Sentencia Penal Nº 6/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 15/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00006/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo: 0000015/2012

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.2 de LOGROÑO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000153/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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SENTENCIA Nº 6 DE 2013

En LOGROÑO, a veintitrés de enero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y publico la presente causa penal seguida por delito contra la Salud Publica, Rollo de la Sala 15/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 153/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, seguida contra los acusados Rodrigo , mayor de edad, con NIE NUM000 , nacido el día NUM001 de 1964 en Argelia, hijo de Mohamed y Belhaourari, habiendo sido detenido en fecha 22 de junio de 2011 y puesto en libertad el día 23 de junio de 2011, declarado insolvente en esta causa; representado por la procuradora DOÑA REGINA DODERO DE SOLANO y con defensa del letrado DON RUBÉN VÁZQUEZ y Valentín mayor de edad, con DNI NUM002 , nacido el día NUM003 de 1974 en Terrassa (Barcelona), hijo de José Manuel y Balbina, habiendo sido detenido en fecha 22 de junio de 2011 y puesto en libertad el día 23 de junio de 2011, declarado insolvente en esta causa; representado por la procuradora DOÑA GEMA MARANTE CHASCO y asistido por la Letrada DOÑA MARTA GOMEZ RUBIO; siendo parte acusadora publica el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño se acordó la apertura de juicio oral contra D. Valentín y D. Rodrigo en atención a las calificaciones penales realizadas.

SEGUNDO.- El juicio dio comienzo el día 14-1-2010 con el resultado que obra en la grabación realizada del mismo.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a calificar los hechos como constitutivos de: a) un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con menor entidad del hecho, del artículo 368, párrafos primero y segundo del Código Penal , y b) Un delito de atentado a agente de la autoridad, con empleo de intimidación grave, de los artículos 550 y 551.1 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autores ambos acusados del delito a); y siendo responsable en concepto de autor del delito b) únicamente Valentín , concurriendo en el acusado Valentín , para el delito de atentado, la circunstancia agravante de reincidencia, del artículo 22.8ª del Código Penal , y procediendo la imposición de las siguientes pena:

A Valentín por el delito a) contra la salud pública, dos años y seis meses de prisión, y multa de 24,44 €, con 15 días de privación de libertad en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito b) de atentado, tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas en ambos supuestos.

A Rodrigo , por el delito a) contra la salud pública, dos años y seis meses de prisión, y multa de 24,44 €, con 15 días de privación de libertad en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Procediéndose al decomiso de la droga y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal

Por la defensa de D. Valentín , se interesó, con carácter principal, la libre absolución.

Por la defensa de D. Rodrigo , se interesó, con carácter principal, la libre absolución.

PRIMERO.- .Se dirige la acusación en el presente procedimiento contra Valentín y Rodrigo .

