por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en sentencia emitida el 13 de octubre de dos mil ocho , a la pena de 3 años de prisión y multa de 170,52 euros, como autor responsable de un delito contra la salud pública.

D. Gabino es consumidor de cocaína, de larga data, habiendo permanecido abstinente en algún período, pero volviendo al consumo con ocasión del fallecimiento de su madre, ocurrido en noviembre de dos mil nueve. Esta circunstancia afecta levemente a sus capacidades volitivas en relación con aquellos actos destinados a procurarse las substancias de las que es consumidor.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba de los hechos .- El art. 120-3 de la Constitución , el art. 248-3 de la L.O.P. Judicial, el art. 142 de la L.E.Criminal , y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la L.E.Criminal , y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta.

En el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

Aún cuando el letrado de la defensa ha insistido en la ausencia de elementos que permitan sentar probado que el acusado vendiera droga en el local en que fué detenido, lo cierto es que la acusación del Ministerio Fiscal no se ha referido a este hecho como determinante para la petición de condena, sino que ha centrado su informe en la entidad de la droga que portaba el acusado, y que, por su calidad y cantidad, estima la Acusación como destinada al tráfico, a la venta a terceros. Plantea la representante del Ministerio Fiscal que las cantidades incautadas superan los máximos establecidos por el Tribunal Supremo en su Acuerdo no Jurisdiccional de 2005, en que se determinan las cantidades a valorar para conocer si pueden o no estar destinadas al consumo de quien las posee. Las halladas en poder del Sr. Gabino , superan, según la Sra Fiscal, lo que es admisible para el consumo propio.

Contrariamente a esta tesis, la defensa insiste en que la cantidad de droga incautada es para el consumo propio del acusado, puesto que, por un lado, consta acreditada su condición de toxicómano, y por otro, no aparecen otros elementos de los que inferir que se encontrase vendiendo droga en el establecimiento de hostelería en que fué detenido. Insiste en lo inverosimíl de la versión de los agentes que relataron cómo, cuando era conducido desde el interior del bar hacia fuera, D. Gabino se iba deshaciendo de objetos (concretamente de dinero). Cierto es que los agentes interpretan lo que dicen que ven, como prueba de que su impresión de que esta persona vendía droga, era cierta.

Como se ha indicado, el Ministerio Fiscal ha centrado su intervención y petición de condena en que la droga incautada por el acusado, por cantidad y calidad, estaba destinada al tráfico para terceros, puesto que las manifestaciones de los agentes sobre la conducta del Sr. Gabino ni han quedado acreditadas (supuesta venta) ni han resultado convincientes, porque no se ajustan a lo que estimamos lógico: si el acusado hubiera querido deshacerse de objetos que le relacionan con el delito imputado, lo primero que hubiera tirado es la droga que, finalmente, se le incautó. A ello ha de unirse que la secuencia relatada por los agentes es difícil de imaginar: si uno de ellos le agarra por el pecho, sujetándole los brazos, y el otro le agarra, además por uno de sus brazos, resulta complicado que, con esa mano tire y entregue "cosas" a los paisanos que estaban en el bar, "objetos" que, incluso en la hipótesis de que ocurriera así la secuencia, no sabemos qué son. Por ello no queda sino reiterar que lo que se trata de determinar es la consecuencia de un hecho incontestado: la posesión de la droga por el acusado, y los efectos de ese extremo vendrán determinados por la finalidad o destino de la droga incautada. No se ha objetado extremo alguno ni en cuanto a la calidad ni en cuanto a la cantidad, elementos constatados en las diligencias de incautación (agentes comparecidos.- núms NUM001 y NUM000 ); en el testimonio de los que ayudaron en la detención (comparecido el núm NUM004 ) y finalmente, en el de quien llevó la substancia incautada (núm NUM005 ) que fué analizada (folios 146 y 147) análisis no impugnado por la defensa, por lo que habrá de dotársele de los efectos previstos en el art. 788 de la L.E.Cr ., en el núm 2, segundo párrafo del artículo citado.

