Sentencia Penal Nº 6/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2012 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00006/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

S E N T E N C I a NÚM. 6

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, a diecisiete de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, ha visto en grado de apelación el procedimiento del Tribunal del Jurado número 7/2012, seguido en la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago de Compostela, rollo número 3/2011 , e iniciado en el Juzgado de Instrucción número Uno de Ribeira, por el delito de asesinato, contra los acusados don Braulio y don Felicisimo . Son partes en este recurso, como apelante-apelado el acusado-condenado don Braulio , representado por el procurador don Antonio Pardo Fabeiro y asistido por el letrado don Francisco Crusat López, y también como apelante-apelada la acusación particular que ejercitan don Marcelino y doña Isidora , representados por el procurador don Luis A. Painceira Cortizo y asistidos por el letrado don José Manuel Ferreiro, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero:El Tribunal del Jurado antes citado dictó con fecha 7 de marzo de 2012 sentencia en el expresado procedimiento, que contiene los siguientes hechos probados:

El día 26 de enero de 2010 D. Marcelino y D. Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, habían concertado una cita para tratar de la deuda superior a los 10.000 euros que éste tenía con aquél por un suministro de cocaína, en un lugar conocido como El Campiño, sito en Pobra do Caramiñal. Primero llegó Braulio y a eso de las 20:00 horas lo hizo Marcelino conduciendo su vehículo, se detuvo y antes de salir del cocho se le acercó Braulio quien, aprovechando que era un lugar apartado y con escasa circulación de vehículos, y que ya había oscurecido, llevaba oculta una pistola de pequeño calibre a la vista de Marcelino , con la que le disparó en la frente a bocajarro y súbitamente a través de la ventanilla abierta, con intención de causarle la muerte, sin haberle dado ninguna posibilidad de defenderse, cayendo Marcelino hacia la derecha. Después del primer disparo, Braulio efectuó un segundo disparo en la sien izquierda de Marcelino para rematarle, a corta distancia, y se marchó a continuación, quedando Marcelino aún con vida en su vehículo.

Tanto la bala que penetró por la sien izquierda y salió por el lado derecho, como la bala que penetró por la frente y quedó alojada en el cerebro de Marcelino , le produjeron unas heridas tan graves que le hubieran podido producir el fallecimiento con casi toda probabilidad, el cual acaeció el día 4/2/2010 por muerte cerebral, y a causa de los disparos recibidos.

No se ha acreditado que el acusado D. Felicisimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, hubiera entregado a D. Braulio la pistola y los cartuchos que éste empleó para disparar contra D. Marcelino '.

SEGUNDO:En dicha sentencia se establece, de acuerdo con el veredicto del Jurado, que el acusado don Braulio es autor de un delito de asesinato previsto y penado en los artículos 138 y 139.1 del Código Penal .

El fallo de la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente es el siguiente:

1.- Condeno a D. Braulio como autor responsable de un delito de asesinato, ya definitivo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dieciséis años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el plazo de la condena y al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, así como a indemnizar conjuntamente a don Marcelino y a doña Isidora en la cantidad de 60.000€.

2.- Absuelvo libremente y con todos los pronunciamientos favorable a don Felicisimo del delito de colaboración en el anterior asesinato por el que había sido acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas.

TERCERO:Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación la representación del acusado-condenado y la de la acusación particular, por los motivos que a continuación se analizarán.

Previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal y comparecidas las señaladas en el encabezamiento, se señaló para la celebración de la correspondiente vista las 10 horas del 11 de septiembre de 2012, la que tuvo lugar con la concurrencia de las partes personadas, y en la que éstas alegaron lo que consideraron oportuno en defensa de sus respectivas tesis.

Fundamentos

A) Recurso del acusado condenado don Braulio .