Valentín , titular del DNI número NUM002 , nacido en Terrassa (Barcelona) el día NUM003 de 1974, ejecutoriamente condenado en sentencias de 9 de diciembre de 1991, por delito de robo, a la pena de 100.000 pesetas de multa; de 22 de mayo de 1992, por delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 200.000 pesetas de multa; de 10 de septiembre de 1992, por delito de robo, a la pena de 100.000 pesetas de multa; de 11 de noviembre de 1992, por delito de robo, a la pena de cuatro meses de arresto mayor; de 25 de noviembre de 1992, por delito de robo, a la pena de 100.000 pesetas de multa, de 20 de enero de 1993, por delito de robo, a la pena de un mes y un día de arresto mayor; de 10 de marzo de 1993, por delito de robo, a la pena de dos meses de arresto mayor; de 6 de septiembre de 1993, por delito de robo, a la pena de tres meses de arresto mayor; de 9 de septiembre de 1993, por delito de robo, a la pena de 100.000 pesetas de multa; de 14 de septiembre de 1993, por delito de robo, a la pena de 100.000 pesetas de multa; de 14 de septiembre de 1993, por delito de robo, a la pena de 100.000 pesetas de multa; de 28 de septiembre de 1993, por delito de robo, a la pena de 100.000 pesetas de multa; de 28 de septiembre de 1993, por delito de robo, a la pena de 100.000 pesetas de multa; de 28 de septiembre de 1993, por delito de robo, a la pena de 100.000 pesetas de multa; de 2 de marzo de 1994, por delito de robo, a la pena de 200.000 pesetas de multa; de 26 de abril de 1994, por delito de robo, a la pena de tres meses de arresto mayor; de 18 de mayo de 1994, por delito de robo, a la pena de un mes y un día de arresto mayor; de 20 de mayo de 1994, por delito de robo, a la pena de 100.000 pesetas de multa; de 30 de noviembre de 1994, por delito de robo, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, y por delito de estafa, a la pena de 200.000 pesetas de multa; de 19 de noviembre de 1994, por delito de robo, a la pena de 150.000 pesetas de multa; de 6 de febrero de 1995, por delito de robo, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, y por delito de resistencia, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor; de 28 de marzo de 1995, por delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de ocho meses de prisión menor; de 29 de marzo de 1995, por delito de hurto, a la pena de tres meses de arresto mayor; de 11 de enero de 1996, por delito de quebrantamiento de condena, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor; de 21 de febrero de 1996, por delito de robo, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor; de 23 de abril de 1997, por delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de seis meses de prisión; de 21 de mayo de 1997, por delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de cinco meses de prisión; de 3 de junio de 1997, por delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de un año y seis meses de prisión; de 1 de julio de 1997, por delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de tres años de prisión; de 11 de julio de 1997, por delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de dos años de prisión; de 5 de septiembre de 1997, por delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de un año y seis meses de prisión; de 29 de septiembre de 1997, por delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de seis meses de prisión; de 29 de septiembre de 1997, por delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de un año y cuatro meses de prisión; de 27 de noviembre de 1997, por delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de un año y seis meses de prisión; de 1 de diciembre de 1997, por delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de dos años y seis meses de prisión; de 20 de abril de 1998, por delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de tres años de prisión; de 23 de febrero de 2007, por delito de amenazas, a la pena de seis meses de prisión, y por delito de atentado, a la pena de tres años de prisión, privaciones de libertad que extinguió el 1 de agosto de 2010; y de 13 de octubre de 2011, por delito de conducción de vehículo de motor sin permiso, a la pena de treinta días de trabajos comunitarios;

Rodrigo , titular del NIE número NUM000 , identificado por la Policía Científica con el número NUM004 , nacido en Argelia el día NUM001 de 1964, con residencia regular en España, sin antecedentes penales,

SEGUNDO.-Ambos de común acuerdo se dedicaban a la venta minorista de sustancias estupefacientes, repartiéndose diferentes cometidos para facilitar la venta de drogas, en concreto heroína, y dificultar una posible intervención en su contra de la Policía.

Dentro de este marco sobre las 20:55 horas del día 22-6-2011, los acusados estaban sentados en un mismo banco en la Glorieta del Doctor Zubía, de Logroño, dejando un espacio entre ambos y cuando vieron a Everardo -consumidor de heroína- el acusado Rodrigo le hizo una señal a Everardo , el cual acercó y se sentó en el banco entre ambos acusados, y le ofrecieron droga.

De esta manera y para su adquisición Gonzalo entregó diez euros al acusado Rodrigo , quien le dio una papelina de heroína y cuando Everardo se marchó, Rodrigo le dio el dinero recibido a Valentín .

La Policía Local, que venía desarrollando labores de vigilancia en la zona en respuesta a las quejas recibidas de vecinos, pudo ver el desarrollo del intercambio directamente desde las ventanas del Instituto cercano y el agente que vigilaba dio la descripción de Everardo así como el lugar de la ropa en el que había guardado la papelina entregada a otro integrante de la Policía Local que interceptó a Everardo en el cruce de las calles Capitán Gaona y Avenida de la Paz, manifestando espontáneamente Everardo que era drogadicto, que acababa de comprar una papelina de heroína, que había pagado diez euros por ella, y pedía que no se la quitaran.

A continuación los agentes de la Policía Local La Policía Local detuvieron a los acusados en el mismo banco de la Glorieta, incautando a Valentín la cantidad de 10 .-euros, así como localizaron una papelina de heroína oculta entre los barrotes del banco, dispuesta para ser vendida a cualquier otro comprador, y que se encontraba junto al lugar ocupado por la pierna de Valentín .

La papelina intervenida a Everardo y que le había sido pasada por Rodrigo tenía un peso 0,20 gramos, sin que conste el informe su pureza, mientras que la papelina intervenida a Valentín con peso de 0,19 gramos, resultó ser heroína con pureza media de 3,2% y con valor en el mercado de 3,04.-euros.

