Sentencia Penal Nº 6/2013, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 35/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Nº 35/2012

P. Abreviado Nº 179/2012 (DP 1500/12)

Juzgado de Instrucción Nº Uno de Melilla.

Contra: Laureano .

SENTENCIA Nº 6

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En la Ciudad de Melilla a cuatro de Febrero de 2.013.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto en juicio oral y público la causa al margen reseñada, seguida por el presunto delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS, contra el acusado Laureano , nacido en Marruecos, el día NUM000 /1988, hijo de Hamed y de Taousad, con pasaporte marroquí nº: NUM001 , en prisión provisional por esta causa y sin antecedentes penales ,representado por el Procurador D. José L. Ybancos Torres, y defendido por el Letrado D. Yamal Mohamed Mohamed.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Sr. D. Mariano Santos Peñalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº: 1.500/12, acomodadas por el Juzgado de Instrucción al Trámite del Procedimiento Abreviado mediante auto de fecha 23/10/12 ,y presentado por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, por Auto de 26/11/12 se decretó la apertura de juicio oral, confiriéndose traslado a la Defensa, que con fecha 18/12/12 por el Procurador de los Tribunales Dº. José Luis Ybancos torres, en nombre y representación de Laureano , presentó escrito de defensa, tras lo cual, el día 22/12/12 fueron elevadas por las actuaciones a este Tribunal para la celebración del preceptivo juicio oral.

SEGUNDO.- Recibida la causa en esta Secretaría el 26/12/2012, al día siguiente, recayó diligencia de ordenación acordando formar el preceptivo Rollo de Sala, designar Magistrado-Ponente conforme al Turno previamente establecido y que pasaran a éste las actuaciones a los efectos oportunos.

En esa fecha, recayó Auto admitiendo toda la prueba propuesta por las partes y ordenando pasar la causa a la Sra. Secretario responsable de la agenda programada a los efectos de señalamiento, habiendo quedado fijada la celebración del juicio oral, para el día 29/01/13, a las 12:30 horas, día en que tuvo lugar efectivamente, con el resultado que consta en la grabación de la vista por el sistema efidelius.

TERCERO.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- Sobre las 14 horas 50 minutos del día 11 de Marzo del 2012, en el control fronterizo de España con Marruecos de Farhana, Agentes de la Guardia Civil interceptaron a Laureano , nacido el NUM000 1.988, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, cuando procedente de Marruecos entraba a Melilla conduciendo el vehículo matrícula marroquí ....-E-.... , descubriendo oculto en el interior del vehículo a Bernardino , nacido el NUM002 1991 en Guinea Conatry, quien carecía de la condición de extranjero residente legal en España, y quien iba escondido en un habitáculo practicado al efecto entre los asientos traseros y el maletero del vehículo, mediante la ampliación de éste a través de la colocación de una chapa metálica en la zona intermedia del maletero.

El Agente de la Guardia Civil con carnet profesional que procedió a la práctica del registro del vehículo, al ordenar al acusado que abriera la guantera, notó en éste una actitud de nerviosismo.

La reducción del espacio del maletero era susceptible de ser apreciada por la simple apertura del mismo.

Desde que Bernardino fue introducido en el vehículo hasta su descubrimiento por los agentes de la Guardia Civil, trascurrieron aproximadamente 15 minutos.

Cuando Bernardino fue sacado del habitáculo del vehículo en donde fue encontrado, presentaba signos de entumecimiento y la respiración agitada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos en la relación fáctica de la presente sentencia, se consideran probados en base a la prueba practicada representada por la testifical del súbdito extranjero introducido clandestinamente en territorio español y de los Agentes de la Guardia Civil que procedieron al registro del vehículo conducido por el acusado, en relación con la documental obrante en autos.

Por lo que se refiere a la testifical de los agentes de la Guardia Civil, concurren en sus declaraciones las garantías de certeza precisas para considerar creíble el testimonio prestado. Así, sus manifestaciones se han mantenido firmes a lo largo del procedimiento, ratificando los agentes lo expuesto en el atestado e insistiendo en los extremos esenciales sobre los que fueron expresamente interrogados en el acto del juicio, especialmente acerca del intento del acusado de acceder a Melilla desde Marruecos conduciendo el vehículo en donde viajaba oculto el súbdito extranjero; del estado de nerviosismo del acusado desde el inicio del registro, en concreto, el agente NUM003 , manifiesta que cuando comenzó su compañero a registrar el maletero el acusado se puso nervioso temblándole las pierna-(minuto 14 de la grabación del acto del juicio); de las condiciones del habitáculo practicado en el vehículo en donde fue escondido el inmigrante y la imposibilidad de introducirse y salir del mismo por sus propios medios; de la confección de un habitáculo practicado al efecto entre los asientos traseros y el maletero del vehículo, mediante la ampliación de éste a través de la colocación de una chapa metálica en la zona intermedia del maletero; y de la apreciación de su existencia mediante la simple apertura del maletero.