PRIMERO:El recurso del condenado se fundamenta en cuatro motivos. El enunciado del primero es el siguiente:

Motivo 1º, Art. 846 bis c) apart. B LECr .Por incurrir la sentencia en infracción de precepto constitucional y legal en la calificación jurídica de los hechos. En la sentencia se infringe el art. 24 de la Constitución Española , los arts. 20 , 21 , 23 , 138 y 139 del Código Penal y la jurisprudencia que desarrolla e interpreta los mencionados preceptos.

Parte en su fundamentación la recurrente de que si bien en principio deben respetarse en el recurso ante este Tribunal los hechos probados de la sentencia recurrida, sin embargo el Tribunal Supremo ha hecho una interpretación, de manera reiterada y progresiva, en el sentido amplio de que este motivo de apelación, permitiendo en él el análisis del posible error en la apreciación de la prueba previsto en el art. 849 de la LECr ., por estimar que nos podemos encontrar ante una vulneración del precepto constitucional, de prescripción de la arbitrariedad. Cita en defensa de lo expuesto la STS de 4-6-1999 . Y sobre esta base cuestiona la calificación de los hechos como asesinato dada la concurrencia de la alevosía, que estima la sentencia por producirse la muerte en lugar apartado, escasa circulación de vehículos, que ya había oscurecido y que el autor (el acusado) llevaba oculta una pistola de pequeño calibre. Discute la concurrencia de tales extremos incluida la tenencia del arma en función de diversas apreciaciones y medios de prueba que señala.

El motivo no puede ser admitido. La parte recurrente basa el motivo en una visión incompleta de la jurisprudencia aplicable al caso, invitándonos a una nueva valoración probatoria sin acomodar su petición a los parámetros impuestos por aquélla.

En nuestra sentencia de 17 de abril de 2012 recordábamos en una extensa síntesis la jurisprudencia aplicable a las pretensiones del motivo. Decíamos entonces lo siguiente:

El recurrente nos obliga, por tanto, a tener que insistir, por ocioso que resulte, en lo reiteradamente expuesto por esta Sala (entre los más recientes pronunciamientos, y por todas, SSTSJG 3/2009, de 20 de mayo y 17 y 8/2010, de 19 de enero y 23 de noviembre y 1/2011, de 28 de enero), acomodándose a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que sin fisuras nos obliga a rechazar de plano un motivo en que simplemente se cuestiona la valoración probatoria de instancia sustituida por la subjetiva de la recurrente, lo que de por sí es inadmisible, y sobre todo cuando no se denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba derivada de documento alguno o de una pericial documentada con virtualidad propia para evidenciarlo: 'Partiendo de la base de que el recurso de apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia tiene las características, no obstante su denominación, de un verdadero recurso de casación, cuyas normas le son aplicables, se ha de considerar, de una parte, que no se pueden modificar en ese trámite los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y, de otra, que esos Tribunales carecen de competencia (igual que sucede con el Tribunal Supremo) para valorar la prueba practicada, valoración que corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal 'a quo', con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento que tiene su raíz y razón de ser en el principio de inmediación.

Ahora bien, estas afirmaciones han de ser matizadas porque si bien es cierto que este tribunal carece de competencia para valorar la prueba, sí la tiene para estimar error en su apreciación pese a que el artículo 846 bis-c) LECr . no haga referencia alguna al error en la valoración de la prueba, precisamente porque le resultan de aplicación las normas del recurso de casación y así la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999 llega a esta conclusión: 'En primer lugar, parece claro que, no habiéndose dispuesto nada sobre dicho art. 849.2º en las normas reguladoras del proceso ante el Tribunal del Jurado, hay que considerar aplicable esta norma relativa a la casación en esta clase de procedimiento. Y, en principio, estimamos que no hay obstáculo para que haya de tener en estos procesos el mismo o similar alcance que en los demás en que no interviene el Jurado. Después, una vez admitida su aplicación en casación, ha de entenderse que también cabe en la apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior, aunque no aparezca expresamente acogido entre los motivos en que puede fundarse este último recurso, porque esta norma procesal, tal y como viene siendo aplicada por el TS, constituye un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de un poder público, a la que se refiere el art. 9.3 CE , y la infracción de precepto constitucional aparece en el art. 846 bis c) como motivo específico en esta clase de apelación ... en resumen, por la vía de la interdicción constitucional de la arbitrariedad y por la necesidad de que no haya una casación 'per saltum', ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente TSJ, cuando conoce de un recurso de apelación contra sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, puede plantearse como motivo de apelación la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba, al menos en los mismos términos en que luego cabe casación ante el TS.'.

