Sentencia Penal Nº 6/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 35/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00006/2013

Rollo Núm. ............................................. 35/2012.-

Juzg. Instruc. Núm.......................... 2 de Talavera de la Reina.-

Procedimiento Abreviado Núm. ............. 25/2012.-

SENTENCIA NÚM.6

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a seis de marzo de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 35 de 2012, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Talavera de la Reina, por los delitos; A) contra la salud pública y B) tenencia ilícita de armas,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Antonio , mayor de edad con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Florian y de Rufina Elisa, de nacido en Talavera de la Reina, el NUM001 de 1.964, y sin antecedentes penales; detenido el 4 de noviembre de 2011 y en prisión provisional por esta causa, de la de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, desde el día 7 de noviembre de 2011; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Francisco Javier Recio del Pozo y defendido por el Letrado Sr. Eduardo Estevez Cobos; contra Celso , mayor de edad con Documento de Identidad Portugués núm. NUM002 , hijo de Jose Maria y de Julieta, nacido en Portugal, el NUM003 de 1.963, y sin antecedentes penales; detenido el 4 de noviembre de 2011 y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, el día 7 de noviembre de 2011; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esther Ramos Tornero y defendido por la Letrada Sra. Myriam Requena; y contra Eliseo , mayor de edad con Pasaporte francés núm. NUM004 , hijo de Marc Gabriel y de Christine, nacido en Francia, el NUM005 de 1.970, sin antecedentes penales; detenido el 4 de noviembre de 2011 y prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, el día 7 de noviembre de 2011; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan Luis Sánchez Ferrero Puerto y defendido por la Letrada Sra. Myriam Requena

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de; -A) Un delito contra la Salud pública de los artículos 368 y 369.5° del Código Penal , al tratarse de sustancias incluidas en la Lista I de la Convención Única de Estupefacientes de 1.961.( en el caso de la cocaína), y en las listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1.961 (en el caso del hachís); -B) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículos 364. 1.2 ° y 2.1° del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autores del delito del apartado A) a todos los acusado y del delito de apartado B) responde únicamente en concepto de autor Antonio a tenor de lo dispuesto en los arts.27 y 28 del C.Penal , sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando les fueran impuestas las penas de;por el delito del apartado A) ocho años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 170.227,02 euros a Celso y Eliseo ; y la de nueve años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 171.278,52 euros a Antonio

Asimismo procede conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , el decomiso de las drogas, dinero y efectos intervenidos a todos y cada uno de los acusados, y la destrucción de la droga intervenida guardando una muestra de la misma ante la posibilidad de un contra análisis.

Por el delito del apartado B) la de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Antonio . Igualmente procede, conforme al art. 570 del Código Penal , la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cuatro años y seis meses, y conforme al artículo 127 del Código Penal el decomiso de las armas intervenidas.

Igualmente procede la imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

SEGUNDO:Las defensas de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.-

'RESULTANDO PROBADO y asi se declara que Antonio o y Celso o, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, español el primero y portugués el segundo, con ánimo de obtener ilícito beneficio con la venta al por menor de sustancias estupefacientes, encargaron a Eliseo o, ciudadano francés, mayor de edad y sin antecedentes penales en España, que les trajese cocaína, para lo cual se traslado a Bolivia donde ingirió cocaína en bolas hasta un total de 957 gramos aproximadamente y así las trasladó hasta España, desembarcando en Barajas y alojándose en un Hotel próximo a Barajas a la espera de que Celso o y Antonio o se pusieran en contacto con él, lo que ocurrió el día de su llegada cuando Antonio o y Celso o se acercaron desde Talavera hasta el hotel de Eliseo o, a quien emplazaron al día siguiente en Talavera, donde llegó en Autobús, yendo a recogerle Celso o en coche, y trasladándole al domicilio sito en la CALLE000 0 NUM006 6 NUM007 7 NUM008 8 de esta ciudad, domicilio alquilado por Antonio o, que compartían Celso o y Eliseo o, y donde pensaban transformar la cocaína liquida en cocaína sólida

