Sentencia Penal Nº 6/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 11/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de P.A. nº 11/2012

Diligencias Previas Nº 909/2010

Juzgado de Instrucción nº 4 de Martorell

S E N T E N C I A Nº 6 / 2013

Iltmos. Sres.:

D. JESUS NAVARRO MORALES

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

Dª MYRIAM LINAGE GOMEZ

En Barcelona, a 1 de febrero de 2013

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento Abreviado nº 11/2012 por presunta comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, seguido contra Miguel , mayor de edad en cuanto que nacido el día NUM003 de 1956 en Palacio de la Sierra (Burgos) hijo de Gerardo y de Felipa, cuya solvencia económica no consta, defendido por el letrado Don Igor Fernández Barceló y representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Artigas Gimeno, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública representado por Doña Carmen Rubio Insúa. Habiendo sido designado Ponente, la Magistrada adscrita a esta Sección, Doña MYRIAM LINAGE GOMEZ quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento penal, seguido con el número que consta en el encabezamiento, se inició tras la presentación del Informe efectuado por funcionarios del Centro Penitenciario de Brians 2, dando cuenta al Juzgado de Instrucción de Martorell de los hechos acontecidos en fecha 19 de septiembre de 2010, por los que se ha seguido el correspondiente procedimiento penal. Concluida la instrucción y una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado, fue turnado a esta Sección y convocadas las partes a juicio oral tuvo lugar el plenario en la fecha señalada al efecto con el resultado que obra en el acta levantada y completada mediante el soporte audiovisual referido a la grabación del juicio oral conforme a lo dispuesto en los arts. 788.6 de la L.E.Criminal y art. 453.1 de la L.O.P.J .

SEGUNDO.-Tras concluir el acto del plenario, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368.1 y 369. 1 7º del CP , siendo del mismo autor el referido acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le imponga al acusado, la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 1000 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, interesando el comiso de la droga intervenida dándole el destino legal.

La Defensa letrada del acusado, en igual trámite solicitó para su patrocinado el dictado de una sentencia absolutoria.

Concedido que fue al acusado el derecho a la última palabra hizo uso del mismo expresando las manifestaciones que constan en el acta.

TERCERO.-En el acto de juicio el acusado no se reconoció autor de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, aceptando la posesión de la droga para autoconsumo, negando la circunstancia de que estuviera preordenada al tráfico.

CUARTO.-En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales exigidas al efecto.

UNICO.-Se declara expresamente probado que el día 19 de septiembre de 2010 , Miguel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, hallándose ingresado en el Centro Penitenciario Brians 2 en cumplimiento de condena, tras regresar de una comunicación íntima vis a vis, y ante la sospechas de que pudiera portar sustancias prohibidas, fue sometido a un cacheo y posterior radiografía, comprobándose que en su interior portaba diversos objetos no identificados. Tras ser sometido a vigilancia constante, el 20 de septiembre de 2010 sobre las 12;30 horas expulsó por vía anal varios en envoltorios de plástico que contenían sustancias que después de analizadas resultaron ser heroína con peso neto de 9,587 gramos y riqueza en base de 21.2% y hachis con peso neto de 51,371 gramos y THC del 12,3%. Estas sustancias tienen un valor aproximado en el mercado ilícito de 5 euros el gramo de hachis y 60 euros el gramo de heroína.

Miguel era, a la fecha de los hechos, consumidor habitual de heroína fumada y hachís, habiéndose iniciado en el consumo en el año 1989 y atravesado desde entonces diversas etapas, así de consumo diario con dosis de hasta 3 gramos/día de heroína, a otras en la que ha estado sometido a tratamiento de desintoxicación en PMM, sufriendo recaídas y nuevas etapas de consumo.