Este motivo se ha de hacer valer, pues, a través de la infracción de precepto constitucional y como en definitiva se trata de ampliar los motivos legales de la apelación, para su viabilidad determinante de la modificación, supresión o adición al relato histórico de la sentencia apelada, es preciso que se cumpla con los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar el artículo 849.2 de la Ley procesal penal ( SS. de 22/10/1994 , 19/4 , 16/7 y 28/11/2002 , etc.) pues de otro modo no podemos llegar a la conclusión de que la valoración de la prueba ha sido arbitraria o irracional: a) que en la construcción del factum de la sentencia se ha padecido un error, por incluir extremos no acontecidos o excluir otros sucedidos; b) que el error se deduzca de una prueba documental -o, en la interpretación más flexible, de una pericial documentada concluyente en sus resultados- con virtualidad propia para evidenciarlo, sin necesidad de recurrir a su contraste con otros medios, ni a conjeturas, razonamientos o deducciones; c) que el dato por tal medio acreditado no se encuentre en contradicción con el resultado de otros medios probatorios, y d) que el extremo documentalmente probado sea relevante para la consecución de un fallo distinto del pronunciado ( SS de 9/4 2001 y 23/5 , 16/7 y 26/11/2002 , por todas). Además, desde una perspectiva estrictamente procesal, pero no menos sustancial, la jurisprudencia exige que el recurrente por tal motivo designe, sin razonamiento alguno, cuando menos en la formalización del recurso, no sólo el documento sino también los particulares del mismo que evidencien la denunciada equivocación del juzgador de instancia ( SS 8/6/1998 , 8/7/2000 , 10/7/2002 y 17/12/2003 )'.

Como fácilmente se comprenderá, al no señalar la parte recurrente documento alguno ni una pericial documentada (en los términos antedichos) en la que fundamentar sus pretensiones, el motivo, como ya adelantábamos, debe ser totalmente desestimado por causa de inadmisibilidad.

SEGUNDO:El correlativo y homónimo recurso del acusado se articula así: Motivo 2º, Art. 846 bis c apart. E LECr .Por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena.

El motivo con idéntica finalidad que el anterior, pero ahora desde la perspectiva de la presunción de inocencia, pretende de nuevo eliminar la alevosía cualificadora del asesinato por el que fue condenado el recurrente, con la siguiente fundamentación que transcribimos en su literalidad: 'Los hechos declarados probados, en cuanto conceptos jurídicos indeterminados, pueden ser de diversa intensidad. La palabra escasa circulación referida al tránsito, el despoblado entre edificaciones, el alumbramiento o oscurecimiento deberían haber sido precisados para poder deducir de ellos que el autor actuó con alevosía. La configuración del homicidio como alevoso, se fundamenta en presunciones, y aunque atenta al principio constitucional de inocencia' (sic).

Escaso y equivocado bagaje para sustentar el motivo.

Son suficientes para centrar la cuestión las palabras que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012 dedica a la presunción de inocencia y a la prueba indiciaria. Así respecto de la primera nos recuerda que: ' Esta Sala ha dicho, también reiteradamente (Sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero )'.

Y por lo que se refiere a la prueba de presunciones, nos recuerda también: ' Y tanto el TC (Sª 174/95 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 )como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocadamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el causado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria'.