TERCERO.- Mientras el acusado Rodrigo era trasladado en un vehículo policial a la Jefatura de Policía, el acusado Valentín manifestó al agente NUM005 : ' Tú te estás metiendo en un lío gordo conmigo y te va a costar caro; te vas a llevar un buen pepino; ¿sabes los pepinos que tira esa pistola, 15 + 1?'; señalando el arma reglamentaria del agente, añadiendo ' pues el que te vas a llevar tú es más gordo que esos; te vas a cagar, ya verás', en una más de las ocasiones en las que Valentín , en razón de las diversas intervenciones profesionales desarrolladas por el agente en relación con este, le ha dirigido expresiones similares, o realizado gestos como escupir a su paso, balbucear palabras en tono despectivo.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de los hechos declarados probados.

Se ha considerado como elemento plenamente acreditado la existencia de un acuerdo entre los dos acusados en virtud del cual cada uno de ellos asumía un diferente rol en la actividad del tráfico de sustancias estupefacientes -heroína- en muy pequeña escala, para lo cual se cuenta con la declaración de los agentes de la Policía Local -la valoración que se da a esta frente a la ofrecida por el testigo de defensa que acudió a juicio- así como con los resultados arrojados en los análisis de la sustancia intervenida a ambos.

a) Declaración testifical de los agentes de la Policía Local .- Los agentes de la Policía Local ya pusieron de manifiesto en el acto del juicio, así como lo habían puesto igualmente de relieve en otros procedimientos seguidos en fechas recientes por hechos similares en fechas próximas y en la misma zona, que en el lugar en el que se encontraban los acusado , que era la Glorieta del Doctor Zubía, se había detectado la existencia de 'trapicheo' de droga, circunstancia esta que los propios vecinos de la zona había puesto en conocimiento de la Policía Local y a lo que obedece el dispositivo que, tanto en este como en los otros supuestos mencionados, se había establecido.

Igualmente los agentes de la Policía Local explicaron en el acto del juicio la mecánica básica que se seguía en tales supuestos como era la disposición de muy pequeñas dosis de sustancias estupefacientes en poder de una persona, preferentemente distribuidas en muy pequeñas entregas en diversos lugares de los alrededores a fin de evitar portar la sustancia encima en caso de intervención policial, y en caso de procederse a la venta ir disponiendo o buscando esas otras pequeñas cantidades que se habían dispuesto para tal fin.

Dentro de este marco general se llegó al día 22-6-2001 sobre las 20:55 horas cuando los agentes en vista de la presencia de personas que son conocidas como consumidoras que estaban por la zona decidieron establecer el dispositivo, de manera que mientras que el agente de la Policía Local nº NUM006 se apostaba en una de las aulas del Instituto cercano, que gozaba de visión directa sin obstáculo alguno sobre el banco en el que se habían sentado los dos acusados, el otro con el vehículo oficial se colocaba en una calle cercana.

Es así que con perfecta visibilidad dada la fecha y hora en el que se produjo el hecho, gozando de esa perfecta visión que además de por la escasa distancia que media entre la ventana y el banco en el que estaban sentidos los acusados, se vio incrementada por la utilización de prismáticos, el agente pudo observar que por parte de Rodrigo se realizó un gesto para llamar a Everardo -conocido por los agentes por ser consumidor habitual de sustancias estupefacientes- quien acudió hasta el banco y se sentó en el mismo entre ambos.

En tal momento el agente NUM006 pudo observar que por parte de Rodrigo le entregaba una papelina a Everardo y este a su vez le entregaba 10 euros a Rodrigo , a continuación puede observar el lugar en el que Everardo se guarda la papelina -bolsillo concreto- y como por parte de Everardo se abandona el lugar, momento que es aprovechado por Rodrigo para pasar el dinero a Valentín quien es el que se lo guarda.

El agente de la Policía Local NUM005 que estaba esperando con el vehículo y había sido alertado por su compañero procedió a interceptar a Everardo -quien además de ser conocido portaba las prendas y coincidía con la descripción ofrecida- y encontró al realizar un cacheo superficial en un portal que en el bolsillo que le había indicado su compañero se encontraba la papelina que le había entregado Rodrigo .

Por lo tanto se cuenta con una prueba testifical aportada por los agentes de fundamental relevancia que hace absolutamente innecesaria la realización de prueba alguna más sobre el modo de ocurrir los hechos. Pocas veces se cuenta con una declaración testifical ofrecida sobre la base de una visión tan directa y precisa por parte de un agente del intercambio de papelina por dinero, como la ofrecida en el presente procedimiento.

Por otro lado y respecto de la papelina que se encontraba entre los barrotes del banco en el que estaban sentados y precisamente junto al lugar ocupado por la pierna de Valentín debe señalarse que en el ámbito en el que se desarrollaba este trapicheo y entre consumidores de droga la posibilidad de que se hubiera quedado 'olvidada' tal sustancia por otra persona resulta inverosímil y ello tanto desde elpunto de vista de un vendedor como de un comprador y puesto que además de encontrarse al alcance de la mano de Valentín , responde a la mecánica habitual de dividir en pequeñas dosis para no cargar con ella de cara a una posible intervención policial.