Por lo que se refiere a la condición de consumidor de substancias tóxicas del acusado, sobre la prueba y efectos de su constatación, se volverá más adelante.

SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos .- Delito contra la salud pública.- El Ministerio Fiscal ha mantenido la acusación en base al contenido del art. 368 del C. Penal , al estimar que la droga incautada estaba destinada a su transmisión a terceras personas, al exceder, notablemente, las cuantías destinada al propio consumo, según jurisprudencia constante al respecto.

El art. 368 del C. Penal , que tipifica el delito contra la salud pública, criticado porque una alambicada redacción hace incluir en el tipo, supuestos que, en otra clase de delitos quedarían en una simple tentativa, castiga tanto la entrega del objeto o substancia estupefaciente que es interceptado sin disponibilidad alguna por parte de quien lo adquiere, como otra serie de supuestos que, en otros tipos penales no llegan a considerarse delitos consumados. Y la razón por la que, en este concreto delito, y en actos como el reseñado, se excluye la tentativa deriva de que la expresión "actos de tráfico" conlleva una anticipación de la consumación, no siendo necesario que tales actos se desarrollen en su totalidad. Así, manteniene la Jurisprudencia que "aunque la operación de tráfico se malogre o fracase por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, no priva de la consideración del tipo; el tipo básico es una figura de riesgo o peligro abstracto que "se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, incluso sin llegarse a la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación...", y en este orden se ha incluído precisamente por la consideración del bien protegido por el delito, la mera posesión con fin o intención de vender la droga, de traficar con ella.

Ahora bien, como se indica, para considerar punible la posesión ha de quedar acreditado que la finalidad de la droga era para su transmisión a terceras personas, habiendo alegado el acusado que la droga era para sí.

Perteneciendo la finalidad a la esfera íntima de la persona, su constancia habrá de obtenerse a través de los indicios que se aportan, y en este punto es reiterada la praxis jurisprudencial que otorga eficacia destructiva de la presunción de inocencia a la denominada prueba indiciaria, siempre que cumpla unos requisitos que se refieren, tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Los indicios han de ser: a)plenamente acreditados; b)plurales; c)que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d)que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 515/96 de 12- VII , ó 1.026/96 de 16-XII , entre otras). Y con estos datos, sentados y probados, inferir razonablemente. El juicio de inferencia no ha de ser arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia: que de los hechos base fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( artº 1253 C.Civil ).....Así lo expresa la STS de 5-X-2.001 , en la que consta referencia, además a tantas otras emitidas por el Alto Tribunal.

En la valoración de indicios distingue el Tribunal Supremo, entre los "fuertes" de los "débiles", estableciendo igualmente categorías intermedias con diferente significación, habiendo otorgado igualmente a un único dato, singular potencia acreditadora del hecho precisado de demostración.

Como se ha indicado más arriba, el único extremo acreditado es la posesión de la droga y en las cuantías indicadas, y en relación con los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga hallada, la jurisprudencia viene señalando los siguientes: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

En relación con el dato de la cantidad hallada, la jurisprudencia la estima destinada al tráfico, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. Para cuantificar este extremo, se expresa el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de Sala del TS de 19.10.2001, en que, por referencia a la notoria importancia, se hace mención a la dosis estimada y al resto de parámetros que permiten diferenciar la dosis de abuso habitual, el consumo medio estimado y la dosis mínima psicoactiva, para, de estos datos, obtener la consecuencia en el ámbito que nos ocupa en esta sentencia.

También al respecto se razona en las SS. 411/97 de 12.4 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 , que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; pero, al mismo tiempo indica que, tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo , es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc... a través de las cuales declarar razonable su destino al trafico basado en la mera ocupación de la sustancia.

Dice la STS. 1262/2000 de 14.7 : " La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación ....".