Que el piso sito en la CALLE000 0 NUM006 6 NUM007 7 NUM008 8 fue registrado con el oportuno mandamiento Judicial por la Policía el 4 de Noviembre de 2011, encontrándose en el mismo un bloque compacto de cocaína que se encontraba en una mochila en el salón. Analizada y pesada la droga por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Castilla La Mancha, dió como resultado ser cocaína con un peso de 922,53 gramos y riqueza media en cocaína base del 81,6 %

Que en el domicilio de Antonio o sito en la AVENIDA000 0 NUM009 9 de Talavera del Reina, también registrado con mandamiento judicial se encontraron seis bellotas de substancias viscosa que resultó ser Haschis con peso de 47,64 gramos y sobres de Celofán conteniendo varios trozos de haschis con peso de 10,90 gramos y 4,81 gramos de cannabis sativa con riqueza media de 13,9 euros

Asimismo en el domicilio de Antonio o sito en PARCELA000 0 de Mejorada se encontraron 874,04 grs. de lactosa, bolsas con mascarillas y guantes de látex, así como un Rifle semiautomático, marca BROWGING con numero de serie NUM010 0 y una escopeta marca BENELLI con el número de serie borrado, ambos en perfecto estado de funcionamiento y de los que Antonio o carecía de licencia y guía de pertenencia, y un total de 79 cartuchos. La cocaína 922,53 gramos hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 56.742,34 euros y los 63,35 gramos de hachis el de 350,5 euros

Los acusados están en prisión provisional desde el 7 de noviembre de 2011.'.

Fundamentos

PRIMERO:Que antes de entrar en la calificación de los hechos por los que el Ministerio Fiscal formula acusación y de valorar la prueba practicada en relación a los mismos, conviene hacer una referencia a la NULIDAD solicitada en su informe por los Defensores porque no se admitió la prueba pericial propuesta y porque las escuchas telefónicas no responden a lo establecido en la Ley

Estas cuestiones, que debieron ser propuestas en su caso al inicio del juicio, como previas y que no se propusieron, deben ser rechazadas porque además de no ser propuestas en forma, tampoco vulneraron el derecho de defensa ni las prescripciones legales

La prueba rechazada fue la pericial propuesta miméticamente por las defensas en sus escritos de Conclusiones Previas, que hacia referencia a Zulima a y peritos analíticos de los folios 1233,1234 y 1237. Es decir, el análisis cuantitativo y cualitativo de la droga intervenida realizado por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Castilla La Mancha, firmadas por la Directora de Área (Sra. Zulima a), y que son informes periciales de un organismo oficial, que no fueron impugnadas por las Defensas .Ya el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones provisionales y a los efectos de la prueba, solicita la citación de la perito oficial siempre y cuando sean impugnados por las Defensas. Las Defensas no impugnan los informes, limitándose a pedir que se cite a la perito

La STS 18 de marzo 2009 dic

"Es obvio que el doble abordaje del derecho a la prueba --como derecho fundamental o como indebida denegación de la prueba -- no altera su esencia: la quiebra se produce cuando la denegada es prueba necesaria, y por tanto es causa de indefensión en los términos del art. 24-1º de la C.E EDL1978/3879 . Por ello es doctrina del Tribunal Constitucional --entre otras SSTC 43/2003 de 3 de marzo EDJ2003/3860 y 1/2004 de 14 de enero EDJ2004/389 -- que e l derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones

a) Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24-2 de la Constitución EDL1978/3879

b) Que dada su configuración legal, es preciso que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal

c) Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado

d) Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental que se acredite que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal -- STC 237/99 EDJ1999/40212 --

Esta Sala de Casación, tiene una consolidada doctrina en esta misma línea, y en tal sentido, la STS 649/2000 de 19 de abril EDJ2000/11268 declara que'....el derecho a la prueba no es derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación

a) De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas

b) El invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia....'