Los datos referidos han sido objetivamente contrastados por la documental del reportaje fotográfico obrante en autos y por lo demás no negados por el acusado; sin que finalmente se observen razones de incredibilidad subjetiva en sus declaraciones. Añadir que el agente NUM004 no fue interrogado sobre los presuntos síntomas de nerviosismo que presentaba el acusado, y que fueron, en cambio, relatados por su compañero.

De otro lado, existen una serie de datos que permiten inferir el conocimiento por el acusado del ilícito y subrepticio transporte en la furgoneta del súbdito extranjero con el fin de introducirlo en territorio español. Primeramente, cabe destacar que la existencia del habitáculo practicado entre el maletero y los asientos traseros se constataba con la simple apertura del maletero, dado la reducción del espacio natural del mismo, al haberse instalado una chapa metálica dividiendo su interior. En segundo término, es significativo el estado de nerviosismo del acusado en el momento de proceder los agentes de la Guardia Civil a registrar el maletero.

En cuanto a la declaración del acusado, lejos de servir a los fines autoexculpatorios por él perseguidos, viene a convertirse en contraindicio ante la inveracidad de sus manifestaciones. Como sabemos, nuestra doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente dicho que, aun cuando el acusado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, de modo que cuando la versión de los hechos ofrecida por el acusado se demuestre falsa o se revele inconsistente, la inverosimilitud de su declaración puede ser tomada como dato más a tomar en cuenta en la indagación de los hechos, alcanzando el valor de indicio o fuente indirecta de prueba. En efecto, ante todo, es contrario a la lógica la posibilidad de que un tercero deje un automóvil a una persona para que se traslade con el mismo desde vecina ciudad fronteriza marroquí de Nador a Melilla de la que dista aproximadamente 15 kilómetros, con el riesgo evidente de que el conductor del turismo se percatara de la presencia del inmigrante ilegal escondido en su interior, descubrimiento que se configura como altamente probable, con la lógica consecuencia de ser denunciado por aquél en el momento que descubriera los hechos. Y, ello, porque la mera operación de abertura del maletero permitía observar la alteración de su espacio y, sobre todo, por la posibilidad de que el propio inmigrante descubriera su presencia mediante los ruidos que su movimiento pudiera originar, lo cual sería absolutamente normal dadas las condiciones de incomodidad en que viajaba, o, incluso que expresamente alertara de su presencia a quien conducía el turismo ante el nerviosismo que lógicamente debe producir en cualquier persona un transporte en las condiciones de claustrofobia en que lo hacía el inmigrante, reacuérdese que cuando fue descubierto por los agentes policiales tenía alterada la respiración y padecía entumecimiento en las piernas.

En otro orden de consideraciones, tampoco resulta creíble que el acusado aceptara un encargo como el que dice de personas de las que no puede facilitar dato alguno constatable. Ello, debido al el hecho notorio conocido por todas las personas que utilizan las fronteras entre Marruecos y Melilla, de la incesante actividad delictiva de introducción de inmigrantes desde dicho país a Melilla ocultos en los vehículos que a diario cruzan por los puestos fronterizos, así como de las numerosas medidas de seguridad de la policía española para el impedimento, descubrimiento y sanción de la introducción ilícita de extranjeros indocumentados en España, medidas de seguridad ostentosas y visibles. De aquí que, conforme a la lógica, debe levantar sospechas en cualquier persona que un tercero le encargue conducir o continuar conduciendo en solitario el vehículo, desde Marruecos a Melilla, para una vez sobrepasado el puesto fronterizo reunirse con posterioridad en territorio español, con el propietario u otra persona que éste le indique.

En definitiva, el único hecho contrastado e indiscutido de que el acusado viajaba sólo en el vehículo por él conducido y en el que se transportaba al inmigrante, unido a los demás hechos y consideraciones descritos, permite concluir que el acusado tenía conocimiento del hecho del trasporte del inmigrante con la finalidad de su introducción subrepticia e ilícita en España.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de inmigración ilegal previsto y penado en el artículo 318 bis del Código Penal , al concurrir los elementos definidores del tipo legal, y del que es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por ejecutar personalmente el hecho delictivo conforme dispone el artículo 28 del Código Penal .