Por ello han de examinarse, en cada caso, además de la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia como límite para considerar impune la conducta de la posesión, otros datos, puesto que de lo contrario podríamos estar ante una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de trafico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que puede deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

En todo caso partimos de que, según los informes (públicos y publicados) del Instituto Nacional de Toxicología, la dosis de abuso habitual de la cocaína es de2 a 4 rayas, que se establece entre 0,110 y 0,250 miligramos, estimándose el consumo diario en 6 dosis (12-24 rayas.- 1,5 grs.). Por lo que respecta al MDMA, la dosis de abuso habitual está en una media de 80 miligramos (0,080 gramos) y el consumo diario se esablece en 0,480 gramos. Si comparamos estas cuantías con las incautadas al Sr. Gabino , es evidente que, en el mejor de los casos, exceden del acopio para los días que la jurisprudencia determina como destinados al propio consumo, y si decimos "en el mejor de los supuestos" es porque la droga se vende y encuentra con impurezas, adulterantes y diluyentes (Instituto de Toxicología) y así se consume, por lo que este extremo también ha de valorarse, como el de ya se encuentra distribuída en dosis. Cierto es que este extremo puede ser entendido en un doble sentido (que está así presto para la venta, o que el acusado ha adquirido la droga ya en dosis preparadas para su consumo) pero en este último supuesto también supera las cuantías que se dicen para el acopio para varios días, debiendo valorarse, como se dice más arriba, otra serie de extremos aportados en el juicio: Por un lado que, a la hora y día en que se dice, las lleve sobre sí, todo lo que es acopio para varios días (no para dos, como se plantea por la existencia de la festividad de año nuevo) la variedad de la droga, y ello relacionado con el resultado de los análisis practicados y la documental de la Clínica Médico-forense aportada a la causa.

Aparece que el acusado es consumidor de drogas (folio 93) y en su referencia dice consumir mezcla de MDMA y cocaína en una cuantía de 3-4 gramos de mezcla (también con esta referencia supera la cantidad incautada para el acopio para "pasar las navidades"). El médico forense obtiene muestras el día 28 de enero (citado folio) y queda para emitir informe una vez leídos e interpretados los resultados que se obtengan, que, constando al folio 116 y ss., dan lugar al informe de 10 de junio de 2010 (folio 124) en que se dice, entre otras conclusiones: el hallazgo es compatible, en parte, con lo manifestado por el explorado.....confirman las referencias en el sentido de mantener el consumo para la cocaína, no así para MDMA. El médico forense mantiene una puerta abierta a que, desde el Centro en que tratan de controlar y ayudar a superar su adicción Centro de Salud Mental de Gernika) se puedan aportar otros datos, pero lo único con que contamos es con la documentación aportada en el día del juicio oral, en que se efectúa una genérica referencia a los estimulantes, y a los controles que se le practican. Avala la versión del acusado en el sentido de que, habiendo estado sometido a tratamiento (también en referencia a previa condena emitida por la A. Provincial de Gipuzkoa) recae por el fallecimiento de su madre (acreditado, en cuanto al tiempo, por el contenido del certificado de defunción aportado) pero no es posible de esa documentación, y básicamente de la incomparecencia de perito alguno que permitiera concretar al respecto, que la droga incautada fuera la que, en las fechas de esta detención, destinada en su integridad para el consumo propio, puesto que esa prueba ha de recaer en quien alega la causa que pudiera permitir declarar impune la conducta, y del resultado, no podemos sino concluir que, como mínimo, el éxtasis hallado estaba destinado para su venta a terceros.

Por todo ello, la "anticipación" a que nos referíamos más arriba, hace que la conducta del acusado Sr. Gabino sea punible, y que hayamos de considerarle autor ( art. 27 y 28 del C. Penal ) del delito previsto y penado en el art. 368 invocado por la acusación: posesión de substancias que causan grave daño a la salud, destinadas a su transmisión a terceras personas.