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo EDJ1994/4875 , 336/95 de 10 de Marzo EDJ1995/1070 , 48/96 de 29 de Enero EDJ1996/48 , 276/96 de 2 de Abril EDJ1996/2681 , 649/2000 de 19 de Abril EDJ2000/11268 , 1213/2003 EDJ2003/130332 , 474/2004 EDJ2004/31409 , 1545/2004 de 23 de Diciembre EDJ2004/234867 , 1031/2006 EDJ2006/299597 y 1107/2006 EDJ2006/319087

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril EDJ1985/51 , 212/90 de 20 de Diciembre EDJ1990/11807 , 8/92 de 11 de Junio EDJ1992/272 , 187/96 de 25 de diciembre EDJ1996/7603 y del TEDH casos Bricmont EDJ1989/12017 , Kotovski EDJ1989/12025 , Windisch EDJ1990/12374 y Delta EDJ1990/12381 , entre otros

Por otro lado, debe acreditarse el cumplimiento del protocolo de proposición y protesta por parte de la parte a la que se le haya denegado la prueba y que quiere hacer valer su derecho en esta sede casacional. Este protocolo se integra por los siguientes requisitos

a) Que la prueba que fue denegada haya sido propuesta en el momento oportuno que por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado se concreta en su proposición en el escrito de conclusiones provisionales -- art. 650 y 784 LECriminal EDL 1882/1 art.650 EDL 1882/1 art.784 EDL 1882/1 --

b) Que dicha prueba haya sido rechazada por el Tribunal sentenciador en resolución fundada

c) Que a la notificación de dicha resolución, se haya efectuado la oportuna protesta -- art. 659 y 785 LECriminal EDL 1882/1 art.659 EDL 1882/1 art.785 EDL 1882/1 --

d) Que tratándose de Procedimiento Abreviado, se haya reiterado la petición de la práctica de la prueba denegada en el trámite de la audiencia preliminar al inicio del Plenario -- art. 786 LECriminal EDL1882/1>

Pues bien, ni en el escrito de calificación ni en el acto del juicio se impugnaron los informes ni se dió razón alguna para que el Tribunal apreciara la necesidad de citar a los peritos. Por las Defensas no se pone en duda ni el peritaje ni el análisis cuantitativo y cualitativo de la droga intervenida, por lo que la comparecencia de los peritos no aportaba nada nuevo a la formación de la convicción del Órgano decisor

Tampoco, en relación a las escuchas telefónicas explican las defensas en que consiste la irregularidad, y del examen de los Autos que las conceden se deduce una motivación exhaustiva, así como de los Oficios solicitándolas, una exposición razonada y razonable de la medida por parte de la Policía

"La jurisprudencia sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Interesa, no obstante, recordar la necesidad de un apoyo fáctico suficiente en el caso concreto, ya que su ausencia es lo que parecen querer alegar las Defensas en el motivo

Uno de los elementos necesarios para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. El artículo 579 de la LECrim EDL1882/1 , que contiene, aunque escueta e insatisfactoriamente, la necesaria habilitación legal, se refiere a las comunicaciones telefónicas del procesado o de personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad

Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal

En definitiva, la necesidad de la medida, a la que se refiere el artículo 8.2 del CEDH , debe conectarse en el aspecto fáctico con la existencia expresa de datos objetivos sugestivos de la comisión de delito y de la relación del sospechoso, o del titular de la línea cuya intervención se pretende, con los hechos investigados.>

"En el presente caso, la petición policial traslada al juez la información suficiente para, primero, abrir diligencias previas, y luego, acordar la intervención telefónica de los sospechosos, que, a su vez , da el resultado que se pone de manifiesto en el folio21 y siguientes en cuanto a la posible participación de Florián ( padre de Antonio o) en el delito de tráfico de drogas. Es decir, el juez tiene conocimiento desde el primer momento de los indicios y de la gravedad de los mismos, correspondiendo a su competencia la decisión de adoptar la medida, que como se desprende del Auto de 12-9-2011, y del de 29-9-2011, contiene la motivación suficiente para reputarlos validos y adecuados a la limitación del derecho que comportan.>