Decíamos antes que era equivocado y escaso el fundamento del motivo, por cuanto por una parte incide de nuevo en una visión interesada de los hechos que, una vez desestimado el motivo anterior que pretendía su modificación, permanecen inalterados, y por otra se centra exclusivamente en aspectos relativos fundamentalmente a las circunstancias de tiempo y lugar, que tiene su encaje más preciso en la agravante segunda del art. 22 CP que en la primera (alevosía), que es la aquí cuestionada y que es la que específicamente convierte el homicidio en asesinato ( art. 139 CP ), olvidando que existen otras pruebas de cargo, cuya validez no se discute o no se discute en forma, y que partiendo del veredicto que emitió el Jurado, en el cual no sólo se aprueban por mayoría de 8 votos frente a uno, los apartados 1 a), 2, 3ª del objeto del veredicto, que configuran con meridiana claridad la muerte con alevosía de la víctima (y al que puede añadirse el 8, sobre el que luego volveremos), sino que además da razón el Jurado de los elementos de convicción y pruebas (apartado cuarto) que le llevan a la aprobación de aquellos extremos del objeto del veredicto, y que además son 'concretados' de forma minuciosa por el Magistrado-Presidente en cumplimiento de lo dispuesto en art. 70.2 LOTJ en el fundamento segundo de su sentencia, al que nos remitimos en aras de innecesaria repeticiones, pero no sin dejar de destacar, elementos de prueba que elude la recurrente como son en síntesis: el hecho de portar oculta el acusado una pistola, aunque fuera de pequeño calibre, con la que disparó a la víctima a bocajarro cuando ésta estaba sentada en su vehículo a través de la ventanilla abierta del mismo, y efectuando a continuación un segundo disparo en la sien izquierda a corta distancia de Marcelino , el cual falleció con posterioridad a causa de los citados disparos. También cabe destacar (prueba forense) que la víctima no presentaba ninguna marca o lesión que pudiera ser producto de un forcejeo previo.

Singularmente estos dos últimos datos del relato de hechos, por si solos, nos presentan una imagen típica de un acto aleve, por lo que el motivo debe ser totalmente desestimado.

TERCERO:Los motivos tercero y cuarto del recurso, no son más que meras elucubraciones de la recurrente subordinadas a la aceptación de los dos primeros a la existencia de unas hipotéticas eximentes incompletas no probadas, por lo que decaen de plano.

En concreto el tercero se enuncia en los siguientes términos. '3º La configuración del tipodebe limitarse a un homicidio del art. 138 del Código Penal , con los atenuantes de las eximentes incompletas del art. 20.4 º y 6º por haberse entendido que no concurren la totalidad de los requisitos para considerarse como eximentes , art. 21.1ª Código Penal '. Y su fundamentación comienza con la siguiente frase: 'En el relato fáctico efectuado por la defensa, y no desacreditado por prueba en contrario...'.

Su absoluta falta de rigor técnico, como la omisión del precepto procesal de apoyo, el no respetar los hechos probados, y la incoación extravagante de una hipotéticas eximentes incompletas, no admitidas por los jurados y descartados igualmente por la sentencia recurrida al final de su fundamento segundo, nos obligan a su desestimación tanto por causas de inadmisión como por falta de fundamento.

Y como consecuencia de lo anteriormente expuesto decae igualmente el motivo cuarto, sin necesidad de más comentarios. Es suficiente con transcribir la totalidad de su contendido para percatarse de ello. '4º La Pena-Configurado el delito, como homicidio, con dos circunstancias atenuantes (legítima defensa y miedo insuperable) debe establecerse en la pena inferior en un grado en su límite mínimo, es decir, cinco años de prisión, Arts. 66 2ª en relación con el 70.1 2 ª y 138, todos ellos del Código Penal '.

En definitiva, el recurso del condenado don Braulio se desestima en su totalidad.

B) Recurso de la acusación particular

CUARTO:El recurso de la acusación particular se sustenta en dos motivos. El primero, interpuesto al amparo del art. 846 bis c) apartado b de la LECr ., denuncia la inaplicación del art. 22.2ª del Código Penal por parte de la sentencia recurrida.