En cuanto a la consideración del efecto lesivo de las substancias (cocaína y MDMA) es constante la jurisprudencia cuando nos dice que no son los Convenios Internacionales los que califican las drogas en el punto indicado, sino los efectos de la substancia, tanto en lo que se refiere al efecto en sí como en la rápida adicción que se crea, y es sabido que, en este punto, no existe discusión sobre los devastadores efectos que esas substancias traen a quien las consume.

Por otro lado, y en el punto de la prueba sobre el precio de la droga incautada, cada semestre, la Oficina Central Nacional de Estupefacientes publica los precios detectados en el mercado ilícito, que en la fecha de los hechos resultaban cercanos a los 15 euros/dosis (en el caso de la cocaína: 0,188 grs de 37% de pureza) y 10 euros/dosis de MDMA.

Delito de resistencia o atentado.- El Ministerio Fiscal ha estimado que, en la conducta obstativa del acusado se encuentran los elementos que permiten la aplicación del art. 550 del C. Penal , en tanto que la defensa estima que se superan los límites de la resistencia, no cuestionada, en todo caso, ni que los agentes iban uniformados (por lo que el acusado conocía su condición de agentes) y que estaban en el ejercicio de sus funciones.

De cuanto hemos escuchado en el acto de juicio no es posible llegar a conclusión de que los hechos se produjeran más allá del modo relatado, y ello porque, conforme el relato de los propios agentes, se da una primera situación en que es agarrado por ambos agentes, sacándolo del local, y sin que se le de opción a reaccionar. Es de reseñar que el acusado, en todo momento ha mantenido que los agentes no le dijeron el motivo de la detención, y tampoco concretaron los testigos que se lo hicieran saber al Sr. Gabino cuando lo "agarran "y lo sacan. Es en el exterior cuando el detenido trata de escapar, y ahí se produce un forcejeo entre los tres, cayendo al suelo y produciéndose las lesiones a los tres "partícipes" en la secuencia (así se desprende de los informes médicos obrantes a los folios 127; 130; 132; 140).

A propósito de la distinción de los delitos de atentado y resistencia, señala el Tribunal Supremo (SSTS 5-VI-2000; 18-III-2000, entre otras) que ambos tipos penales responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica ( S.S.T.S., entre otras, de 05/06/00 o 22/12/01 ). La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo ( artículo 556) respecto del primero ( artículo 550), se ha basado desde siempre en asignar al tipo de atentado una conducta activa y al de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad. Así, el art. 550 del Código Penal de 1995 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave, que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el artículo 556 (que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito) se limita a exigir la resistencia, sin especial calificación, dirigida a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones.

Partiendo de que el ánimo o propósito específico de la ofensa, exigido por la Jurisprudencia es aplicable en ambos tipos penales, prima la valoración de la resistencia en función de su gravedad, y más allá de la mera cuestión actividad-pasividad, han de ser analizadas todas y cada una de las circunstancias en que se produce el hecho y la secuencia de acontecimientos en esa relación que el particular ha mantenido con el agente de la autoridad. Y de este modo, la STS de 16-XII-2008 , que contiene doctrina jurisprudencial actualmente mayoritaria, ha actualizado la radicalidad de este criterio, y ya a partir de las SS.T.S. de 3 de octubre de 1.996 y 11 de marzo de 1.997 , ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho". Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.