SEGUNDO: Que los hechos que como probados se recogen en el primer Resultando de esta resolución son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 C.P

La cocaína es un producto incluido en la lista de la convención Única de Estupefacientes de 1961 y el Haschis en la lista I y IV de dicha Convención

Y también constituye un delito de tenencia ilícita de armas largas de fuego previsto y penado en el art. 564.1º y 2º-1ª del mismo texto legal

No se estima la notoria importancia porque, la reducción de la cantidad en función de la pureza, en base tóxica, tomando en cuanta que en la Ampliación del análisis de fecha 11/1/2012 (folio 1539) se hace constar por la perito que 'puede haber una variación de + - 5% en el porcentaje de riqueza, esto es, aplicada la mas beneficiosa para el reo, nos daría 715,18 grs de cocaína, inferior por tanto a los 750 grs (500 dosis) que la jurisprudencia pone como limite mínimo para entender que existe cantidad de notoria importancia

"El criterio jurisprudencial aprobado por el Pleno de la Sala del 19 de octubre de 2001, fue aplicado, entre otras, en las sentencias de 6 y 19 de noviembre de 2001 , estimando como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369.3 del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. En lo que se refiere a la cocaína este consumo diario se cifra en 1,5 gramos por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.( S.T.S. 18-2-2003 )>

"Dice la STS 29 Abril 2008 , como esta Sala ha reiterado en sentencias, entre otras, de 13 mayo EDJ2002/14731 y 20 diciembre 2002 EDJ2002/59157 , 25 abril 2005 EDJ2005/55134 y 25 abril 2006 EDJ2006/53029 , los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción, de modo que la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la 'causa petendi' y determina incongruencia y no cabe acudir a la aplicación del principio 'iura novit curia' para justificar el cambio, ya que los márgenes de aquél no permiten, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 EDJ1995/2441 , resolver problemas distintos de los recurridos. En igual sentido, la sentencia de 29 de octubre de 2004 EDJ2004/159588 señala que 'el requisito de congruencia de la sentencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiera ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras'. Ahora bien no cabe extender el concepto de 'causa de pedir' a cualquier razonamiento que pueda avalar una consecuencia jurídica nacida de unos hechos que, invariablemente, son los mismos contenidos en la demanda, de modo que la sentencia sólo pudiera valerse de los argumentos que emplee la parte demandante para acogerlos o denegarlos sin poder hacer uso de otros distintos. Como dice la sentencia de 9 febrero 1998 EDJ1998/339 'no se pueden confundir los límites que impone la 'causa petendi' con los demás elementos de decisión que se introducen en el asunto, una vez formulada la demanda, ni la compatibilidad de la congruencia con el principio 'iura novit curiae ' puesto que los órganos judiciales, en razón de oficio, no tienen que ajustar los razonamientos que motivan la respuesta judicial a las alegaciones de carácter jurídico que aduzcan las partes, por lo que pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos>

TERCERO:Que de dicho delito aparecen responsables en concepto de autor, los acusados Antonio o, Celso o y Eliseo o, en cuanto al delito de Tráfico de droga que causa grave daño a la salud y Antonio o respecto al delito de tenencia ilícita de armas

Tanto en uno como en otro caso, por la participación material, directa y voluntaria que tienen los acusados en dichos delitos

La autoría de Eliseo o ofrece pocas dudas porque se confiesa autor. Admite los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en el Escrito de Acusación y en cuanto a él le conciernen. Manifiesta que trajo la droga en el cuerpo desde Bolivia hasta Barajas y que luego pensaba tratarla para venderla

El reconocimiento de hechos por parte de Eliseo o no se extiende a la participación de los otros dos que debe ser motivada por el resultado de las pruebas