De manera que de la declaración conjunta de los dos agentes se alcanza el pleno convencimiento del modo de ocurrir los hechos siendo de reseñar que es reiterada y pacífica la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS. de 18-11- 1995 , 2-4-1996 ) que viene afirmando que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En este sentido igualmente cabe citar la SAP La Rioja de 26-12-2011 (Rec. 9/2012 ) en la que se recoge, con las citas en ella contenida, y en supuesto similar, la validez otorgable a la declaración testifical de los agentes al indicar que:"... Como expresa la STS nº 601/2.006, de 27 de septiembre ,:' el art. 717 Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; en STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '. En idéntico sentido las SSTS nº 369/2006, de 23 de marzo , y 384/2009, de 13 de abril ...".

b) Declaración de los restantes testigos.- Los testigos propuestos por la defensa son Everardo , Cayetano y Cristobal , de los cuales únicamente el segundo acudió a juicio.

a') Cayetano .- Debe reseñarse, sobre la base de lo razonado en el apartado anterior, que la declaración testifical que la declaración del único testigo que acudió a juicio interesado por la defensa - Cayetano - quien manifestaba que había estado en el banco con los acusados carece de virtualidad suficiente para enervar el pleno convencimiento alcanzado por la declaración de los agentes, siendo su declaración ambigua y genérica y -sin perjuicio de que estuviera por las inmediaciones en el momento de la realización del pase de la papelina- no desmerece en nada la declaración de los agentes.

b') Cristobal .- De igual manera se hace innecesaria suspensión y nueva citación a juicio del otro testigo como es Cristobal también propuesto por la defensa y quien no parece mencionado en el atestado policial ni tan siquiera ha declarado en fase de instrucción y de quien intentada la citación en el domicilio designado por al defensa no ha sido localizado, informándose en el Albergue Municipal a fecha 3-12-2012 que '... ya o va nunca por allí y que está en el Proyecto Alaska y en ese proyecto manifiestan que ya no reside en Logroño , desconociendo donde está en la actualidad'.

c') Everardo .- Igual suerte debe merecer la petición de la declaración testifical de Everardo , por cuanto que si bien es cierto que este testigo fue a quien se intervino la sustancia entregada por Rodrigo y quien de manera espontánea se dice por los agentes que les dijo quien se lo había vendido y su condición de toxicómano, no es menos cierto que tanto la entrega, como el modo de realizarse, como el propio contenido de lo entregado aparece nítidamente detallado en la declaración testifical de los agentes, por lo que se hace igualmente innecesaria su declaración , razón por la cual se desestimó la petición de suspensión del acto del juicio para su citación que se interesó por la parte.

Señalar al respecto que jurisprudencialmente se ha reiterado que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo, y en el presente supuesto si bien la declaración de Everardo no deja de tener relación con la acción imputada a los acusados, no deja de ser igualmente cierto que no se considera en modo alguno necesaria en atención a lo ya expuesto, al encontrarse el hecho sobradamente acreditado por el resto de las pruebas, así como la petición de suspensión para nueva citación se derivaría una dilación del trámite de todo punto injustificado , puesto que no cabe olvidar que intentada la citación en el domicilio designado que era el Albergue Municipal el día 3-12-2012 se manifiesto por encargados del mismo que '... no ha ido por allí desde la ola de frío, el día 31-3-2012'.

c) Pericial.- Son dos las pruebas de naturaleza pericial que deben ser mencionadas, por un lado la referida a la naturaleza de la sustancia intervenida y por otro lo referido a la pericial del Médico Forense interesada por las partes respecto de los acusados.

a') Informe del Servicio de Farmacia.- En cuanto a la primera el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional ya mencionaba que se proponía como prueba pericial la del '... Técnico Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas...' que había realizado el informe, si bien se adelantaba en el Otrosi III que el Ministerio Fiscal '... renuncia a la práctica de la prueba pericial propuesta, para el caso de que ninguna de las defensas de los acusados, en los escritos de defensa que se presenten, impugnen los resultados de la pericia' (f.-132) y ciertamente ninguna de las defensas así lo impugnó o interesó (f.-161 y 164), por lo que se hacía innecesaria su citación, lo cual fue recogido en el Auto de 27-4-2011 al no ser necesaria su participación, si bien en el mismo se recogía igualmente que '... la parte a la que le fue denegada la prueba pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral' sin que se haya reiterado petición alguna en tal sentido.