Como ejemplos de la interpretación y aplicación dada a la figura, traemos la STS 996/2000, de 5 de junio , que aplica el art. 556 CP , en supuesto en que el detenido "aprovechando que le quitaron los grilletes para firmar una diligencia, dio un tirón para desasirse del agente que le tenía cogido e intentó golpearle, tirándose al suelo, donde fue reducido por varios agentes mientras daba patadas a los mismos sin llegar a producirles lesiones"); similar STS 370/2003, de 15 de marzo , y ello también valorando el riguroso tratamiento penal del delito de atentado, que impone una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad. Ello obliga a excluir aquellas conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar el sentido del término ( STS 740/2001, de 4 de mayo ), de modo que "en el delito de resistencia del art. 556 tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad" ( STS 1828/2001, de 16 de octubre , con cita de otras). Ver también SS.T.S. 361/2002, de 4 de marzo y 670/2002, de 3 de abril . En definitiva, se produce "una ampliación del tipo de la resistencia (....) que es compatible (....) con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo (....) cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél", pero no en los casos "en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo" ( STS 819/2003, de 6 de junio ). Aunque la resistencia del art. 556 es "de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento", puede concurrir "alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad" ( SSTS 912/2005, de 8 de julio ; 136/2007, de 8 de febrero ), en que "más que acometimiento concurre oposición, ciertamente activa", que no es incompatible con la aplicación del art. 556 (STS 6 E incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en "la actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo", al ser separado el acusado de su contendiente, al que "continuaba intentando golpear", por lo que hubo de ser esposado ( STS 703/2006, de 3 de julio ; también leve forcejeo calificado como falta en STS cit. infra 364/2002, de 28 de febrero ). Y también a tenor de estos criterios jurisprudenciales, consideramos que la resistencia desarrollada por el acusado a ser maniatado con los grilletes, forcejeando con el agente de la Autoridad al que, en el curso de esa brega, propina un simple codazo en el costado, siendo entonces reducido de inmediato, no presenta los caracteres de una resistencia u oposición violenta que deba ser caracterizada de grave y, por consiguiente, la conducta debe ser subsumida en el tipo penal del art. 556 C.P enal.

Es por todo ello, que, conforme a la secuencia descrita en el apartado de hechos probados, el hecho no puede trascender más allá de la resistencia, prevista y penada en el art. 556 del CPenal , delito del que se considera autor, igualmente, al acusado.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.- Alega la defensa del acusado que ha de serle apreciada la atenuante de toxicomanía, pero en relación con la menor entidad de su conducta, invocando el tipo penal atenuado previsto en el art. 368 del C. Penal , en su segundo párrafo.

De la documentación aportada, puede inferirse la condición de toxicómano del acusado, circunstancia también apreciada en la sentencia dictada de conformidad en la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, y como se ha indicado en el momento de evaluarse la incidencia de esa condición de consumidor en el acopio de cantidades para su propio consumo, aparece suficientemente documentada la condición, así como el seguimiento, irregular, de tratamiento para tratar de superar su condición de enfermo toxicómano.

De acuerdo con la regulación legal en materia de alteración de las percepciones y capacidades del ser humano por su dependencia a cualquier clase de droga, cabe distinguir tres grados de intensidad en la afectación: a)la intoxicación plena, que produce una total exención de responsabilidad penal; b)la semiplena, que permite apreciar una eximente incompleta con efectos especialmente atenuatorios ex artº 21-1 del C. Penal ; y c)finalmente una circunstancia atenuante de adicción grave al alcohol o a las drogas ( artº 21-2 del C. Penal ). Así, y por lo que respecta a sus efectos, la drogodependencia y sus manifestaciones "...pueden recorrer las situaciones de inimputabilidad, semiimputabilidad e imputabilidad con atenuación.." (Quintero Olivares).

En este supuesto, en principio, se valora como una leve afectación de sus capacidades volitivas, para los actos destinados a procurarse la droga, como es la venta de pequeñas cuantías para contribuir a sufragar su adicción, con una valoración distorsionada, leve, derivada de la recaída sufrida por el fallecimiento de su madre, pero no puede irse más allá de la apreciación como leve, de la circunstancia atenuante. Hubiera debido pedir la comparecencia de peritos en el juicio oral para poder valorar con mayor entidad el hecho.

Agravante de reincidencia.- Ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal, que en el acto de juicio oral ha aportado copia de la sentencia emitida por la A. Provincial de Gipuzkoa, antecedentes que no tienen la cualidad de cancelables ( art 136-1-2 y 3 del C. Penal ) por lo que no queda sino considerarlos a los efectos de aplicación de la agravante alegada ( art. 22-8º del C. Penal ).