Las sustancias que fueron intervenidas no estaban destinadas al tráfico, sino al acopio para autoconsumo.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración de la prueba, los hechos y su calificación.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado, sobre el mismo se asientan todas las demás garantías del proceso y constituye su objeto y finalidad última la de tutelar la inmunidad de los no culpables aceptando que los culpables sean generalmente castigados. En este sentido se ha dicho con reiteración que el sistema puede tolerar la absolución de un culpable, pero en ningún caso la condena del inocente.

Como regla básica aparece entonces la de imponer a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable, exigiéndole que a través de los actos de prueba que considere oportunos demuestre la veracidad de las afirmaciones que sustentan el escrito de acusación, correspondiendo al Juzgador determinar si, valorando el resultado arrojado por tales actos probatorios, tal demostración de hechos ha tenido lugar llegando a su convicción sin ningún género de duda e instalándose en la certeza. Por otra parte ha sido así mismo reiterado por los Tribunales en numerosas ocasiones que las pruebas que destruyen la presunción de inocencia son únicamente las que se practican en el acto de juicio. La exigencia de que las pruebas de cargo se practiquen en el juicio viene impuesta por la Constitución y se deriva no sólo del principio de presunción de inocencia sino y principalmente del efecto de otros derechos constitucionales íntimamente asociados, así el de inmediación, contradicción e igualdad de armas, principio acusatorio, la no indefensión, la asistencia letrado o el derecho a un proceso público y con todas las garantías. La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa por tanto, respetando los principios indicados, por la realización en el acto de juicio de auténticos actos de prueba que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, extrayendo el juzgador tales conclusiones en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , más allá de toda duda razonable, pues la duda revestida de 'razonabilidad' debe ser interpretada a favor del acusado al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como 'in dubio pro reo'.

Atendidas tales premisas y en su cumplida aplicación al caso de autos resulta que, habiendo intentado la acusación probar sus afirmaciones haciendo uso de la prueba indiciaria sobre la base de la cantidad de sustancia incautada y falta de verosimilitud de las explicaciones que ha ofrecido el acusado acerca del autoconsumo, no habiendo sido discutido la naturaleza y cuantía de la sustancia incautada, no es posible, sin embargo formar la convicción judicial en cuanto a los hechos y la participación que en ellos se ha venido imputando al acusado en los términos recogidos en el escrito de conclusiones provisionales, sin que el Tribunal pueda considerar por tanto que los hechos puedan ser subsumidos en los tipos delictivos de los artículos 368 y 369. 1.7º del Código Penal .

Es cierto que el acusado reconoce que portaba la sustancia estupefaciente que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia si bien declara que la misma no iba a destinarla a su venta a terceros sino que la poseía para su autoconsumo, por lo que se hace necesario determinar si la sustancia estupefacientes ocupada estaba preordenada al tráfico ilícito o por el contrario no era esa la intención del acusado. Y para ello debe ser tenido en cuenta que la jurisprudencia tiene declarado que la cantidad de droga poseída no es un elemento objetivo del tipo, aunque si es un elemento para la prueba del elemento subjetivo y del tipo. Diferencia esta importante ya que la cantidad de droga poseída puede, y en su caso debe ser valorada junto con otros elementos de juicio que permitan inducir el propósito de traficar.

Pues bien a partir de la cantidad de droga aprehendida no puede sin más deducirse el ánimo delictivo tal y como lo propone la acusación, pues aun cuando es cierto que la jurisprudencia ha venido cifrando la cantidad admitida para autoconsumo en dos o tres gramos, como máximo cinco gramos diarios, de hachis- STS 1923/1993, de 21 de julio - de modo se ha venido manteniendo que la tenencia de una cantidad que sobrepase unos criterios racionales de consumo para una previsión de entre tres y cinco días, permite inferir razonablemente la presunción de que su posesión se halla preordenada al tráfico, ha sido posteriormente admitido un período más amplio de acopio de sustancia, pues no está fuera de la lógica pensar que un consumidor pueda adquirir sustancia para una previsión de tiempo mucho mayor, semanal o mensual, lo que referido al hachís y calculando un consumo medio diario de un consumidor normal puede en los niveles indicados, proyectarnos a la conclusión de destino al consumo por terceros a partir de unos valores que sobrepasen los 60, 70 gramos o incluso 100 gramos. Y asi si se le hace la cuenta al acusado a partir de sus propias manifestaciones; que puede fumar dos o tres porros diarios, a 0,50 gramos, -aunque bastarían 0,20 llegando en niveles máximos a admitir el empleo de 1 gramo- resultarían cuantías admisibles desde la perspectiva del autoconsumo desde 45 hasta 90 gramos.