Y las pruebas nos dicen que Celso o, compartía el piso en el que fue encontrada la mochila con la droga, que estaba a la vista de Celso o porque se encontraba en el salón de la casa. Es decir, no estaba escondida en el dormitorio del porteador, sino expuesta la vista de cualquiera. Y porque Celso o, primero, fue a Madrid, Hotel Ibis, alrededores del Aeropuerto de Barajas, acompañado a Antonio o, para entrevistarse con Eliseo o, como admite en su declaración ante el Juez (folio 1080), aunque dice que el no se bajó del coche pero si Antonio o al que esperó hasta que volvió. Y, segundo, admite que fue a recoger a Eliseo o al día siguiente a la estación de Talavera de la Reina para llevarlo a su domicilio (C/ Aragón donde fue encontrada la droga). Eliseo o admitió que se alojó en el Hotel Ibis (declaración asistido de Abogado ante la Policía folio 936)

Pero además, la relación de amistad entre Celso o y Eliseo o en la que el primero se ampara para su convivencia con Eliseo o en el piso de la C/ CALLE000 0, de Talavera, no está probada por dato alguno constatable, y no deja de ser una manifestación exculpativa y totalmente gratuita tendente a explicar su conducta. La presencia de Eliseo o en Talavera es explicada por el mismo Eliseo o en su declaración en el Juicio. Como no podía 'cocinar' la droga en el Hotel (recordemos que la traía liquida y había que hacerla sólida, se vino a Talavera para esos menesteres, y no vino con Celso o y Antonio o que fueron a buscarle porque es obvio que no había terminado de 'echar' las bolas cuando estos fueron al Hotel Ibis a buscarle

Eliseo o, cuando declara ante el Juez dice que tenia amistad con Celso o (1117) y 'desde hace años se ha visto en algunas ocasiones, de vez en cuando y tenían algún contacto'. Celso o, cuando declaró ante el Juez dijo que 'hacía catorce años que se conocen y desde entonces no se habían vuelto a ver' (folio 1080). Eliseo o dijo a la Policía (folio 937) que conoce a Celso o desde el día uno del presente mes (Noviembre 2011). Es decir, el Tribunal llega a la conclusión de que Celso o y Eliseo o no se conocían con anterioridad y que el motivo por el que se conocieron fue la entrega de la droga que Erica traía desde Bolivia, motivo por el que Celso o fue en busca de Eliseo o al Hotel Ibis (cerca de Barajas) y luego le prestó la casa de C/ CALLE000 0 donde vivía

La participación de Antonio o tampoco ofrece dudas al Tribunal. Antonio o no declaró ni ante la Policía ni ante el Instructor acogiéndose a su derecho a no declarar. Antonio o fue a Madrid con Celso o (fueron vistos y seguidos por la Policía) hasta las inmediaciones de Barajas donde les perdieron. Pero que fue al Hotel Ibis lo declara Celso o que dice que se quedó en el coche mientras Antonio o salió

Pero además, Eliseo o dice que vió a Antonio o en el domicilio de Celso o (C/ CALLE000 0) cuando llegó a Talavera (folio 936), y además, Antonio o alquiló el piso de la C/ CALLE000 0 en el que vivían Celso o y Eliseo o, piso que se precisaba, como dice Eliseo o, 'para tratar la droga porque había que convertirlo de liquida a sólida' y no podía hacerse en un hotel. Aunque Eliseo o, modifica su versión ante el Juez (folio 1117) y dice que dijo que vio a un tal Florence y no Antonio o en el piso de la C/ CALLE000 0, el Tribunal no cree esta versión porque es absurda, ya que hemos podido comprobar en el juicio que Eliseo o entiende y habla perfectamente español

Por ultimo, porque existe en el envoltorio de la droga intervenida, una huella dactilar de Antonio o (Folio 1324) que no tiene explicación lógica. Lo que dicen Celso o y Antonio o sobre el préstamo por parte de éste de la cinta aislante es absurdo

