Sentencia Penal Nº 6/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 480/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: 480/12

Autos: 172/12

Juzgado origen: Juzgado de lo Penal 2

SENTENCIA 6/13

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Carmen Ordóñez Delgado

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Palma de Mallorca, 22 de enero de 2013

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 172/12, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma, rollo de esta Sala núm. 480/12, incoadas por un delito de estafa, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2012 , por la Procuradora Sra. Ruys Van Noolen, en nombre y representación de los acusados Florian y Palmira , admitido a trámite el día 25 de octubre de 2012, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el día 13 de enero del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha señalada para la misma y prevista por motivos de organización interna y distribución del trabajo de esta Sala para el próximo día 11 de septiembre de 2013, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 20 de junio de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en la que se condenaba a Florian y a Palmira , como autoresresponsables de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión para el primero y de 1 año de prisión para la segunda, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como que por vía de responsabilidad civil indemnicen a la perjudicada Marí Jose en la cantidad de 10.000 euros por los perjuicios causados, con más intereses procesales y pago de costas procesales.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que se opusieron al recurso, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se sustituyen los de la sentencia apelada por el siguiente relato fáctico:

Probado y así se declara que Marí Jose , que entonces contaba con 21 años de edad, en su condición de empleadade la comunidad de bienes DIRECCION000 formada por los acusados Florian , con antecedentes penales por delito de estafa y Carmen , conociendo la difícil situación que atravesaba la misma a causa de las pérdidas que tenía, así como porque había despedido a varios de sus trabajadores y que se trataba de una operación arriesgada, en fecha 3 de febrero de 2009 prestóal acusado Florian la cantidad de 5.000 euros para que se la devolviera en el plazo de dos meses y 500 euros más en concepto de intereses; y posteriormente en fecha 19 de febrero contra la entrega de otros 5.000 euros convino con los acusados en adquirir el 50% del capital social de DIRECCION000 CB, a cuyo pago se imputaba la cantidad total de los 10.000 euros entregados por Marí Jose .

Esta entrega fue elevada a pública en escritura notarial de 14 de abril de 2009.

Antes de suscribir el contrato de sociedad Marí Jose , que entonces no había percibido su última nómina por falta de ingresos a cargo de la entidad DIRECCION000 CB, fue advertida por la acusada Palmira de los problemas económicos que tenía la sociedad y que por eso se lo pensase antes de adquirir el 50% del capital sociedad. Asimismo el acusado le comunicó a Marí Jose que aunque el dinero lo entregaba para la empresa tendrían que constituir otra nueva sociedad y que por tal motivo sería dada de baja como trabajadora de DIRECCION000 .

Cuando realizó ambas aportaciones la perjudicada Marí Jose estaba barajando la posibilidad de invertir la expresada cantidad, que hubo percibido como indemnización de un accidente años antes, la cual hasta ese momento la tenía invertida en la aseguradora Alliance, en un depósito a largo plazo en otra compañía de seguros, por lo cual había entrado en tratos con una asesora financiera.

Los acusados a día de hoy no han reintegrado a la perjudicada los 10.000 euros que les hubo entregado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa de los acusados Florian y Palmira contra la sentencia de primer grado que les condena como autores responsables de un delito de estafa.

La parte apelante basa su recurso en la indebida aplicación que hace la combatida del delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del CP , por cuanto considera que los acusados no cometieron dicho ilícito puesto que la recurrente era conocedora de que la empresa en la que trabajaba primero como encuestadora y luego como teleoperadora atravesaba una deficitaria situación económica y pese a ello realizó el préstamo y posteriormente se convirtió en comunera y socia de dicha entidad abonando otra cantidad igual a la anteriormente prestada de 5.000 euros, imputando ambas sumas a una participación del 50% en dicha sociedad.

La Juez a quo construye la comisión del delito de estafa en que los acusados no cumplieron el contrato de sociedad con la recurrente y porque nada más hacerles entrega del dinero procedieron a dar de baja la entidad y a la apelada como trabajadora. Apunta también la juzgadora que los acusados se aprovecharon de la credulidad de la apelada y de su inexperiencia ya que en el momento de la entrega del dinero invertido contaba entonces con 21 años de edad.

La Sala, efectivamente, esta de acuerdo con la versión judicial que recoge la combatida en punto a que los apelantes no tenían intención de hacer frente al préstamo de la apelada o al menos sabían que no iban a poder atenderlo, ni tampoco a constituir con esta la comunidad de bienes prometida, empero lo relevante no es si hubo engaño antecedente, que lo hubo, sino sí éste es penalmente trascedente y bastante, en el sentido de si hubo artificio engañoso o no por parte de los recurrentes para provocar error de entidad bastante o si la perjudicada adoptando una mínima diligencia pudo y debió de haber evitado el error inducido y por tanto el desplazamiento patrimonial.