Por lo que respecta a la heroína y para establecer, a la vista de las resoluciones del Tribunal Supremo, un límite cuantitativo a partir del cual deducir la vocación al tráfico rechazando el autoconsumo, puede tenerse en cuenta la postura jurisprudencial respecto a la denominada cantidad de notoria importancia, la cual parte de considerar como dosis media de consumo diario de heroína la de 600 miligramos de sustancia pura. Ello supondría que la provisión de droga para cinco días consistiría en 3 gramos de sustancia pura, aproximadamente equivalente, según las circunstancias temporales concretas del mercado ilegal, a un peso total de heroína comprendido entre 6 y 12 gramos (supuesta una pureza de la sustancia entre el 25 y el 50%).

En suma, podemos concluir que el examen jurisprudencial permite situar en torno a los 3 gramos de heroína pura el límite cuantitativo máximo de droga que pueda considerarse, en principio, destinada al autoconsumo de su propietario, con lo que es evidente, que la incautada en este caso, atendido el escaso grado de pureza, tan sólo un 21%, lo que rebaja la cantidad de droga pura en tan sólo 2 gramos, se halla por debajo de dicho umbral. Si a ello se une la posibilidad de considerar razonables mayores tiempos de provisión, semanal o mensual, como se ha dicho, y aun con mayor razón si se trata de población reclusa a la que evidentemente alcanzan mayores y más arriesgadas dificultades para la adquisición, resulta indudable debe prosperar a tesis defensiva del autoconsumo.