Antonio o admite que fue con Celso o a Barajas y que fue a entrevistarse con alguien en un hotel pero no aclara quien era ese alguien y en qué hotel. Admite que alquiló el piso de la CALLE000 0 (folio 1022). Pagaba el alquiler y alquiló el piso para dos personas

Es inconcebible que Antonio o alquile un piso para Celso o y otra persona, y diga que lo hizo por amistad y que cada vez que había que pagar la renta, Celso o le daba el dinero y luego él lo entregaba a la Agencia para que a su vez lo trasladasen a los propietarios (Maria Isabel). Ni Antonio o ni Celso o justifican no ya una amistad de ese tipo, sino ni siquiera una amistad duradera

El Tribunal valorando las pruebas testificales (los Policías comparecidos como testigos) dicen que el día en que Eliseo o llego a Madrid, Celso o y Antonio o fueron a Barajas juntos, las declaraciones de los coacusados Eliseo o vio a Antonio o en el domicilio de la C/ CALLE000 0 y CALLE000 0 admite que al hotél solo entro Antonio o mientras el esperaba en el coche, así como los propios actos de los acusados, Eliseo o confiesa, Celso o comparte piso con Eliseo o, en el que está a la vista la droga, y Antonio o alquila y paga el piso, hace responsables criminales en concepto de autores a los tres acusados respecto del delito de trafico de tráfico de droga

El trafico de drogas es un tipo penal que contiene un elemento objetivo ( posesión de sustancias nocivas) y otro elemento subjetivo (animo de transmitir), que puede presentar problemas cuando de pequeñas cantidades se trata (autoconsumo), pero cuando estamos en una cantidad que roza la notoria importancia, el simple hecho de su posesión unido a su introducción clandestina en el país, revela la intención de los sujetos, porque, la jurisprudencia viene considerando de forma pacifica el transporte de droga como la actividad mas próxima a la idea de trafico ( S.S.T.S. 28 Septiembre de 1987 , 20 Septiembre 1989 , 6 Noviembre de 1993 , 3 Diciembre 1998 , 29 Noviembre 2012 , entre otros)

CUARTO:Que del delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564 del Código Penal , es responsable en concepto de autor, Antonio o, por su participación directa, material y voluntaria en el hecho

En su casa sita en la PARCELA000 0 de Mejorada, se encontraron el rifle semiautomático y la escopeta que se describen en el hecho probado, esta última, marca Benelli, con numero de serie borrado, para los que carecía de guía de pertenencia y licencia, estando las armas en perfecto estado de funcionamiento y ocupándosele también munición para las mismas

La aprehensión está documentada al folio 981 (acta de entrada y registro)

El informe pericial sobre el estado y capacidad de disparar de la escopeta Benilli se encuentra en los folios 1724-1726, haciendo constar una alteración por borrado del número de serie. El informe penal sobre el rifle BROWNING, su estado y capacidad de tiro se encuentra en los folios 1724-1726

La escopeta es un arma de fuego larga, clasificada en la tercera Categoría apartado segundo de la Clasificación de Armas Reglamentarias (Art.3) precisando para su tenencia y uso la licencia y guía de pertenencia (Art. 96.1, 96.2, 96-4-A y art. 88

El rifle BROWNING, es arma de fuego larga clasificada en la 2ª categoría apartado 2ª de la Clasificación apartado 2º de la clasificación de Armas Reglamentarias (Art. 3) precisando para su tenencia y uso, guía y licencia (Arts. 96 y 88)

Las dos armas se encuentran capacitadas para el disparo (Informe Pericial)

El rifle aparece como sustraído a su propietario que presentó denuncia en Ocaña

Antonio o carece de licencia de armas y no tiene la guía de pertenencia de las armas relacionadas y encontradas en su domicilio

"Se ha considerado que el referido tipo delictivo protege la seguridad, no sólo del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( STS 328/1996, de 15-4 y 136/2001 de 21-1 )