Por otra parte ya en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 1999 se acordó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario, si bien « la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado expresa o tácitamente» ( STS 31-10-2002 ), que no es el caso.

b') Sobre la cadena de custodia de la sustancia intervenida.- En el acto del juicio por las defensas se puso en duda la veracidad del resultado arrojado por los resultados no en cuanto a la verosimilitud de los mismos sino en relación con un elemento de duda que afirmaban existía al no poder entenderse -según su versión- que los resultados arrojados correspondieran con el análisis de las sustancias intervenidas.

Las circunstancias del caso son que los agentes de la Policía Local intervinieron una papelina en poder de Everardo y otra papelina en el banco en el que los acusados estaban sentados. Por lo tanto son dos las papelinas intervenidas, y las dos aparecen reflejadas en el atestado policial realizado por la Policía Nacional ante la cual acudieron los agentes de la Policía Local con los dos detenidos y las papelinas y dinero intervenido, en este sentido se recoge expresamente (f.-3) ' Hacen entrega de los siguientes efectos: Otros objetos: - 2 papelinas de unos 0,2 gramos cada una , una de ellas de color blanco y la otra de color amarillo, conteniendo ambas al parecer heroína...' y también se hacía referencia en el atesto a que por los agentes de la Policía Local se acompañaba ' 1 Copia de al denuncia formulada contra Everardo por tenencia de sustancia estupefaciente en vía pública ...', la cual consta incorporada al atestado (f.-26-27), reflejándose en la 'Diligencia de Terminación y remisión (f.-10 y 11) que '- Se significa que la droga intervenida será remitida por funcionarios de este Grupo de Estupefacientes al Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en La Rioja, para su análisis y custodia...'.

El atestado aparece reflejado con nº NUM007 y dio lugar a las Diligencias Previas nº 1230/2011 (f.-30), dentro de las cuales consta por un lado el Expediente del Área de sanidad nº NUM008 , en el que se hace referencia expresa a las Diligencias Previas 1230/11, y al atestado policial nº NUM009 de 22-6-2011 (Jefatura Superior de Policía), correspondientes a Rodrigo , (f.-65-66) y que se corresponde con la papelina que Rodrigo entregó a Everardo bajo la directa visión del agente de la Policía Local y que le fue intervenida a Everardo y por otro lado está el Expediente del Área de sanidad nº NUM010 igualmente con la referencia a a las Diligencias Previas 1230/11, y al atestado policial nº NUM009 de 22-6-2011 (Jefatura Superior de Policía), correspondiente a la papelina encontrada en el banco y que se imputa directamente a Valentín y los resultados de su análisis constan igualmente ser heroína con peso de 0,2 gramos (f.-66) sin constar en el informe su pureza (f.-66) el intervenido a Rodrigo , el intervenido a Valentín con peso de 0,19 gramos, resultó ser heroína con pureza media de 3,2% (f.-81-82) con valor en el mercado de 3,04.-euros (f.-97)

En primer lugar cabe señalar que en ningún momento a lo largo del procedimiento se ha planteado que existiera un error en la correspondencia de los resultados de los análisis con las muestras remitidas para su análisis. Es únicamente en el acto del juicio y ni tan siquiera en su comienzo -que hubiera sido momento oportuno para proponer nuevas pruebas- sino en el desarrollo de las alegaciones sobre la práctica de la prueba pericial del técnico que realizó tales análisis que fue denegada, cuando se planteó.

La STS de 14-10-2011 señala que «... el problema que plantea la cadena de custodia, hemos dicho en STS 6/2010, de 27-1 , 776/2011 de 20-7 , es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo; es decir, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada, analiza o, en este caso, se visiona, es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza.»

Y como la ya citada sentencia indica « ... Siendo así en el motivo no se señala cuándo y en qué momento se produce la vulneración de la cadena de custodia, existiendo la presunción de que lo recabado por la Policía y el juez se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista un soporte razonable de que hubiese tenido algún tipo de posible manipulación. Por ello hemos dicho que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, transporte y entrega de los objetos, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia' no tiene sino un carácter meramente instrumental...».

Por lo tanto debe rechazarse la alegación realizada entendiéndose perfectamente identificada la sustancia intervenida a cada uno y la secuencia que lleva desde su intervención hasta los agentes de la Policía Local , la Policía Nacional y el informe analítico perfectamente diferenciado e individualizado.

b) Informe pericial del Médico Forense.- Simplemente manifestar al respecto que en el ya citado Auto de 27-4-2011 se denegó la admisión de tal prueba, sin que haya sido objeto de reiteración en el comienzo del acto del juicio.

