Sentencia Penal Nº 6/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 66/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 66/12

Diligencias Previas 3208/11

Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Jesús Barrientos Pacho

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a 8 de enero de 2013

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 66/12, dimanada de Diligencias Previas nº 3208/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Barcelona, seguidas por el un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAcontra el acusados Marcelino Y Natividad , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales computables, en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, representado el primero de ellos el Procurador Sr. Josep A. de la Cuétara y defendido por la Letrada Sra. Araceli Boltas, y siendo representada la Sra. Natividad por el Procurador Sr. Guillem Rodríguez, y defendida por la Letrada Sra. Mónica Bonet, siendo acusación el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Armas Galve, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.-En el acto del plenario, al que compareció el acusado, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368,1 del C.P . en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, interesando se impusiera a cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión y multa de 600 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, interesando, además, el comiso de la droga y del dinero intervenidos.

En el mismo trámite, la defensa de Natividad interesó su libre absolución, por no entenderle autora de delito alguno.

En los mismos términos se expresó la defensa del acusado Marcelino quien, alternativamente, instó la condena de este acusado a la pena de 1 año y 6 meses de prisión como autos de un delito del artículo 368,1 C.P .

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Son acusados, Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Natividad mayor de edad y sin antecedentes penales.

En fecha 28 de noviembre de 2011, hacia las 11:30 horas, se llevó a cabo su detención por agentes de los Mossos d'Esquadra tras haber sido advertidos de que una pareja, hombre y mujer, en una motocicleta, y con características físicas similares a las de los acusados, estaban procediendo a la venta de sustancias.

En el momento de la detención, la Sra. Natividad tenía en su poder un total de nueve envoltorios que contenían 2,348 gramos de heroína con una riqueza del 9,2% (+-0,5%) siendo la cantidad total de heroína base la de 0,126 gramos (+-0,012 gramos) así como 155 euros fraccionados. El acusado, por su parte, tenía en su poder 35 euros fraccionados, cantidades, todas, procedentes del ilícito tráfico de sustancias.

No se ha acreditado que la Sra. Natividad , con la connivencia del otro acusado, que conducía una motocicleta, ocupada, también por la acusada, que bajó de ella en un momento dado, hubiera procedido a contactar con tercero al objeto de hacerle entrega, por precio, de una papelina de heroína.

Natividad presenta un patrón de consumo de heroína de larga evolución, realizando, actualmente, tratamiento con metadona, aunque manifiesta seguir consumiendo heroína a dosis bajas.

El gramo de heroína alcanza aproximadamente el precio de 10 euros en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada en el acto del juicio no es concluyente, y no permite la formación al Tribunal de la convicción necesaria para considerar acreditado el acto de favorecimiento al consumo de heroína que interesa la acusación.

Ambos acusados han negado su participación en los hechos, aseverando que se conocían por vivir en el mismo barrio, y que el día de autos se vieron por casualidad.

La Sra. Natividad mantiene que no iba acompañada del acusado y que, paseando por la calle, éste la saludó al pasar con la moto. Refiere que la sustancia que le fue incautada, heroína, la llevaba para su propio consumo, al ser consumidora y encontrarse en tratamiento.

También niega Marcelino ir acompañado de la otra acusada, aunque contradice, en cierto modo, la versión de Natividad cuando afirma que, yendo él en moto, recibió una llamada en el móvil de ella, haciéndole un gesto el acusado para que se acercara hacia donde él estaba.

Los dos agentes de los Mossos d'Esquadra que han depuesto en el plenario coinciden en manifestar que recibieron aviso de un ciudadano que les informaba de que por esa zona dos personas pasaban droga, facilitándoseles su descripción, por lo que se acercan al lugar, constatando la presencia de dos individuos que coinciden con la descripción dada.

El agente nº NUM001 afirma que vio a la acusada bajarse de la motocicleta que conducía Marcelino , que se quedó parada en la calzada, en el margen derecho, al lado de la acera, y, por indicación de éste, acercarse a un individuo que estaba a uno diez metros, haciéndole el acusado señas de que llegara a un acuerdo, como posible comprador.

En el momento en que la acusada entra en contacto con él, continúa relatando este agente, y al percatarse de la presencia policial, el individuo en cuestión sale corriendo; la acusada intenta introducirse en la boca lo que llevaba en la mano.

El agente NUM000 afirma haber visto cómo, momentos antes de la huída, la persona que se acerca a la acusada saca unos billetes, a la vez que la Sra. Natividad llevaba algo en el puño cerrado, resultando, en el momento de la detención, una papelina de heroína.

Lo cierto es, sin embargo, que no se logró dar alcance a la persona con la que afirman los agentes que contactó la acusada, por lo que no se ha acreditado si llevaba alguna sustancia en su poder y cuál pudiera ser el origen de la misma; también se desconoce la conversación que mantuvo con la acusada, ni si llevaba dinero y en qué cantidad.

Tampoco consta que la acusada hubiera recibido dinero (el agente dice que vio al tercero sacar unos billetes, sin precisar su cantidad).

En todo caso, ninguno de los agentes presenció transacción alguna, ni siquiera un incipiente intercambio de sustancia por dinero que se hubiera frustrado por la presencia policial, pues antes de que los agentes detengan a la mujer el individuo que había contactado con ella marcha del lugar sin que los testigos hubieran presenciado que le hiciera entrega de dinero alguno.

Aunque no debe desdeñarse que se intervino en poder de la acusada más sustancia, en total, nueve envoltorios más, con un peso total de 2,348 gramos, también debe tenerse presente su historia de consumo, constatada por el médico forense en el informe que obra en autos, según el cual la Sra. Natividad presenta un patrón de dependencia a heroína de larga evolución, sometida actualmente a tratamiento de metadona, aunque con continuación de consumo en dosis bajas (de unos 0,5 gramos al día, según recoge el informe), extremo que, necesariamente, debe ser puesto en relación con las tesis jurisprudenciales que consideran que la cuestión del destino de la sustancia poseída puede ser objeto de controversia si el poseedor es consumidor. Así, y en general, se entiende que hay ánimo de consumo cuando la droga ocupada no excede de la ordinaria previsión para el consumo propio, en concreto, de unos tres a cinco días, aplicando para cada día la dosis ordinaria, habiéndose fijado por el Instituto Nacional de Toxicología y Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 que, en el caso de la heroína, ese consumo aproximado era de 0,60 gramos al día, atendiéndose al consumo en estado puro, y presumiéndose una finalidad de tráfico para esta sustancia en una posesión de aproximadamente 3 gramos.

Las circunstancias en que se produce la detención de la acusada y la ocupación de la sustancia, en las cantidades y pureza recogidos en el apartado de hechos probados, permite inferir que el destino de la heroína era para el consumo propio, y, habida cuenta de la historia de consumidora de la Sra. Natividad , así como la ausencia de acto concreto de venta, no puede sino procederse al dictado de fallo absolutorio respecto de la acusada.

En relación a la intervención en los hechos del otro acusado, Marcelino , habida cuenta de la falta de acreditación de acto de favorecimiento cometido por la acusada, corresponde, también, respecto a aquél, el dictado de fallo absolutorio.

SEGUNDO.-Deben declarase de oficio las costas causadas en el presente procedimiento ( art. 123 C.P .)

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Marcelino Y Natividad , del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Procédase al decomiso de la droga incautada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Publica, de lo que doy fe.