Entiende la recurrente que se ha producido la infracción legal porque según el relato fáctico debiera haberse aplicado la citada agravante, cuya apreciación había sido solicitada por la recurrente (no así por el Ministerio Fiscal). A tal fin subraya del relato de hechos probados la frase; '...se le acercó Braulio quien, aprovechando que era un lugar apartado y con escasa circulación de vehículos y que ya había oscurecido, llevaba oculta una pistola a la vista de Marcelino . Y razona que la alevosía concurriría igual aunque no se diese dicha circunstancia de tiempo y lugar, como el propio Magistrado-Presidente señala, pese a lo cual, y también, concluye, que dada la compatibilidad sorprende que el Magistrado-Presidente se limite a incardinar la alevosía en la modalidad proditoria, considerando que las circunstancias de tiempo y espacio quedan absorbidas por la acción traicionera o emboscada en sí, olvidando que según los hechos probados, los mismos resultan también alevosos por el modo sorpresivo que actúa el acusado y por la situación de indefensión y/o desvalimiento en que se encuentra la víctima.

El problema, como acertadamente se afirma en la sentencia recurrida es dudoso y la duda viene dada por la existencia de jurisprudencia contradictoria, de la que cita algunos ejemplos.

Es cierto que la jurisprudencia, sobre todo la más reciente viene admitiendo la compatibilidad de la citada circunstancia con la alevosía, a diferencia de la más tradicional y gran parte de la doctrina científica que se pronunciaba por la incompatibilidad por absorción en la alevosía ('non bis in idem').

Sin embargo del estudio pormenorizado de la jurisprudencia, es lo cierto que se puede trazar una línea delimitadora en la misma. Por un lado estaría aquélla en que el autor busca reforzar el desvalimiento objetivo que sufre la víctima, asegurando la comisión del delito, lo que supone la doble valoración incriminatoria de un mismo dato y por tanto la incompatibilidad de ambas agravantes (así, SSTS, entre otras de 19-4-1995 , 7-5-2002 y 13-11-2009 ), y por otro la que admite la compatibilidad y pone énfasis en la mayor dificultad de pedir auxilio por parte de la víctima ( STS 30-4-1991 ), que merece un mayor reproche en quien busca en que la víctima se encontrase en una situación de desamparo e imposibilidad de pedir ayuda ( STS 10-5-1993 ), o donde sea difícil e improbable que se encuentren personas que puedan obstaculizar o dificultar y que estén prestas a pedir auxilio a la víctima ( SSTS de 15-11-1991 y 19-4-1995 ), o la que favorecería la impunidad inmediata y para el futuro por las dificultades de identificación ( STS 9-11-2006 ). Ya la STS de 8-7-1998 , hacía hincapié en esta especificidad de eliminar el riesgo de que otras personas puedan prestar auxilio a la víctima, para diferenciar el supuesto del crimen alevoso en lugar poblado del que habla la recurrente. En igual línea la de 13-5-2002, cuando reseña que: 'la agresión se llevó a cabo en lugar solitario con la finalidad no tanto para asegurar la indefensión del mismo, sino principalmente para impedir el auxilio de otras personas, y sobre todo conseguir la impunidad del hecho, ya que el ruido del disparo, normalmente hubiera provocado la presencia de otras personas de producirse en lugar poblado', sentencia en la que se recuerda que esta circunstancia agravante expresamente se refiere a aquellas circunstancias que faciliten la impunidad del delincuente. En la misma línea pueden verse las STS de 29-5-2003 , o la de 8-11-2005 ( confirmatoria de la de esta Sala de 1-2-2005 ), y asimismo la STSJG de 6-6-2007 .