Y en ese punto ha de ser estimado el recurso y absueltos los acusados. A estos efectos basta con examinar y escuchar la declaración de la víctima perjudicada Marí Jose para extraer que no hubo engaño con entidad penal, por cuanto la apelada cuando efectuó el préstamo y luego suscribió el contrato de sociedad, era plenamente consciente y conocedora de que la comunidad de bienes y negocio al que realizó el préstamo y luego se sumó como socia estaba atravesando una adversa situación económica, hasta el punto de que habían sido despedido todos los tele-operadores menos ella y que tenía deudas con terceros y con los trabajadores por impago de nóminas, cosa que ella misma reconoció. Incluso dijo que ni siquiera quiso solicitar consejo a su padre porque sabía que le iba a desaconsejar que realizase dicho préstamo e inversión. Además, cuando realizó ambas aportaciones estaba pendiente de cobrar su propia nómina y refirió incluso que el acusado le manifestó que iba a utilizar su aportación para abonarle su salario. Igualmente después de suscribir el préstamo y una vez que el acusado le hizo la proposición de sumarse a la empresa adquiriendo el 50% del capital social, la coacusada Palmira le advirtió de que la empresa iba muy mal y que tenía pérdidas y que por eso mismo se lo pensase antes de entregar los segundos 5.000 euros, sin embargo esas advertencias no hicieron que la perjudicada recapacitase y diera marcha atrás porque dijo que el acusado le hizo promesas de devolverle el dinero y se fio. Asimismo, comentó que el acusado antes de hacerse socia le manifestó que iban a dar de baja la empresa para constituir otra nueva y que por eso le darían de baja como trabajadora.

No cabe duda, por tanto, que ante la mala situación económica de la empresa y advertida por la propia denunciada, y conociendo de primera mano la perjudicada que la empresa había despedido a trabajadores, que ella misma no había percibido su nómina y que el dinero lo prestaba para pagar deudas y su propio salario, la perjudicada tenía que albergar serias dudas al respecto del éxito de su inversión y de que había elevadas probabilidades de que la misma fuera negativa y de que perdiera el dinero entregado y los acusados no cumplieran o no pudieran cumplir el contrato de préstamo y luego de sociedad, dudas que debieron de haber llevado a la recurrente a no haber realizado dicho negocio o cuando menos a solicitar consejo y asesoramiento previo, cosa que pudo haber hecho sin excesivas dificultades, ya que dijo que el dinero que entregó a los acusados lo tenía invertido a plazo fijo en la entidad Alliance porque lo había recibido a consecuencia de un accidente del que fue indemnizada y comentó que antes de entregarlo a los acusados en la sociedad estuvo pensando en depositarlo en otra compañía de seguros que le ofrecía mayor rentabilidad queAlliance y que por tal motivo consultó con una asesora financiera, la cual compareció al acto del juicio confirmando estas manifestaciones.

Es verdad que la perjudicada en el momento de los hechos tenía 21 años y creemos que la juzgadora se ha dejado comprensiblemente influir por esta circunstancia y por la falta de experiencia de la recurrente en los negocios, pero también es verdad que conocía que la inversión era altamente arriesgada y que antes de realizarla pudo haber pedido consejo a familiares y otras personas, y sobre todo que la propia acusada y comunera le advirtió, antes de suscribir el contrato de sociedad, que se lo pensase mucho antes de hacerlo porque la empresa DIRECCION000 tenía graves problemas de liquidez, cosa que ella misma sabía porque incluso no había percibido sus nóminas, situación que dijo tuvo lugar no solo al suscribir el contrato de sociedad sino antes cuando realizó el préstamo.

En consecuencia, estimando que aunque hubo engaño omisivo, en cuanto a que los acusados ocultaron que no iban a poder devolver a la recurrente el dinero que les hubo dejado, no fue bastante ni suficiente para provocar error en la perjudicada y motivar su desplazamiento económico o, aún existiendo, pudo haber salido del mismo, atendidas las circunstancias expresadas, de haber podido consultar a familiares, así como a la asesora financiera con la que entró en contacto para invertir su dinero en una aseguradora a plazo fijo y por tanto evitarlo adoptando una mínima diligencia, lo que la hubiera llevado a no haber efectuado la fallida inversión, y es por todo ello por lo que procede estimar el recurso y absolver a los acusados recurrentes, dejando a salvo las acciones civiles que puedan corresponder a la perjudicada Inmaculadafrente a los acusados en demanda del dinero que les hubo entregado y no lo devolvieron incumpliendo los acuerdos suscritos.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada y las de la primera instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por los acusados Florian y Carmen contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma y recaída en la causa PA 172/12, SE REVOCA la mismay se dicta otra en su lugar por la que se absuelve a los expresados acusados del delito de estafa por el que han resultado condenados en la primera instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada y las de primer grado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.