Como elementos básicos del delito se han señalado por la Jurisprudencia los traducidos en: 1) El elemento dinámico, que estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor; 2) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles.; 3) El elemento jurídico extrapenal, que consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y d) El elemento subjetivo, que estriba en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP . EDL1995/16398 ( y) en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS 329/96 de 15.4 ), por más que la ilegalidad de la posesión existe en aquellos supuestos en que los requisitos reglamentarios se hacen imposibles por tratarse de armas trucadas o reformadas como son las escopetas con cañones recortados ( SSTS 29.4.91 y 15.7.93 )

En relación al elemento material, el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento pero precisando que para estimar inútil un arma, ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma

Elementos todos ellos que concurren en el supuesto objeto de enjuiciamiento.>

"Esta Sala ciertamente se ha pronunciado sobre la tenencia eventual de armas de fuego y en concreto sobre el animus posidendi. Así, en la Sentencia de 14 de junio de 1991 EDJ1991/6336 , declara que la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuridicidad; exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el 'ánimus posidendi', esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma.( S.T.S. 21-5-2012 ).>

Se considera a Antonio o autor material del delito tipificado en el art. 564.1 (tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas) y, 2º (armas largas), 2º 1ª (numero de serie borrado)

QUINTO:Que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los autores de los delitos de trafico de droga y tenencia ilícita de armas

Ni en los escritos de Calificación Provisional ni en las Conclusiones finales se han invocado circunstancias modificativas por las Defensas ni por el Ministerio Fiscal

Sin embargo la defensa de Eliseo o, cuestiona la denegación de prueba acerca de la drogodependencia de su defendido

En una primera declaración policial (folio 937) Eliseo o, debidamente asistido de abogado de oficio, no alegó drogodependencia alguna. En su declaración judicial (folio 1117) tampoco refiere drogadicción

La defensa propuso como medio de prueba que se oficiara al Médico del Centro Penitenciario para que informase sobre el tratamiento a Eliseo o desde su ingreso en prisión. Prueba que fue admitida. El informe medico obra en el Rollo de esta Audiencia, remitido en fecha 21 de Diciembre de 2012, en el que se recoge que Eliseo o manifestó en su ingreso en prisión que desde hacia 5 años no consumía droga alguna, por lo que no se sometió a tratamiento alguno deshabituador

No se estima probada la concurrencia de circunstancia atenuante o eximente alguna

SEXTO:Que respecto a la individualización de las penas, no concurriendo circunstancias modificativas las penas se imponen en su mitad inferior

No obstante, la cantidad de droga intervenida, tan próxima a la tenida por notoria importancia, hace que apliquemos la mitad inferior de la pena en su parte más alta respecto del delito del art. 368 CP , considerando apropiada la de 4 AÑOS Y CINCO MESES de prisión

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, consideramos apropiada la pena de 1 año y cinco meses de prisión, porque son dos armas las poseídas sin licencia ni guía, así como por la relación del autor con el delito de trafico de sustancias estupefacientes, que revela peligrosidad

SEPTIMO:Que las costas del proceso se imponen conforme a lo dispuesto en el art. 123 C. Penal , aplicado dos cuartos de las mismas a Antonio o y un cuarto de ellas a cada uno de los otros dos condenados

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Antonio o, Celso o y Eliseo o como autores responsables de un delito de trafico de drogas que causa grave daño a la salud, a la pena de CUATRO AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION a cada uno de ellos, y a la pena de MULTA de 113.484 euros a cada uno de ellos, y a la pena de INHABILITACION para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena

Y que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Antonio o como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de UN AÑO Y CINCO MESES de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PRIVACION DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS Y CINCO MESES

Procédase al comiso de las armas, dinero y substancias intervenidas y déseles el destino lega

Abónese a los condenados el tiempo que han estado en prision provisional por esta causa

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 14 de Marzo de 2013.