Finalmente la STSJ de Cataluña (que cita la del TS de 10-11-2009 que efectúa una crítica dogmática de la Ley por su falta de claridad y precisión), pone el acento en las circunstancias fácticas 'para averiguar cuál era la voluntad de los autores, aceptando que las concretas circunstancias -noche y descampado- pueden ser circunstancias tendentes a facilitar o asegurar al ejecución, sin descartar que también pueden estar dirigidas a perjudicar la averiguación de los hechos y la identificación de sus partícipes'. Y concluye diciendo, en lo que aquí importa, que: 'No podemos compartir la tesis que parece deducirse de la alevosía, al realizarse por la espalda y sin aviso, dota de autonomía antijurídica a las demás circunstancias. El disparo por la espalda, a escasa distancia y sorpresa, se realiza porque se han buscado las circunstancias en las que fuese más fácil realizarlo. Es manifiesto que todo forma parte de un plan para matar, y realizarlo eliminando las posibilidades de defensa de la víctima. No negamos que el lugar y el momento facilitaban la impunidad, aunque quepa hacer objeciones como las expuestas antes. Pero lo determinante, lo que más aportan en el caso la nocturnidad y el descampado al hecho delictivo nuclear no es la impunidad sino el aseguramiento o la mayor facilidad de comisión, y todo ello está en el ámbito de la alevosía.

Cuestión diferente, como analizaremos más detenidamente al conocer de otro de los motivos de otro recurso, es que la integración de las circunstancias de nocturnidad y descampado en la agravante calificadora del asesinato, no impiden hacer un juicio de antijuricidad más riguroso y dentro del margen punitivo de cada delito situar la pena en el que corresponda'.

Siguiendo, pues, esta línea que entendemos delimita la compatibilidad o no de la circunstancia 2ª del art. 22 CP con la alevosía, y que, por demás, parece tener apoyo en la literalidad de ambas agravantes en la dicción del Código, analizaremos el caso que nos ocupa.

Compartimos, más bien, la opinión del Magistrado-Presidente que descarta la concurrencia, por razones que van en la línea de lo anteriormente expuesto. Así en el fundamento tercero de su sentencia señala para descartar su aplicación, aunque le ofrece dudas, el hecho de la concurrencia de la nocturnidad y el despoblado 'tuvo una mayor y primordial incidencia en el primer extremo, en tanto que facilitó la sorpresa del primer ataque al evitar que Marcelino le hubiera podido ver aproximarse con una arma en la mano, por lo que es posible concluir que ese fue el factor determinante empleado, y así lo entendió el Jurado en su justificación, cuando señaló que: 'teniendo en cuenta la zona, la escasa visibilidad, la hora y fecha de los hechos, creemos quela víctima no tuvo posibilidad de defenderse'.

A ello podemos añadir, para desestimar el motivo del recurso, que el apartado 8 del objeto del veredicto, declarado probado por el Jurado, que fue un añadido a petición de la acusación particular, dice literalmente que: ' Para facilitar el atentadocontra la vida de Marcelino , Braulio se aprovechó de que el lugar ...', por lo que encaja en el entorno de la jurisprudencia que desestima la compatibilidad. Y también de los hechos probados, cuando puntualizan: '... Primero llegó Braulio y a eso de las 20:00 horas lo hizo Marcelino conduciendo su vehículo, se detuvo y antes de salir del coche se le acercó Braulio quien, aprovechando que era un lugar apartado y con escasa circulación de vehículos, y que ya había oscurecido, llevaba oculta una pistola de pequeño calibre a la vista de Marcelino , con la que le disparó ...'. Se está describiendo más una situación de indefensión que de impunidad, aunque, lógicamente, esta puede ser una secuela de la circunstancia en que la producen los hechos. Por último, es relevante que a lo largo del veredicto y la sentencia nos e hace referencia a que en el ánimo del acusado se tuviese en cuenta aquellas circunstancias de tiempo y lugar para buscar la impunidad, por lo que no concurre el elemento subjetivo necesario para apreciar la agravante, según los parámetros expuestos con anterioridad.

QUINTO:Por el contrario, siguiendo en parte lo argumentado, sí debe prosperar el segundo de los motivos del recurso de la acusación particular que denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva y a una sentencia motivada ( art. 846 bis.c apartado b ) y arts. 24 y 120.3 CE ) en la determinación de la pena.

El art. 66 regla 6ª del Código penal como es sabido establece una discrecionalidad reglada para el juez en orden a la imposición de la pena en los casos como el presente en que no concurran atenuantes ni agravantes, pues ha de tomar en consideración para fijarla, en la extensión que estime adecuada, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Y esta discrecionalidad reglada, como es obvio, precisa de la adecuada motivación de conformidad con los parámetros legales, incardinable en el art. 120.3 CE . Motivación que debe además estar presidida por el principio de proporcionalidad (por todas, STS de 30-9-2010 ).

Siendo esto así, la justificación que establece el Magistrado-Presidente no nos parece la más adecuada. El hecho de considerar que 'las circunstancias personales del delincuente se pueden considerar dentro de la normalidad, pues posee una mujer e hijos, tenía empleo y estaba bien considerado (incluso por el padre de la víctima)' (sic), para a continuación señalar: 'salvo que había realizado ciertos actos de tráfico de drogas ...', parece incurrir en contradicción si es que se quiere tomar en consideración, como parece, como circunstancia favorable al reo.

La otra consideración de la justificación de la pena radica en el literal siguiente: 'sí es importante destacar la valoración que hizo el Jurado al hablar del indulto parcial, pues mostró cierta compasión con el criminal debido al arrepentimiento mostrado'. Tampoco nos convence del todo el argumento, pues, con independencia de que la manifestación de arrepentimiento pidiendo perdón al final del juicio por parte del acusado, después de haber, cuando menos, reconocido el hecho de haber dado muerte a la víctima, lo relevante es que nos movemos en terrenos legalmente diferentes, pues una cosa es el pronunciamiento del jurado sobre la posibilidad de conceder un indulto parcial al acusado por su arrepentimiento, que, por cierto se efectúa con anterioridad a la determinación de la pena por el Magistrado-Presidente y al margen de ésta, y otra es la determinación de aquella que debe responder sólo a los parámetros legales.

Pero lo más relevante, es que en la determinación de la pena se atiende sólo a las circunstancias personales y se deja al margen la gravedad de los hechos.

El propio Magistrado-Presidente reconoce la gravedad del hecho, lo que no deja de ser una redundancia a la vista de los hechos probados. La gravedad es intrínseca al asesinato alevoso del art. 139 CP y no debe ser elemento a tener en consideración en abstracto, pero sí que debe serlo en concreto la frialdad de ánimo que rodea todo el 'iter críminis', segundo disparo incluido, y el actuar posterior del condenado, el hecho de encontrarnos en el mundo de la droga en una zona tan sensible de las Rías Baixas, y también, como apuntamos antes, el mayor disvalor antijurídico que supone la comisión del hecho en las circunstancias de tiempo y lugar en que tuvo lugar, aunque no puedan llegar a la categoría de circunstancia agravante típica.

Por todo ello, entendemos que lo más razonable y proporcional es mantener la pena en su grado medio al existir factores a favor y en contra del acusado, fijándola en 17 años y seis meses de prisión.

SEXTO:Se imponen las costas de ambos recursos incluidas las de la acusación particular al acusado-condenado de acuerdo con lo establecido en los arts. 123 del Código Penal , y 239 y 240.2º de la LECr .

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado-condenado don Braulio , y estimamos el interpuesto por la representación de la acusación particular ejercitada por don Marcelino y doña Isidora , ambos contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago de Compostela, con fecha siete de marzo de dos mil doce, en el rollo 3/2011 , del Procedimiento del Tribunal del Jurado, y en su virtud condenamos al acusado don Braulio como autor responsable de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diecisiete (17) años y seis meses de prisión, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, con imposición de costas al acusado-condenado.

Póngase en conocimiento del Tribunal sentenciador la presente resolución en la forma más pronta que permita la Ley, a los efectos que pueda considerar oportunos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.