SEGUNDO.- Delito del art. 368 del Código Penal .

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos...».

Así, la acción típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, transporte o trafico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. En el presente caso se trata de la existencia de una operación de venta, lo que constituye el más típico acto de tráfico.

En cuanto al elemento objetivo de tratarse de drogas tóxicas, estupefacientes cabe iniciar este apartado recordando que la sustancia en sí misma que aparece reflejada en el atestado policial (f.-3) como '... 2 papelinas de unos 0,2 gramos cada una , una de ellas de color blanco y la otra de color amarillo, conteniendo ambas al parecer heroína...' y de las cuales se tomó fotografía (f.-29), resultó ser heroína en ambos casos, contando las papelinas con un peso neto de 0,20 gramos -sin riqueza media determinada- y un valor en el mercado clandestino de 21,40 € (informe policial) la intervenida a Rodrigo (f.-80), y de 0,19 gramos, una riqueza media del 3,2% y un valor en el mercado clandestino de 3,04 € (informe policial)

Tales sustancias en las cantidades indicadas debe ser puesto en relación con el grado de pureza de las mismas, puesto que tal como se ha indicado resulta que la situación de ambas es diferente en relación con los resultados de los análisis realizados, puesto que si bien es cierto que en relación con ambas ha quedado acreditado que se trata de heroína no cabe considerar acreditada el grado de pureza de la papelina incautada a Everardo y que Rodrigo le había entregado puesto que se carece en la causa de esa concreta y técnica determinación de la pureza de la misma.

El único dato que consta en el procedimiento relativo a ello es la afirmación realizada en el informe policial sobre el grado de pureza medio en el mercado y así indicaban que '... se determinó tras su análisis que se trataba de heroína, por lo que si se aplica el valor medio nacional de riqueza para esta sustancia, siendo éste de veintiún por ciento (21%), se puede determinar que con la sustancia aprehendida se hubiesen podido elaborar dos coma once (2,11) dosis)...se establece que el importe total orientativo de la sustancia aprehendida hubiera ascendido a veintiún euros con cuarenta céntimos de euro (21,40€ )...', pero no cabe ser tenido en consideración por dos razones. En primer lugar por cuanto que no ha quedado de modo alguno acreditado que pese a ser estimada una riqueza media del 21% en el supuesto fuera así cuando la concreta experiencia en relación con la otra papelina muestra que lejos de ser el 21% de riqueza resultó solamente el 3,2%. A esto se debe añadir que valorar la riqueza en base a la indicación realizada por el informe policial no supondría otra cosa que dar fuerza a un presunción que en el presente supuesto sería una clara presunción contra los acusados que no cabe ser admitida, por lo que debe concluirse que en relación con esta primera papelina de 0,20 gramos no ha quedado acreditada su grado de pureza, lo que indudablemente impide conocer si superaba la cantidad constitutiva de la dosis mínima psicoactiva. Es claro por lo tanto que tal duda no puede resolverse en perjuicio del reo.

La segunda por el contrario aparece perfectamente determinada en cuanto a su peso 0,19 gramos, y pureza 3,2%.

Partiendo de tal peso y riqueza, y por lo referido únicamente a esta segunda papelina, la heroína intervenida resulta superior, aunque escasamente, a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,66 miligramos para dicha sustancia (Acuerdo Pleno Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24-1-2003 se acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre la mencionada cuestión, informe que se emitió con fecha 22.12.2003. Y Acuerdo de fecha 3-2-2005 también del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el que acordaba ' continuar manteniendo el criterio del Instituto nacional de toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio alternativo...' y recogido en varias sentencias del TS como las de 3-11-04 , 4-12-09 , etc ).

Lo expuesto conduce a considerar debidamente probada la venta de heroína por parte de los acusados, teniendo dicha sustancia la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que favorecía al acusado.

En cuanto a la individualización de la pena, ya el Ministerio Fiscal interesó la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , en atención a las circunstancias del presente supuesto.

Efectivamente si atendemos al criterio jurisprudencial respecto de la aplicación del citado precepto tenemos con la STS de 10-5- 2012 señala que"... Según la doctrina ya establecida por esta Sala (STS 42/2012, de 2 de febrero ), el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, sin perjuicio de que tales cuestiones vayan encontrando respuesta en la jurisprudencia, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que pueden incluirse en el mismo los supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad, aunque no pueda descartarse la concurrencia de otras circunstancias reveladoras de esa menor antijuricidad en el caso concreto. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho...">y en igual sentido STS 22-9-2011 ..

En el presente supuesto, los datos objetivos recogidos en los hechos probados hacen referencia a la comprobación de dos transacciones de una cantidad de heroína cuya fuerza psicoactiva se sitúa escasamente por encima de las previsiones legales para atribuirles relevancia penal, resultando evidente la escasa cantidad de droga intervenida, el grado de pureza y su precio en el mercado (10 euros que fue lo pagado para la intervenida entregada por Rodrigo a Everardo y 3,04.-euros que es lo valorado para la de Valentín ), todo lo cual nos sitúa en un plano de escasa relevancia del hecho que permite la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

Indicar finalmente que el mero hecho de que se trate de dos papelinas las incautadas no impediría la aplicación de este párrafo segundo del art. 368 y en tal sentido se ha manifestado la jurisprudencia, siendo ejemplo, entre otras la STS de 8-11-2012 , en la que se estima de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 en un caso en que se intervienen tres papelinas, ( en tal caso de cocaína) y en la que se señala que"... El hecho criminal aquí enjuiciado, a tenor de la experiencia jurisdiccional en asuntos del género, debe considerarse de menor entidad, en cuanto situado en el punto más bajo de la escala de esta clase de tráficos ilegales. Para ello no es obstáculo la existencia de una (ciertamente pequeña) pluralidad de dosis, cuando esto, la simple posesión de las mismas ya confeccionadas, es lo único que podría relacionar al implicado como tal comercio ilegítimo. Tal es lo que resulta de múltiples sentencias de esta sala, entre las que cabe citar la que condenó a un individuo en situación similar al de esta causa, al que se aprehendieron 4 papelinas de cocaína y 2 de heroína ( STS 1.011/2011, de 30 de septiembre ), la STS 21/2012, de 18 de enero , que habla de tres papelinas de heroína, y la STS 1331/2011, de 2 de diciembre , relativa a la incautación de 3 papelinas de cocaína. No solo, pues el subtipo de que se trata ha sido aplicado incluso a reincidentes, cuando la acción determinante de la condena se había cometido a cierta distancia temporal del hecho de la causa ( STS 1359/2011 , de 15 de diciembre , y las que en ella se citan)....".

TERCERO.- Delito del art. 550 y 551.1 del Código Penal .

Este delito es dirigido únicamente contra Valentín en atención a las expresiones proferidas contra el agente de la Policía Local de Logroño nº NUM005 , que, tal y como se ha considerado como probado consistieron en las frases siguientes ' Tú te estás metiendo en un lío gordo conmigo y te va a costar caro; te vas a llevar un buen pepino; ¿sabes los pepinos que tira esa pistola, 15 + 1?'; señalando el arma reglamentaria del agente, añadiendo ' pues el que te vas a llevar tú es más gordo que esos; te vas a cagar, ya verás'.

El artículo 550 del Código Penal , castiga a ' Los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas' y exige para su integración, según copiosa jurisprudencia, la ineludible concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que el sujeto pasivo de la acción sea funcionario público, autoridad o agente de la misma. 2) Que tales sujetos se encuentren en el ejercicio de sus respectivos cargos o funciones. 3) Que la acción criminal se propicie como acometimiento, como uso de fuerza, como intimidación o resistencia grave.

Por otra parte el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6-4-2004 , señala que,"... entre las conductas que el artículo 550 describe como constitutivas del delito de atentado a agentes de la autoridad, por todas la STS nº 840/1998, de 16 de junio , se encuentra el empleo contra los mismos de intimidación grave...".

Indudablemente este tipo de expresiones puede llegar a configurar el tipo penal por el que se acusa a Valentín puesto que no en vano podrían llegar a integrar los elementos del delito, pero en atención a las circunstancias concretas que se pusieron de manifiesto en el acto del juicio esta Sala no entiende que pueda ser calificada como grave, ni siquiera como intimidatoria la actuación del acusado, sino más bien reveladora de una falta de respeto a agente de la autoridad en el desarrollo de su labor profesional.

En las escasas sentencias en que ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo sobre el actual art. 550, en lo referido a la intimidación grave se ha concebido, en términos generales la intimidación como el anuncio o la conminación de un mal inminente, grave, concreto y posible, susceptible de despertar un sentimiento de angustia o temor ante el eventual daño, provocando una coacción anímica intensa, que debe guardar cierta relación con la intensidad de las conductas típicas, contenidas en el mismo precepto (acometimiento, empleo de fuerza, o hacer resistencia activa grave).

En tal sentido es elemento a tener en consideración en relación con tales expresiones las explicaciones que tanto el propio agente NUM005 como su compañero que acudió al acto del juicio hicieron. Tales expresiones deben ponerse en relación con la conducta que el acusado viene desarrollando en relación con el agente y ello precisamente por las intervenciones que el agente ha llegado a tener con el acusado al desarrollarse la labor profesional del agente en la parte vieja de Logroño lugar por el que frecuenta el acusado y que ha dado lugar a las ya señaladas intervenciones. Y el agente manifestó que cuando se ha cruza con Valentín por la calle este le ha dirigido ya expresiones similares, o realizado gestos como escupir al suelo a su paso, balbucear palabras en tono despectivo, conductas todas ellas que guardan más relación con una falta de respeto y consideración al agente en el desarrollo de su actividad profesional incardinable en el art. 634 del Código Penal .

CUARTO.- Autoría y circunstancias modificativas.

Ambos acusados responden en concepto de autores del art. 28 del Código Penal , en tanto que de manera conjunta y decidida desarrollan la acción descrita en el art. 368 del Código Penal al concertarse para pasar pequeñas sustancias de heroína, concretada en los 020 gramos de heroína a Everardo y en la cantidad de 019 gramos de heroína que tenían dispuesta para tal fin.

Respecto de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la agravante de reincidencia respecto de Valentín en la falta del art. 634 del Código Penal en atención a los antecedentes penales relatados.

No concurre la atenuante del art. 21.1 del Código Penal en ninguno de los dos acusados. Cabe dar como cierto y acreditado y ello por la declaración del testigo Eloy así como por las propias manifestaciones de los acusados, y del agente del Policía Local NUM005 que ambos son consumidores de sustancias estupefacientes, y en el historial de Valentín así consta, pero no es menos cierto que con tal dato no puede llegar a construirse la concurrencia de la atenuante alegada por las partes al carecer de cualquier otro elemento que permita determinar que precisamente tal adicción determina esta conducta así como en qué grado y medida puede ello ocurrir.

En tal sentido son reiteradas las resoluciones que exigen tal acreditación y en concreto por citar de esta Sala podría indicarse entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 28-11-2012 (Rec.372/2012 ) en al que se indica que "... Al respecto cabe señalar con las SSTS de 1-12-2008 , 21-7 - y 21-9-2011 , entre otras muchas, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones....".

Por lo referido a la capacidad económica de ambos, especialmente por lo que interesa de Valentín , son ambos insolventes (Autos de 27-2-2012 referido a Rodrigo y de igual fecha referido a Valentín ), es por ello que en relación a la cuantía de la multa deberá atenderse a esta capacidad económica y ello teniendo en cuenta que en cuanto a la correspondiente a la falta del art. 634 que aparece desvinculada del valor de la sustancia tóxica la imposición de la cuota de 3 euros/día se considera adecuada y justificada por la naturaleza del hecho así como por ser encontrarse en el margen mínimo de su posibilidad de imposición .

En cuanto a la pena concreta a imponer:

Valentín , por el delito del art. 368.2 del Código Penal la pena de un año y seis meses de prisión por el delito con multa de 15 euros con 10 días de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta del art. 634 del Código Penal la pena de 20 días de multa a tres euros/día procediendo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa.

Rodrigo por el delito del art. 368.2 del Código Penal la pena de un año y seis meses de prisión por el delito con multa de 15 euros con 10 días de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

QUINTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

Por su parte el artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Por ello se acuerda el decomiso de los 10.-euros que portaba Valentín por entender que procedían de los beneficios del ilícito comercio de sustancias estupefacientes por el que ha sido condenado.

Así mismo se decreta el comiso de la heroína, que será destruida.

SEXTO.- Respecto de las costas procesales, en atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento, por lo que en atención al resultado del presente procedimiento procede la condena de los acusados a las costas causadas por lo referido al delito y en cuanto a las correspondientes a la falta serán impuestas únicamente a Valentín .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Valentín como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes -heroína- del art. 368.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión por el delito con multa de 15 euros con 10 días de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta del art. 634 del Código Penal la pena de 20 días de multa a tres euros/día procediendo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa.

Que debemos condenar y condenamos a Rodrigo , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes -heroína- del art. 368.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión por el delito con multa de 15 euros con 10 días de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Respecto de ambos con imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente procedimiento en la forma descrita, acordándose el decomiso de los 10.-euros intervenidos a Valentín así como de la sustancia intervenida a ambos a la que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.