En efecto el delito definido en el artículo 318 bis del Código Penal , es un delito de mera actividad, que se consuma por la realización de los actos favorecimiento o promoción, sin exigir que se consiga la llegada efectiva a territorio español.

De otro lado, la conducta típica se integra por cualquier acto que promueva o favorezca la inmigración clandestina, lo que significa que es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para llevar a cabo la acción de la inmigración ilegal. Y, entre las que se encuentra la de transportar al inmigrante o intentar ayudarle a sobrepasar los controles policiales de identificación. Conducta en la que tiene perfecto encuadre la actuación del acusado, quien lleva en el coche que conduce oculto al inmigrante para de este modo conseguir introducirle subrepticiamente en territorio español burlando el control fronterizo.

TERCERO .- Con relación al subtipo agravado previsto en el artículo 318 bis 3º del Código Penal de peligro para la vida, cuya aplicación insta el Ministerio Fiscal, debe puntualizarse que la cualificación hace referencia también de manera literal a la afectación negativa a 'la salud y a la integridad corporal', conceptos mucho más amplios y flexibles que el peligro para la vida; que la decisión sobre su concurrencia debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren acreditados, toda vez que, en puridad, el peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis; y que, finalmente, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2005 , nos encontramos ante un delito de peligro concreto, que exige la presencia de un resultado consistente en la creación de una situación de riesgo para un bien jurídico concreto e individualizado, de modo que se requiere la prueba especifica de que el peligro se dio en el caso concreto, sin que este pueda presumirse como ligado a ciertas conductas consideradas ex-ante como peligrosas. Doctrina que no parece unánime, como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2005 , la cual señala que basta para su apreciación una situación de riesgo abstracto, de modo que no se exige una situación de concreto peligro para las personas transportadas.

En el caso que nos ocupa a los efectos que nos interesan, destacan como presupuestos fácticos que el habitáculo, en donde fue escondido el inmigrante, se confeccionó en el interior del vehículo mediante la creación de un espacio entre los asientos traseros y el maletero a costa de reducir el especió de este último. Por contra, no existe dato alguno que permita determinar el trayecto recorrido por el inmigrante en esas condiciones, dado que lo único extremo que existe al respecto son sus propias manifestaciones, en las que dice que permaneció en el habitáculo 15 minutos aproximadamente, lo que es compatible con su introducción en las inmediaciones de la misma frontera. De otro lado, una vez fue extraído el inmigrante del habitáculo en el que se hallaba no necesitó de asistencia médica, basándose el informe médico forense emitido exclusivamente en posibilidades o hipótesis, sin haber examinado al sujeto en el momento de los hechos. Por último, aun cuando se afirme por los agentes de la Guardia Civil que el acusado necesito ayuda para ser extraído del habitáculo en donde viajaba, nada se dice de que por sus propios medios pudiera abrir el mismo, echando hacia delante los asientos, como parece apuntar la prueba documental consistente en el reportaje fotográfico.

Por lo expuesto, no se considera de aplicación el tipo cualificado.

CUARTO.- En orden a la penalidad, y por lo que respecta a la individualización de la pena, no existe circunstancia alguna que evidencie una esencial peligrosidad social del acusado, y el hecho se concreta en un acto individual de inmigración, el cual aparece como ocasional, en la conducta del infractor, por lo que la puesta en peligro o afectación del bien jurídico protegido es limitada en su trascendencia. Sin embargo, no puede ignorarse el mayor desvalor de la conducta enjuiciada derivado de la forma de ejecución del delito atentatoria a la dignidad humana, en cuanto vejación supone introducir a una persona en un habitáculo de las características en el que tuvo que esconderse la inmigrante para poder acceder a territorio español.

QUINTO.- Las costas procesales se imponen por imperativo leal a todo criminalmente responsable de un delito o falta, articulo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Laureano como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis números 1º, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del vehículo y demás efectos intervenidos y abono de las costas procesales.

Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que no es firme y que, contra ella, puede interponerse Recurso de Casación, preparándolo ante esta Sala y para la Segunda del Tribunal Supremo, por medio de escrito firmado por Letrado y Procurador, dentro de los cinco días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.