CUARTO.- Pena a imponer.- El art. 368 del C. Penal que aplicamos establece que la pena a imponer al autor del delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de drogas que causan grave daño a la salud, preordenada a su distribución, es de entre tres y seis años. Por su parte, el párrafo 2 del citado tipo penal establece la posibilidad de disminuir la intensidad de la respuesta penal en base a las circunstancias que se indican en tal precepto.

Recuerda la STS de 25 de julio de 2011 , que la jurisprudencia de la Sala, sobre los subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyo aspecto más relevante es el de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada ( Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ). Partiendo de que quien emita la sentencia es soberana/o, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, esa facultad, eminentemente potestativa, no es absoluta porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (cfr. SSTS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero );

En todo caso, con sujeción a la dicción del precepto, dice la mencionada STS que la expresión "circunstancias personales del delincuente" no se limita a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Considera claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 22 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); sino que se refieren a aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Para la aplicación del subtipo atenuado se está pensando en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Todos los factores mencionados exigen modular la pena, ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

La consideración a la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que quien juzga ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; y estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado la jurisprudencia que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ) entre otras conductas de menor entidad.

Recuerda la sentencia que estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

El referido subtipo atenuado ha sido concebido para casos en los que por la mínima cantidad transmitida, aun colmando las exigencias de la antijuridicidad material, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, en consideración a actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. En suma, a casos como los referidos pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Si ponemos en relación todo cuanto se ha expuesto con lo que ha quedado acreditado en este juicio, resulta evidente que no es posible aplicarla al aquí acusado, quien parece socialmente integrado (dice que trabaja en la empresa de su padre), ha sido condenado con anterioridad, y el número de papelinas incautadas no supone una cantidad insignificante.

En ponderación de las circunstancias del hecho, y la reincidencia como agravante, y sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia se valore la posibilidad de aplicar el art. 87 del C. penal , la pena que se impondrá es TRES AÑOS DE PRISIÓN, además de las accesorias, por lo que al delito contra la salud pública se refiere.

En cuanto a la multa a imponer, la concretamos en la cantidad de QUINIENTOS EUROS, que excede en poco el importe del precio de la droga incautada ( art. 377 del CPenal ), debiendo destruirse la totalidad de la comisada, dado su carácter de droga ilegal (al margen de su finalidad).

También se le impone la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 54 del CPenal ).

En cuanto a su condición de autor responsable del delito de resistencia ( art. 556 del C. Penal ) le imponemos la pena de seis meses de prisión. Y en cuanto a las faltas de lesiones causadas a los agentes respecto de los que se resistió, se le impondrá, igualmente, la pena prevista en el art. 617 del C. Penal (multa de un mes por cada una de las faltas). La cuota diaria se establece en seis euros/día, al constar insolvencia, pero tratarse de persona normalizada, como se ha dicho.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente, lo es de las costas procesales derivadas del proceso en que es condenado ( art. 123 del mismo cuerpo legal ), así como de la responsabilidad civil derivada de los efectos del delito por el que se le condena ( art. 116 y ss de la L.E.Criminal ).

En este punto, la cuantía interesada por el Ministerio Fiscal es la que el "usus fori" viene estableciendo cuando de días en que no se ha estado incapacitado se trata, retribuyendo la pecunia doloris derivada de las molestias que lesiones leves producen, en treinta euros/día (7días x 30 euros/día: 210 euros).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Condenamos a D. Gabino , como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE QUINIENTOS EUROS, además de a la de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al abono de las costas causadas.

Destrúyanse definitivamente las drogas incautadas al Sr. Gabino .

Condenamos a D. Gabino , como autor responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, además de la accesoria para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Condenamos a D. Gabino , como autor responsable de dos faltas de lesiones, a la pena de UN MES DE MULTA, a razón de SEIS EUROS/DÍA por cada una de ellas, y a que, por la vía de responsabilidad civil, indemnice a cada uno de los agentes lesionados (núms NUM000 y NUM001 ) a la cantidad de doscientos diez euros.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.