Conclusiones las anteriores admisibles partiendo de las premisas demostradas e indiscutibles en que consisten, a) que ningún otro indicio revela la vocación al tráfico de la sustancia incautada, y b) que ha quedado acreditada la condición del acusado de adicto al consumo de heroína y hachis. En efecto aunque se ha discutido y cuestionado ampliamente en el plenario que fuera el acusado adicto a tales sustancias, negándolo por falta de prueba la acusación, es lo cierto que tal y como ha sido advertido por la defensa, al margen de la meras referencias de su patrocinado, obran en la causa indicios objetivos para derivar de ellos la verosimilitud de las adiciones que se alegan en defensa del acusado y en orden a justificar el autoconsumo como destino único de las sustancias incautadas. Así puede observarse a los folios 9 bis y 18 a los que obran sendos informes internos del Centro Penitenciario, como en los días 20 y 21 de septiembre, mientras el acusado se hallaba en aislamiento tras los sucesos acontecidos con ocasión de la realización de las placas radiológicas y la vigilancia constante a la que fue sometido en orden a garantizar la expulsión e intervención de lo que se sospechaba no eran sino sustancias tóxicas prohibidas, se le administró metadona, recibiéndola el interno, según consta en el parte de servicios- a las 08;30 horas del día 20 de septiembre de 2010 así como a las 09;30 horas del día siguiente 21 de septiembre de 2010. De lo que indefectiblemente puede deducirse que el acusado era, cuando menos a la fecha de los hechos, adicto al consumo de heroína, circunstancia por cierto que ha sido alegada por el acusado de forma constante y persistente a lo largo del procedimiento, siendo ya que en los primeros momentos de los sucesos consta una declaración tomada en el propio Centro Penitenciario- obra al folio 10- donde tras explicar ser toxicómano de mucho años de evolución y a propósito de la pregunta dirigida en relación al motivo de su reacción violenta en forma de autolesión al verse descubierto portando las sustancias prohibidas, explica-en sus propias palabras-que '... solo podía pensar en el mono que iba a pasar y se me fue la cabeza, sólo podía pensar en hacerme daño' Con lo que descartada, por improbable, la fabulación sobre tales extremos, aparece completamente verosímil la afectación de que se trata, corroborada por lo demás por la posterior administración de metadona que, debemos suponer, -y así lo ha confirmado el funcionario de prisiones nº NUM005 que testificó el respecto en el acto de juicio- fue prescrita por un médico quien debió de observar, para ello, signos objetivos de síndrome de abstinencia. También el funcionario de prisiones nº NUM004 manifestó en el plenario conocer- 'tener entendido' por el historial del recluso que se trataba de una persona toxicómana. Y en el mismo sentido cabe interpretar los resultados de las pruebas periciales que han sido practicadas, las cuales sino evidencian, si corroboran las conclusiones de autoconsumo que se vienen justificando, mostrándose favorable a la verosimilitud de lo referido por el acusado en relación a su historial de consumo y adición, el propio médico forense quien, como explicó en el plenario reconoció al acusado plasmando en el informe sus conclusiones al respecto con alta probabilidad, y aun cuando a preguntas de las partes y el propio Tribunal ha reconocido no haber constatado evidencias objetivas de dicho consumo, considera un indicador indiscutible la administración de metadona en los días inmediatos a los hechos. Finalmente los resultados del análisis capilar efectuado al acusado evidencian sin género de duda su actual consumo de hachis, lo cual si bien es cierto nada añade con respecto al consumo en las fechas de autos, abunda también en la probabilidad de que en efecto, como lo ha venido asegurando de forma constante el acusado, consumiera igualmente en aquel periodo, siendo su historial de consumo y adición muy antiguo en el tiempo, cuya tórpida evolución con periodos de abstinencia y recaídas, justifica asimismo la circunstancia de que en la actualidad, abstinente el acusado, según nos indica en el consumo de heroína, no aparezcan restos de heroína en el análisis capilar últimamente realizado. Con todo lo cual, la sala muestra su convicción al respecto de la adición a las sustancias incautadas-marihuana y hachis- al tiempo de los hechos, tal y como ha sido recogido en el párrafo de hechos probados- con las consecuencias que de ello se derivan según el razonamiento ya realizado al respecto de la atipicidad de la conducta.

En conclusión puede decirse, en palabras de la sentencia de la AP de Lleida de 9 de mayo de 2007 perfectamente aplicables al caso de autos que '.. en la medida en que el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, encerrando el elemento subjetivo del injusto una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto..' resulta que, en el presente caso, el único dato realmente acreditado es la aprehensión de la sustancia, pero sin que aquel dato objetivo haya quedado complementado con ningún otro dato periférico corroborador del que pueda inferirse, más allá de toda duda razonable, que el acusado iba a destinar aquella sustancia al tráfico ilícito, ni que con ello fuera a favorecer, promocionar o facilitar su consumo ilegal, con el consiguiente riesgo para la salud pública, lo que precisamente constituye e integra el delito por lo que, justificadas, por otra parte y según lo anteriormente razonado, suficientemente las alegaciones de la defensa a propósito del autoconsumo, procede rechazar la pretensión punitiva y acoger el pronunciamiento absolutorio que la defensa ha venido interesando para su representado.

SEGUNDO.- Sobre las costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando absuelto el acusado, procederá declararlas de oficio, sin que existan méritos para apreciar mala fe o temeridad en el comportamiento procesal de la Acusación Particular.

TERCERO.-Decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga y su destrucción si no hubiera sido ya verificada.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general, común y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables Miguel , de la acusación deducida contra el mismo formulada en la presente causa y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas este procedimiento penal.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, ordenando su destrucción si la misma no hubiera sido ya verificada.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública