Sentencia Penal Nº 6/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDIMIENTO TRIBUNAL DE JURADO Nº 19/2012

Recurrentes:D. Luis Miguel y Dª Miriam , D. Fabio , Dª Paula y Dª Rebeca .

Recurridos: Ministerio Fiscal y D. Saturnino

SENTENCIA Nº 6/2013

Excmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Vieira Morante

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Emilio Fernández Castro

D. Jesús Gavilán López

En Madrid, a once de febrero del dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.-El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado Don Ramiro Ventura Faci, designado en la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el 13 de julio de 2012 sentencia , aclarada por auto de 12 de septiembre de 2012, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

De conformidad con el Veredicto emitido por el Tribunal del Jurado designado para el enjuiciamiento de la presente causa han sido declarados probados los siguientes HECHOS PRINCIPALES:

HECHO PRIMERO:

«Sobre las 2:30 horas del día 12 de enero de 2009 Luis Miguel , con DNI nº NUM000 , acudió a la discoteca Palace sita en la calle Priora n° 7 de Madrid provisto de una pistola marca Glock, modelo 19, con número de serie NUM001 modificado».

HECHO SEGUNDO:

«Tras acceder al interior de la discoteca Palace, Luis Miguel discutió con el empleado del local Fabio a quien, con propósito de causarle la muerte, a continuación le disparó dos veces con la referida pistola Glock en el abdomen y en el cuello.

Fabio murió como consecuencia de un shock hipovolémico que fue causado por la hemorragia que fue causada por las heridas que le causaron los dos proyectiles que Luis Miguel le disparó con la referida pistola Glock.»

HECHO QUINTO:

«Tras disparar a Fabio , el acusado, Luis Miguel se marchó de la discoteca, encontrándose en las escaleras que tenía que subir para salir a la calle a Marcelino , cliente de la discoteca, a quien, con intención de matarle o consciente de que podría causarle la muerte y asumiendo tal consecuencia como posible resultado de su acción, le disparó con la referida pistola Glock.

Como consecuencia del disparo de la referida pistola Glock en dirección a Marcelino , éste sufrió una herida por abrasión en el tercio proximal del muslo derecho y herida por proyectil con entrada en cara interna del tercio medio del muslo izquierdo, con orificio de salida en cara externa de dicho muslo a nivel del tercio medio distal, sin lesión arterial o venosa, ni sutura de heridas, habiendo precisado para su curación de asistencia médica, habiéndose prolongado tal curación 21 días, todos ellos de impedimento del mismo para sus ocupaciones habituales, y habiéndole quedado como secuelas de lo ocurrido dos cicatrices en el muslo izquierdo, de 1 '5 cm. y de 2 cm. x 1 cm., y dos cicatrices en el muslo derecho, ambas de 2 cm. de diámetro.»

HECHO DÉCIMO:

« Luis Miguel continuó siendo perseguido por Saturnino hasta la calle Maestro Victoria, -lugar donde Luis Miguel había dejado previamente estacionado su vehículo Citroën ....-LRR -, y llegando a dicho lugar Luis Miguel , con intención de matar o consciente de que podría causarle la muerte y asumiendo tal consecuencia como posible resultado de su acción, disparó varias veces a Saturnino con la referida pistola Glock.

Uno de los proyectiles disparados por Luis Miguel contra Saturnino causó a éste dos heridas por proyectil de arma de fuego en el hemitórax posterior derecho, heridas que requirieron para su curación de tratamiento médico y quirúrgico posterior a la primera asistencia facultativa recibida, prolongándose 15 días dicha curación, todos ellos de impedimento del herido para sus ocupaciones habituales, dos de los cuales estuvo hospitalizado, habiéndole quedado como secuelas de los hechos dos cicatrices en la espalda, una de 1 cm. de diámetro en la región subescapular, y otra de 1 '5 cm. x 1 cm. en la región periescapular superior externa».

HECHO UNDÉCIMO:

«Poco después de lo anterior, agentes del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron a Luis Miguel en la calle Maestro Victoria y le ocuparon en su poder la referida pistola Glock, modelo 19, con número de serie NUM001 modificado, conteniendo en su interior seis cartuchos aptos para ser disparados con dicha arma.

Luis Miguel carecía de licencia de armas y de guía

de pertenencia de la referida pistola Glock al tiempo de su detención.

Luis Miguel hizo un uso de la referida pistola Glock que supuso la puesta en peligro de la vida e integridad física de las personas».

HECHO DUODÉCIMO:

«Las personas más allegadas a Fabio que éste dejó tras su muerte fueron su pareja sentimental, Miriam - nacida el NUM002 de 1981-, sus dos hijos, Florian y Paula - respectivamente nacidos el NUM003 de 2003 y el NUM004 de 2005-, y su madre, Rebeca , dependiendo económicamente todos ellos del fallecido».

HECHO DÉCIMO TERCERO:

«Tras su muerte, Segismundo -nacido el NUM005 de 1984-, dejó como familiares más cercanos a sus padres, Victorino - nacido el NUM006 de 1952-, y Adelaida ».

El Tribunal del Jurado también declaró probados los siguientes

HECHOS alegados por las partes y determinantes de la estimación de una CAUSA de MODIFICACIÓN de la responsabilidad criminal:

HECHO DÉCIMO SEXTO:

« Fabio , cuando recibió los dos disparos se encontraba en situación de clara desventaja para evitar ser alcanzado por los proyectiles que le disparaba Luis Miguel respecto a la ventaja de la que dispuso Luis Miguel para herirle con las balas, al haberse aprovechado éste de la corta distancia que les separaba y del escaso tiempo de reacción que le quedó al primero.»

HECHO DÉCIMO SÉPTIMO:

«En el momento de recibir el disparo Marcelino , éste se encontraba en una situación de clara desventaja para evitar ser alcanzado por el proyectil que le disparaba Luis Miguel respecto a la ventaja de la que dispuso Luis Miguel para herirle con la bala, al haberse aprovechado éste de la corta distancia que les separaba y del escaso tiempo de reacción que le quedó al primero».

HECHO VIGÉSIMO SEGUNDO:

«Cuando Saturnino fue disparado se encontraba en situación de clara desventaja para evitar ser alcanzado por los proyectiles que le disparaba Luis Miguel respecto a la ventaja de la que dispuso Luis Miguel para herirle con las balas, al haberse aprovechado éste de la corta distancia que les separaba al dispararle y del escaso tiempo de reacción que le quedó al primero».

HECHO VIGÉSIMO TERCERO:

a) Fabio le manifestó a Luis Miguel que 'o se iba, o iba directo al hospital, a lo que Luis Miguel contestó refiriéndose a su indumentaria que no era la persona más indicada para decirle cómo vestir, comenzando a darse la vuelta para irse, momento en que recibió el primero de varios golpes dentro de la Sala, brutal agresión a Luis Miguel que le produjo las siguientes lesiones:

Hematoma bipalpebral izquierdo con hiposfagma de dicho ojo;

Contusión nasal con probable fractura de huesos propios reducida en el hospital

Herida contusa en hemilabio superior izquierdo suturada;

Herida contusa en la zona central del labio inferior suturada;

Movilidad dentaria del inciso central inferior izquierdo que precisó su extracción posterior;

Herida contusa en parte derecha de la raíz de la nariz;

Equimosis en pómulo derecho.

Tal agresión ha de considerarse ilegítima.

Luis Miguel entendió amenazada su vida en virtud de la agresividad con que fue agredido.

b) Luis Miguel no agredió ni provocó a Fabio antes de los disparos.

c) Luis Miguel disparó a Fabio ante la posibilidad de morir a golpes en la escalera de la discoteca y ante la inminencia de continuar con la agresión que ya había sufrido.

El planteamiento de la circunstancia de legítima defensa como

'incompleta', supone que la acción disparando el arma no era

necesaria».

HECHO VIGÉSIMO CUARTO:

« Luis Miguel fue rodeado en su coche, en la Plaza de las Descalzas, por más de uno de los perseguidores y disparó ante la amenaza como mal real de que iba a morir dado el número de atacantes y superioridad de estos».

El planteamiento de la circunstancia miedo insuperable como

'incompleta', supone que tal miedo era racionalmente superable por el acusado y no le anuló plenamente sus facultades».

HECHO VIGÉSIMO SEXTO:

«Los hechos se refieren al día 12 de enero de 2009, se están

juzgado tres años y medio después. Todas las pruebas se terminaron en ese mismo año, pero la causa permaneció secreta hasta enero de 2010. A partir de ese momento no se practicó nada más, ni el Fiscal lo impulso ni las acusaciones tampoco, que son las que tiene la obligación legal de dar impulso a la causa. y ello por cuanto la investigación del supuesto homicidio no fue más allá de los siete meses, en mayo de 2009 la Policía concluyó que no había móvil, es decir, no había motivo anterior, ni relaciones entre Luis Miguel y Fabio , pero la causa estuvo secreta más de un año, sin posibilidad de defender a Luis Miguel , y dada la falta de interés del Fiscal y de las Acusaciones Particulares, más interesadas en defender a sus clientes de las nuevas diligencias surgidas a raíz de estas investigaciones, no tuvo impulso procesal nada más que las protestas de esta defensa que, además fue quien propuso y reclamo en numerosas ocasiones las pruebas periciales que se han visto en el Juicio, por eso Luis Miguel está siendo juzgado más de 3 años y medio después de su

detención, permaneciendo en situación de prisión».

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

FALLO

1°. CONDENO a don Luis Miguel , como autor responsable de un delito de homicidio consumado -sobre la persona de don Fabio - concurriendo tres circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante por eximente incompleta de legítima defensa, la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de NUEVE AÑOS, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como a la pena de prohibición de acercarse o comunicarse por cualquier medio con la familia del finado don Fabio , es decir, doña Miriam , sus hijos Florian y Paula , y a su madre doña Rebeca , durante el tiempo de 18 años, cuyo cumplimiento se iniciará simultáneamente -de confirmarse esta sentencia- con la pena privativa de libertad, así como al pago de las costas causadas por este hecho delictivo, incluyendo las causadas a la acusación particular ejercitada por la familia de don Fabio .

2º. CONDENO a don Luis Miguel , como autor responsable de un delito de homicidio intentado -sobre la persona de don Marcelino - concurriendo la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de OCHO AÑOS, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a don Marcelino en la cantidad de 8.306'25 euros, así como al pago de las costas causadas por este hecho delictivo.

3º. CONDENO a don Luis Miguel , como autor responsable de un delito de homicidio intentado -sobre la persona de don Saturnino - concurriendo tres circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, la atenuante por eximente incompleta de miedo insuperable, la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como al pago de las costas causadas por este hecho delictivo, incluyendo las causadas a la acusación particular ejercitada por don Saturnino por este concreto hecho.

4º. CONDENO a don Luis Miguel , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de las circunstancias modificativas atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de 2 AÑOS Y 3 MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como al pago de las costas derivadas de este hecho delictivo incluyendo las causadas a las acusaciones particulares.

5°. Se decreta el COMISO de la pistola Glock y los seis cartuchos intervenidos, a los que se les dará el destino reglamentario.

6°. ABSUELVO a don Luis Miguel : del delito de asesinato de Fabio por el que había sido acusado.

7°. ABSUELVO a don Luis Miguel del delito de homicidio de don Segismundo por el que también había sido acusado.

8°. ABSUELVO a don Luis Miguel del delito de homicidio

intentado sobre la persona de don Saturnino en la calle Arenal.

9°. ABSUELVO a don Luis Miguel del delito intentado de

homicidio sobre la persona de Maximiliano .

10°. ABSUELVO a don Luis Miguel del delito de homicidio

intentado en la persona de Saturnino por una segunda vez corriendo por la calle Maestro Victoria en dirección a Cortilandia.

Se declaran de oficio las costas consecuencia de los hechos por los que el acusado ha sido absuelto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer ante esta Sección de la Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notificación y por alguno de los motivos expresados en artículo 836 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese esta sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas'.

.

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella Recurso de Apelación las representaciones procesales de, por un lado, Don Luis Miguel y, por otro, Dña. Miriam , D. Florian , Dña. Paula y Dña. Rebeca .

Los motivos del recurso formulado por el acusado Don Luis Miguel se concretan en los siguientes:

1º Al amparo de lo establecido en el art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), infracción de precepto constitucional, en relación con el art. 5.4° de la LOPJ , por considerar infringido el art. 24 de la Constitución Española .

2º Al amparo del art. 846 bis, apartado b) LECr , infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por haberse aplicado de forma indebida la agravante de abuso de superioridad del art. 22.20 del Código Penal .

3º Al amparo de lo establecido en el art. 846 bis c) LECr , infracción de precepto constitucional, en relación con el art. 5.4° de la LOPJ , por considerar infringido el art. 24 de la Constitución Española , atendidas las pruebas practicadas carece de toda base fáctica la condena impuesta por el delito de homicidio intentado de Saturnino .

4º Al amparo de lo establecido en el art. 846 bis c), apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto legal, e inaplicación del art. 20.4 del Código Penal en el homicidio de Fabio .

5º Al amparo de lo establecido en el art. 846 bis c), apartado b) LECr , infracción de precepto legal, e indebida aplicación del art. 564.2.1º del Código Penal respecto de la agravante especifica del tipo de la tenencia ilícita de armas.

6º Al amparo de lo establecido en el art. 846 bis c) apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto legal, por inaplicación del art. 20.6 del Código Penal , eximente de miedo insuperable, en las supuestas lesiones de Saturnino .

7º Al amparo de lo establecido en el art. 846 bis c) apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto legal, por aplicación del art. 21.6 del Código Penal como atenuante simple, cuando la defensa la planteó como muy cualificada, siendo aceptada como tal por el Jurado.

8º Al amparo de lo establecido en el art. 846 bis c) LECr , infracción de precepto constitucional, en relación con el art. 5.4° de la LOPJ , por considerar infringido el art. 24 de la Constitución Española , dado que, atendidas las pruebas practicadas, carece de toda base fáctica la condena impuesta por el delito de homicidio intentado de Marcelino .

9º Al amparo del art. 846 bis, apartado b) LECr , infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por haberse aplicado de forma indebida el art. 138 del Código Penal referente a las lesiones de Marcelino y Saturnino , que deben ser consideradas como constitutivas de un delito de lesiones.

10º Al amparo del art. 846 bis, apartado b), LECr , infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por haberse aplicado de forma indebida los arts. 66 y 68 del Código Penal en cuanto a la determinación de la pena.

Los recurrentes Dña. Miriam , D. Florian , Dña. Paula y Dña. Rebeca , personados en la causa como acusación particular, fundan su recurso en los siguientes motivos:

1º Al amparo del Art. 846 bis e), apartado b), LECr , inaplicación del Art. 139.1a del Código Penal , en relación con los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado.

2º. Al amparo del Art. 846 bis c) apartado b), LECr , infringirse el Art. 24.1 de la Constitución Española en lo que atañe al Derecho a la tutela judicial efectiva y al Derecho de defensa, por la aplicación de la circunstancia atenuante eximente incompleta de legítima defensa y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.-Admitido en recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.-Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para la vista del recurso el día 9 de enero de 2013, a las 10 horas, quedando los Autos vistos para Sentencia tras la correspondiente deliberación y votación, si bien, al discrepar el Magistrado Ponente inicialmente designado -el Ilmo. Sr. Don Emilio Fernández Castro- con la decisión mayoritaria, de conformidad con el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declinó la redacción de la resolución, anunciando la formulación de voto particular, por lo que, en aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Sala, le correspondió tal redacción al Presidente del Tribunal, sin perjuicio de la consiguiente rectificación en el turno de ponencias .

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada, salvo el Hecho Quinto, que queda redactado del modo siguiente:

HECHO QUINTO:

Tras disparar a Fabio , el acusado, Luis Miguel se marchó de la discoteca, encontrándose en las escaleras que tenía que subir para salir a la calle a Marcelino , cliente de la discoteca, a quien le disparó con la referida pistola Glock.

Como consecuencia del disparo de la referida pistola Glock en dirección a Marcelino , éste sufrió una herida por abrasión en el tercio proximal del muslo derecho y herida por proyectil con entrada en cara interna del tercio medio del muslo izquierdo, con orificio de salida en cara externa de dicho muslo a nivel del tercio medio distal, son lesión arterial o venosa, ni sutura de heridas, habiendo precisado para su curación de asistencia médica, habiéndose prolongado tal curación 21 días, todos ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales, y habiéndole quedado como secuelas de lo ocurrido dos cicatrices en el muslo izquierdo y dos cicatrices en el muslo derecho, ambas de 2 cm. de diámetro.

Fundamentos

Recurso de D. Luis Miguel

PRIMERO.- La defensa del acusado alega, como primer motivo del recurso, infracción del derecho a la presunción de inocencia.

En torno a este motivo, que posteriormente entronca con el 4º, entiende que de la prueba practicada se deduce la existencia de la eximente completa de legítima defensa. Considera que el testigo Matías faltó a la verdad, que incurrió en contradicciones y que no resulta probado por las pruebas practicadas en el juicio oral el hecho de que 'ya llevaba el arma al entrar en la discoteca', pues nadie le vio llegar con el arma y sacar el arma, sino que se dio por hecho que ya llevaba el arma y sólo se base ese hecho en la declaración de Matías , que no puede tenerse en cuenta, al valorarse sólo de forma fragmentada. Por otro lado, alega que dieron a Luis Miguel una paliza tremenda en la discoteca y que, según sus declaraciones, la pistola la llevaba el fallecido y se le cayó a éste, por lo que, estima, existió legítima defensa completa: le dieron una paliza y, al caerse un arma al agresor y le disparó con ella, en el sitio donde encontraron los casquillos.

Con esos argumentos, la defensa del acusado, más que cuestionar la existencia de prueba de cargo incriminatoria suficiente -que es lo que afecta al derecho a la presunción de inocencia que alega infringido- discute la valoración probatoria realizada por el Tribunal del Jurado. Debe, por ello recordarse que, como señala la más reciente jurisprudencia al respecto ( sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 760/2012, de 16 de octubre , y nº 777/2012, de 17 de octubre de 2012 ), no corresponde a este Tribunal suplantar al Tribunal de instancia realizando una valoración 'ex novo' del conjunto de la prueba practicada, incluidas las pruebas personales cuya práctica no hemos contemplado, sino exclusivamente revisar la corrección y razonabilidad de la sentencia condenatoria desde la perspectiva de comprobar la concurrencia de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

Por ello, en este caso debe rechazarse que resulte vulnerada la presunción de inocencia del acusado. El Tribunal del Jurado declaró probado que el acusado llevaba un arma cuando entró en la discoteca y que, después de discutir con Fabio , sacó ese arma de su cinturón o de su abrigo y disparó a éste dos veces, basándose en la declaración prestada en el juicio oral por el testigo Matías . Tal prueba testifical se practicó cumpliendo todas las garantías precisas para su validez. Y efectivamente consta en el acta del juicio oral que este testigo declaró que el acusado en un determinado momento, tras hacer ademán de dirigirse a la salida, se dio media vuelta, sacó el arma no sabe si del bolsillo o del cinturón, apuntó a Fabio en el estómago y disparó, tras lo que cuando Fabio trataba de protegerse, volvió a dispararle en el cuello.

Ninguna incongruencia o irracionalidad en la valoración probatoria que hace el jurado respecto de la declaración de este testigo puede, pues, apreciarse. La versión defensiva que se mantiene el este escrito de interposición del recurso sólo se basa en las propias declaraciones del acusado, no aceptadas como ciertas por el Tribunal del Jurado, y las contradicciones que pone de manifiesto la defensa entre las declaraciones del citado testigo en los diversos momentos procesales están carentes absolutamente de acreditamiento, hasta el punto de haber rechazado el Magistrado-presidente del jurado la incorporación de los testimonios que presentó la defensa, sin protesta alguna por parte de ésta ni alegación posterior en su recurso de vulneración de garantía procesal alguna.

Deben, por tanto, desestimarse ambos motivos del recurso -el 1º y el 4º- así como la apreciación de la eximente completa de legítima defensa que se pretendía en el segundo de ellos.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo del recurso se alega por la defensa del acusado Indebida aplicación de agravante de abuso de superioridad, pues considera que tiene que haber una desproporción entre agresor y agredido, que no se da en este caso cuando Fabio medía 1,93 m. y estaba siendo agredido por él, y en el homicidio intentado de Saturnino el acusado estaba siendo perseguido por 9 personas.

Descartada en el anterior fundamento la versión alternativa que pretendía la defensa, debe partirse de los hechos que declaró probados el tribunal del jurado, que, en relación a los que luego se consideran en la sentencia integran la agravante de abuso de superioridad respecto esas dos víctimas, son los siguientes:

« Fabio , cuando recibió los dos disparos se encontraba en situación de clara desventaja para evitar ser alcanzado por los proyectiles que le disparaba Luis Miguel respecto a la ventaja de la que dispuso Luis Miguel para herirle con las balas, al haberse aprovechado éste de la corta distancia que les separaba y del escaso tiempo de reacción que le quedó al primero.» (hecho 16º)

«Cuando Saturnino fue disparado se encontraba en situación de clara desventaja para evitar ser alcanzado por los proyectiles que le disparaba Luis Miguel respecto a la ventaja de la que dispuso Luis Miguel para herirle con las balas, al haberse aprovechado éste de la corta distancia que les separaba al dispararle y del escaso tiempo de reacción que le quedó al primero». (Hecho 22º).

Estos hechos fueron los que se incluyeron en el objeto del veredicto, sin contener en ellos, ni en ningún otro, alguna de las circunstancias fácticas que pretende ahora destacar la defensa, carentes así del necesario pronunciamiento del tribunal del jurado para ser tenidas en cuenta en el momento de establecer las consecuencias jurídicas.

Respecto de estos dos hechos, al explicar el Tribunal del Jurado los elementos de convicción que tuvo en cuenta, señala, respecto de los primeros (muerte de Fabio ), que la distancia de los disparos fue a quemarropa con el cañón tocando la parte inferior de la mandíbula y que Luis Miguel sacó el arma sin darle tiempo a Fabio a tener la más mínima opción de defensa, y, en cuanto a los segundos, que Luis Miguel disparó a Saturnino al intentar éste reducirle y que los disparos fueron realizados a menos de 1.35 m.

La sentencia del Magistrado-Presidente del Tribunal Jurado omite absolutamente -tanto respecto a esos hechos como a los demás- mayores precisiones, tanto para completar la valoración probatoria que contiene el veredicto (incumpliendo así la obligación que le impone el artículo 70.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado de concretar la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de la presunción de inocencia), como para argumentar la aplicación de esta agravante a los dos hechos, para lo que no basta la sola remisión a las tesis de las partes acusadoras que escuetamente se menciona en el fundamento cuarto de la sentencia.

Es importante resaltar la misión que corresponde al Magistrado-Presidente del jurado, que no se limita a la mera transcripción en su sentencia del veredicto del jurado, sino que, como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo 132/2004 de 4 de febrero (RJ 2004, 3385), la motivación ' debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba'.Asimismo, en lo que se refiere a la argumentación jurídica, el magistrado-presidente del Tribunal del Jurado debe extraer las consecuencias jurídicas de los hechos declarados probados por el jurado, tanto en cuanto a su tipicidad, a la participación penalmente relevante en ellos del acusado y a la concurrencia de los elementos de todas las situaciones relevantes desde el punto de vista jurídico, como son las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Así lo recuerda también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la contenida en la sentencia 1648/2002 de 14.10 (RJ 2002, 10101): 'la motivación jurídica, como subsunción del hecho delictivo y sus circunstancias en el tipo penal aplicable, corresponde al Magistrado-Presidente en la sentencia( artículo 70 L.O.T.J .), que deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 248.3 L.O.P.J , respetando en todo caso el contenido correspondiente del veredicto, es decir, la motivación del Jurado integra la sentencia ( artículo 70.3 L.O.T.J .) y ésta es complementaria de aquélla. Por ello en rigor la subsunción del elemento subjetivo del tipo o de las circunstancias que califican el mismo debe hacerla el Magistrado- Presidente en la resolución, como también ex artículo 70.2 tiene que concretar la prueba de cargo existente, lo cual constituye su labor técnica (ver artículo 49 L.O.T.J .), aunque la valoración de la misma es competencia exclusiva del Jurado'.

A pesar de estas notables carencias de la sentencia apelada, no discutiéndose por ninguno de los recurrentes su motivación, debe analizarse por este Tribunal si tales hechos, en los términos en los que han sido declarados probados por el Tribunal del Jurado, integran esta agravante de abuso de superioridad.

Conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, citada, entre las más recientes, en Sentencia 4 de Diciembre del 2012, Recurso 893/2012 , ( STS 93/2012, de 16 de febrero , 1221/2011, de 15 de noviembre , 1236/2011 de 22 de noviembre , y 1390/2011, de 27 de noviembre ), la agravante de abuso de superioridad concurre cuando se dan los siguientes requisitos:

1) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

2) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido , sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) Un requisito subjetivo: consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva.

4) Un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Todos ellos concurren en los hechos que declaró probados el Jurado: la utilización de una pistola, la reducida distancia entre el agresor y las víctimas (en un caso a pocos centímetros y en otro a algo más de un metro), y el escaso tiempo de reacción del que dispuso en agredido en el primero de los hechos, son circunstancias objetivas indicativas del desequilibrio de fuerzas entre los contendientes; con ellas se produjo una considerable reducción de posibilidades de defensa del ofendido, sin anularlas totalmente, dado que se declara probado, en el primero de los hechos, que la víctima dispuso de 'escaso tiempo de reacción', lo que implica que, en los términos en los que están redactados esos hechos y que aceptó el jurado sin modificación, el agredido contó con alguna posibilidad de defensa; y esas circunstancias, que no son características de la descripción típica de los delitos de homicidio, fueron aprovechadas de propósito por el acusado para favorecer su acción homicida, auxiliándose de modo relevante de la ventaja que suponía la utilización de una pistola frente a dos personas desarmadas y beneficiándose además del resto de las circunstancias descritas.

Este motivo debe así también decaer.

TERCERO.-Pretende la defensa del acusado, en el tercer y sexto motivos del recurso, la aplicación de la eximente completa de miedo insuperable en el homicidio intentado de Saturnino , destacando para ello que salieron de la discoteca 9 personas para perseguir al acusado, después de que este hubiera disparado en la discoteca; que se escondió en unos matorrales, donde estaba agazapado y sangrando; que trató de huir pero le rodearon en su coche y que Saturnino trató de cazarle para seguir golpeándole.

Como antes se dijo, es al Tribunal del Jurado al que corresponde realizar la valoración probatoria que, respecto de las hechos determinantes de la apreciación de un miedo insuperable declaró probado (hecho 24º) que ' Luis Miguel fue rodeado en su coche, en la Plaza de las Descalzas, por más de uno de los perseguidores y disparó ante la amenaza como mal real de que iba a morir dado el número de atacantes y superioridad de esto; y que el planteamiento de la circunstancia miedo insuperable como 'incompleta', supone que tal miedo era racionalmente superable por el acusado y no le anuló plenamente sus facultades' . Como elementos de convicción para llegar a esa conclusión señaló el Jurado que 'la cámara de seguridad de Caja Madrid con numero 53 grabó imágenes en las que se ve como un grupo de 9 personas persiguen a muy corta distancia a Luis Miguel , por lo que teniendo en cuenta el lugar donde fue detenido, tuvo que verse rodeado al llegar estas personas' .

Por el contrario, el mismo Tribunal descartó que estuviera probado el hecho 15º incluido en el objeto del veredicto: 'Con la pistola en la mano, Luis Miguel comenzó entonces la huida desesperada, hacia su coche que estaba aparcado en la Plaza de Celenque, emprendiéndose una persecución de unas ocho personas. El acusado corrió desde la discoteca hacia la calle Arenal hacia arriba, y subió por la calle que da al parking de las Descalzas, la calle San Martín. No disparó la pistola en ese tramo en ningún momento a pesar de ser era perseguido por varias personas. Desde la salida de la discoteca y ante lo que había pasado, entró en un ataque de pánico por lo sucedido y la inmediata consecuencia que podía tener por las personas que ya le perseguían. Mientras huía aterrorizado por la calle Arenal hacia la calle San Martín, escuchó detonaciones de disparos de los que le perseguían y, en la calle que sube hacia el parking de la plaza de las Descalzas, en ese tramo, aparecen los perseguidores. Luis Miguel llegó corriendo, cansado y muy asustado, y logró esconderse en los setos del parque que hay en la Plaza de las

Descalzas, pero fue descubierto por sus perseguidores de los cuales ya se desconoce el número, pero eran más de ocho, los cuales iban armados. Dadas las circunstancias no podía pensar en otra cosa que no fuera el miedo que tenía y lo que podía pasarle dada la envergadura de quienes ya le habían agredido. Pasados unos minutos se levantó al verse descubierto y, escuchando una detonación, disparó hacia atrás sin mirar. Al llegar al coche fue rodeado por los individuos que, en dos grupos le habían perseguido, disparando de forma disuasoria, siendo posible que uno de esos disparos le diera de refilón a Saturnino sin producirle más que una lesión de entrada y salida en la espalda. Los disparos efectuados lo fueron en virtud de miedo insuperable a su integridad. El ataque era real e inminente' . Y los componentes del Jurado argumentaron para explicar las razones por las que no entendían probados estos hechos que 'el tener en su mano un arma de fuego le daba seguridad y en esos momentos aun no era consciente de las personas que le perseguían', por lo que 'los términos de ataque de pánico, aterrorizado y muy asustado, no están aplicados adecuadamente al estado del acusado en esos momentos'.

A falta -nuevamente- de un complemento de esos argumentos del Jurado por el Magistrado-Presidente -quien se limita en la sentencia a decir que 'conforme al Veredicto del Tribunal del Jurado en el delito de homicidio intentado sobre don Saturnino concurre la circunstancia modificativa atenuante por eximente incompleta de miedo insuperable' , sin añadir precisión alguna más sobre la prueba de los hechos que declara probados el jurado ni sobre los elementos configuradores, desde el punto de vista jurídico, de esta atenuante -, debemos partir de los hechos que declara probados el Tribunal del Jurado, que en esencia son que, al verse el acusado rodeado de un grupo de personas que le habían perseguido desde la discoteca, disparó contra uno de sus perseguidores ante el temor de verse agredido por ellos.

Conforme a la jurisprudencia reiterada en torno al miedo insuperable ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 727/2011 de 6 julio ) se vincula la aplicación de la eximente completa de miedo insuperable a una serie de requisitos: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible, determinante de la anulación de la voluntad del individuo. b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas y d) Que el miedo sea el único móvil de la acción. En ocasiones se añaden requisitos como la amenaza de un mal inminente, grave y desaprobado jurídicamente, o la inexistencia de alternativas menos lesivas para enfrentar dicho mal. No obstante, es cierto que el Tribunal Supremo, sobre todo en algunas resoluciones recientes, apunta en ocasiones una comprensión del miedo insuperable menos insistente en los efectos psíquicos sobre la capacidad de culpabilidad del sujeto y más preocupada por la exigibilidad como elemento normativo, tal y como la concibe la doctrina. Esta comprensión excluye desde el principio definir el miedo en términos de perturbación psíquica anulatoria de la voluntad y atiende a si el sujeto podía haber actuado de otra forma, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio. Desaparecida la exigencia objetiva de la amenaza de un mal igual o superior que exigía el Código Penal anterior, los límites entre la eximente, la eximente incompleta y la atenuante de miedo insuperable son trazados ahora más que nunca como un problema de intensidad de los requisitos para apreciar la circunstancia del art. 20.6º C.P . Se consolida la doctrina jurisprudencial de que para aplicar la eximente incompleta basta la presencia de un temor inspirado en un hecho real, efectivo y acreditado, cuya intensidad corresponde a una disminución notable de la capacidad electiva, pudiendo faltar la insuperabilidad -equiparada a la imposibilidad de una conducta distinta-. La atenuante analógica quedaría reservada para casos en los que el miedo ni siquiera alcanza el nivel de menoscabo notable de la capacidad de elección ( SSTS 774/2009, de 10 de julio ( RJ 2009 , 4490 ) , 783/2006, de 29 de junio ( RJ 2006, 4944 ) y 8/3/2005 ( RJ 2005, 2728) , entre otras). En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS de 16 de julio de 2001 ( RJ 2001, 6498) , núm. 1095/2001 ), no olvidando que ello es de restrictiva aplicación y sin que pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas ( SSTS de 29 de junio de 1990 ( RJ 1990, 7306 ) y de 29 de enero de 1998 ( RJ 1998, 385) , entre otras).

En aplicación de esa jurisprudencia, el temor del acusado que declara probado el Tribunal del Jurado, al verse rodeado por sus atacantes, no aparece como insuperable ni constituye una situación que, racionalmente, no permitiera una reacción diferente que la de disparar contra las personas que le acosaban. Realizándose la acción en plena vía pública, en un lugar céntrico donde podía presentarse la policía con mucha probabilidad, y no declarándose probado que los perseguidores del acusado estuvieran armados, era exigible un comportamiento diferente del de realizar esos disparos, como, por ejemplo, únicamente intimidar a las personas que le atacaban apuntándoles con el arma o hacer disparos intimidatorios al aire. La acción de disparar en ese momento directamente contra una persona aparece así como dirigida, no solamente a superar el temor que infundían los perseguidores, sino a posibilitar la huída del acusado tras haber alcanzado con disparos a otras dos personas en el interior de la discoteca, lo que impide apreciar la eximente incompleta que propone la defensa, sin que el resto de las partes cuestionen la apreciación de esta circunstancia como incompleta, con el correspondiente efecto atenuatorio.

CUARTO.-La defensa del acusado alega en el quinto de los motivos del recurso que, como no se expresa en los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado que su defendido conociera el borrado de los números del arma que utilizó, hecho por el que no fue preguntado en el juicio, no puede aplicarse la agravante específica del delito de tenencia ilícita de armas prevista en el artículo 564.2.1º del Código Penal .

Efectivamente, en el veredicto del Jurado se declaró probado únicamente en el hecho 11º que ocuparon en poder del acusado una pistola Glock, modelo 19, con número de serie NUM001 modificado, y que carecía el mismo de licencia de armas y de guía de pertenencia de la referida pistola, sin declarar asimismo acreditado que el acusado conocía la alteración del número de serie.

Sancionado más gravemente en el delito de tenencia ilícita de armas la alteración o el borrado de las marcas de fábrica o del número de las armas, a tal circunstancia debe también abarcar el dolo del autor para poder aplicarle esta modalidad agravada. Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 308/2011, de 19 abril , y núm. 314/2008 de 23 mayo , 'el hecho de que se exprese en el factum que el número de serie de la pistola estaba borrado no es suficiente para apreciar el subtipo agravado, porque para ello es imprescindible que junto al componente material de la figura delictiva concurra el elemento subjetivo del ilícito, constituido por un dolo específico acerca del conocimiento del hecho que configura este subtipo agravado y cuya concurrencia debe figurar explícita y razonada en la sentencia, de forma que permita a este Tribunal, en la función revisora que le corresponde, verificar tan esencial extremo.

En este caso, sin embargo, ni aparece en el veredicto una referencia expresa al conocimiento por el acusado de la alteración del número del arma, ni se hace precisión alguna sobre si la modificación de ese número era muy evidente como para que el poseedor del arma necesariamente hubiera sido consciente en todo caso de tal circunstancia.

Debe así estimarse este motivo y aplicar el tipo básico del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del Código Penal , imponiendo al acusado la pena de un año de prisión, al ser aplicable también a este delito la atenuante de dilaciones indebidas, que se mantiene, como luego se dirá.

QUINTO.-Respecto de l aatenuante de dilaciones indebidas, apreciada en la sentencia como atenuante simple, el motivo séptimo del recurso de apelación formulado por la defensa del acusado plantea su apreciación como muy cualificada.

Para valorar la concurrencia de esta circunstancia modificativa debe partirse nuevamente de los hechos que declara probados el Tribunal del Jurado, no cuestionados en el recurso. En el hecho 26º del veredicto se declara acreditado que, habiendo ocurrido los hechos enjuiciados el día 12 de enero de 2009, se han juzgado tres años y medio después, lo que no está justificado al haberse terminado las diligencias de instrucción en el mismo año 2009, con declaración de secreto de las actuaciones hasta enero de 2010, sin que ninguna de las partes impulsara el procedimiento.

Producida así una dilación indebida en el procedimiento, que no se cuantifica exactamente en el veredicto -donde solo considera el jurado que 'después de terminar las investigaciones del caso se pudo empezar el juicio antes'-, la sentencia se limita a constatar que pudo emitirse antes de junio de 2010 (aunque erróneamente se dice 2001) el informe de sanidad de Don Marcelino , a la vista de sus conclusiones, y que el resto de las actuaciones se terminaron antes de octubre de 2010, siendo recibida la causa en la Audiencia Provincial el 13 de abril de 2012 (por error, 2002 en la sentencia), pero sin analizar seguidamente si esa dilación cubre las exigencias para integrar la atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal .

Con tales datos, la dilación injustificada puede establecerse entre el mes de octubre de 2010 y el mes de abril de 2012 - aproximadamente un año y seis meses-, período en el que la causa habrá estado sin actividad, según la apreciación del jurado, conforme a las pruebas que le ofrecieron las partes.

La doctrina jurisprudencial en torno a esta atenuante viene compendiada en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1377/2011 de 19 diciembre : 'La jurisprudencia de esta Sala... es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 (RJ 2008, 7753) ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 (RJ 2005 , 2172) , 12.5.2005 , 25.1 (RJ 2010 , 1459) , 30.3 (RJ 2010, 5540 ) y 25.5.2010 (RJ 2010, 5808) ). Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad. La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga. En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 (RJ 2008 , 1081 ) , 892/2008 de 26.12 (RJ 2009 , 1875 ) , 443/2010 de 19.5 (RJ 2010 , 5821 ) , 457/2010 de 25.5 (RJ 2010, 6143) , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 59) , Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60) , Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan)'.

Por otro lado, la sentencia de la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 77/2011, de 23 febrero , señala respecto de esta atenuante que 'para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En aplicación de esa jurisprudencia, la dilación de un año y seis meses en la tramitación de esta causa, no atribuible al inculpado, aunque no guarda proporción con la complejidad de la causa -compleja por otros motivos, pero no determinantes de ese retraso-, no puede calificarse, sin embargo, de una intensidad extraordinaria, ni ha producido al acusado unos graves perjuicios, cuando ese tiempo que ha pasado en situación de prisión provisional será computado para el cumplimiento de la condena, cifrándose seguramente sus principales perjuicios en la prolongación por el mismo tiempo de la incertidumbre sobre su final situación. Tampoco se introdujo en el objeto del veredicto, ni el jurado hizo especial mención, al carácter extraordinario o especialmente grave de la dilación producida en el procedimiento.

Por tanto, siendo aplicable esta atenuante por dilaciones indebidas -lo que implica anticipar ya la desestimación del último de los motivos del recurso formulado por los personados como acusación particular-, no hay razones para apreciar esta circunstancia como muy cualificada.

Este motivo del recurso debe así ser desestimado también.

SEXTO.-Respecto a la condena al acusado por homicidio intentado de Marcelino , el octavo motivo de este recurso niega que esté acreditado que el disparo lo realizara aquél, que esté motivada debidamente en la sentencia la condena por este hecho y que, en su caso, el disparo se hiciera con intención de matar, proponiendo alternativamente en el motivo siguiente la calificación de estos hechos como un delito de lesiones.

El Tribunal del Jurado declaró probado el hecho quinto del objeto del veredicto: «Tras disparar a Fabio , el acusado, Luis Miguel se marchó de la discoteca, encontrándose en las escaleras que tenía que subir para salir a la calle a Marcelino , cliente de la discoteca, a quien, con intención de matarle o consciente de que podría causarle la muerte y asumiendo tal consecuencia como posible resultado de su acción, le disparó con la referida pistola Glock'; tras lo que describió las lesiones sufridas por Marcelino , consistentes en una herida por abrasión en el muslo derecho y herida por proyectil con entrada en cara interna del muslo izquierdo y salida en cara externa de dicho muslo, sin lesión arterial o venosa, ni sutura de heridas, curando en 21 días.

Incluidos -indebidamente- en el objeto del veredicto elementos subjetivos (intención del acusado), sin exponer al mismo tiempo los datos objetivos en los que podría basarse, el Tribunal del Jurado dio por probada la intención homicida del acusado o la voluntad consciente de aceptar la muerte de la otra persona como consecuencia de ese disparo. Sin embargo, al expresar los elementos de convicción tenidos en cuenta, el Jurado sólo dijo: «Se encontraron tres vainas en las escaleras de la discoteca. Entendemos que una de ellas fue la que hirió a Marcelino . Según su testimonio fue disparado en las escaleras por Luis Miguel ».

Esto es, el Tribunal del Jurado sólo hizo referencia a las pruebas en las que basó el acreditamiento de esos hechos -la declaración de Marcelino y el hallazgo de vainas en el lugar donde recibió el disparo-, pero ninguna mención hizo de los elementos que tuvo en cuenta para dar también por probada esa intencionalidad del acusado al realizar los disparos.

Con todo ello, sí debe reconocerse que hubo prueba suficiente de los hechos objetivos -el disparo, las regiones corporales afectadas y las consecuencias lesivas-, quedando desvirtuada la presunción de inocencia con las declaraciones de esta víctima, que compareció como testigo en el juicio oral. En sus declaraciones, obrantes en el acta del juicio oral, manifestó que recibió del acusado un disparo que le atravesó las dos piernas, lo que constituye prueba de esos datos objetivos.

Ahora bien, ni en los hechos declarados probados se expresa elemento objetivo o material alguno que permita deducir la intención del acusado de acabar con la vida de la persona a la que disparó en las piernas, con un único disparo, ni se explica después, al analizar los elementos de convicción, qué inferencia ha realizado el jurado para llegar a la conclusión de que hizo ese disparo 'con intención de matarle o consciente de que podría causarle la muerte y asumiendo tal consecuencia como posible resultado de su acción'. Tampoco después se analizan en la sentencia las circunstancias que concurrieron que permitieran deducir tal intencionalidad, pues, como antes se dijo, la sentencia se limita a transcribir literalmente, también respecto de este hecho, el veredicto, sin añadir absolutamente nada más.

Tomando en cuenta, pues, los datos objetivos que se declaran probados en el veredicto, ninguna evidencia hay de que el acusado hubiera tenido intención de acabar con la vida de Marcelino o pudiera haberse representado y aceptado la posibilidad de ese resultado mortal. Realizó un único disparo, cuando disponía de más cartuchos en la pistola, que utilizó seguidamente contra otras personas; el disparo lo efectuó a muy corta distancia, lo que reduce las posibilidades de haber sido un disparo indiscriminado hacia cualquier región corporal; la bala afectó únicamente a las piernas de la víctima, produciendo abrasión en uno de los muslos y atravesando el otro; y esta región corporal no es de las que contienen órganos vitales, lo que aparentemente es indicativo de una intencionalidad diferente de la de dar muerte a esa persona.

Ya el Tribunal Supremo ha advertido reiteradamente de los peligros de la inclusión de elementos subjetivos en los hechos probados sin soporte de datos objetivos. La Sentencia de la Sala Segunda de 6 de Octubre del 2012 , con cita en otras sentencias anteriores -la núm. 300/2012, de 3 de mayo , la de 26 de julio de 2000 , la núm. 439/2000, 13 de marzo de 2001 , núm. 382/2001 y 23 abril de 2003 , núm. 590/2003 , entre otras- , señala que 'las cuestiones propuestas al Jurado en el veredicto sobre los hechos deben contener proposiciones fácticas, y no jurídicas, evitando la introducción de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. Entre estas proposiciones fácticas pueden introducirse, cuando sea necesario , las relativas a elementos subjetivos, que en todo caso deben deducirse de los datos objetivos sobre los que se efectúan los pronunciamientos anteriores ( art. 52.1.a de la Ley del Jurado , apartado final). En ocasiones estos elementos subjetivos tienen una naturaleza mixta fáctico- jurídica, en la que es difícil deslindar lo fáctico de lo jurídico, en el sentido de que su apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos jurídicos (por ejemplo sobre la naturaleza y requisitos del dolo y específicamente del dolo eventual).

Es por ello por lo que este tipo de pronunciamientos, que la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha denominado «juicios de inferencia» [término acuñado en el ámbito jurisprudencial, que ha sido objeto de crítica], se consideran jurisprudencialmente revisables en casación por la vía del núm. 1º del art. 849 de la Lecrim , en lo que contienen de valoración jurídica, tanto si se incluyen en el relato fáctico de una sentencia dictada por una Audiencia como en una sentencia dictada por un Tribunal del Jurado ( STS 31 de mayo de 1999, núm. 851/99 ), sin perjuicio de que puedan ser impugnados por la vía de la presunción de inocencia, en lo que se refiere a sus presupuestos fácticos. Por ello la doctrina de esta Sala (SSTS 851/99, de 31 de mayo , 956/2000, de 24 de julio , 439/2000, de 26 de julio y 300/2012, de 3 de mayo entre otras) estima que el Jurado, en su veredicto, puede pronunciarse sobre elementos intencionales , pero este pronunciamiento constituye un juicio de inferencia, en el sentido jurisprudencial, que tiene que tener su base objetiva en datos externos que se declaren expresamente como probados en una propuesta previa obrante en el objeto del veredicto, y es revisable por vía de recurso siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos obrantes en el propio relato fáctico'.Por ello, las mismas sentencias del Tribunal Supremo indican que ' las cuestiones propuestas al Jurado en el veredicto sobre los hechos deben contener proposiciones fácticas, y no jurídicas, y cuando entre éstas proposiciones fácticas se estime necesario introducir alguna relativa a un elemento subjetivo, que suelen ser conflictivas , en todo caso debe hacerse separadamente y con posterioridad a las proposiciones que contengan los hechos objetivos de los que se infiera dicha intencionalidad'.

En aplicación, pues, de esta doctrina jurisprudencial, revisando en este caso el juicio de inferencia que contiene el veredicto del jurado sobre la intencionalidad del acusado al realizar este disparo, debe concluirse necesariamente que carece totalmente de racionalidad, de lógica y de apoyo sobre elementos objetivos deducibles de la prueba practicada, a tenor de la propia argumentación que realiza el Tribunal del Jurado. Partiendo exclusivamente de los datos objetivos obrantes en el propio relato fáctico del veredicto y manteniendo inmutables estos hechos, con absoluto respeto a la valoración conjunta de la prueba que compete exclusivamente al Jurado, como señala la misma jurisprudencia, debe negarse que esté acreditado que el acusado disparara 'con intención de matarle o consciente de que podría causarle la muerte y asumiendo tal consecuencia como posible resultado de su acción', por lo que debe excluirse esta frase de los hechos declarados probados en el veredicto.

De ese modo, la calificación de esos hechos debe ser la de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148 nº 1º del Código Penal , que sancionan al que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, castigando las lesiones con la pena de prisión de 2 a 5 años, atendiendo al resultado o riesgo producido, si en la agresión se hubieren utilizado armas, como es en este caso.

El motivo noveno del recurso, en lo que se refiere a los hechos afectantes a Marcelino , debe ser, en consecuencia, estimado parcialmente, absolviendo al acusado de este delito de homicidio intentado y condenándole, como autor de un delito de lesiones, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad -no discutida respecto a este hecho por la defensa- y la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión; pena que, en aplicación del artículo 66 del Código Penal , se considera proporcional a la gravedad de los hechos y al peligro para la integridad física del lesionado.

SÉPTIMO.-También plantea la defensa de este recurrente, en su noveno motivo del recurso, la condena alternativa por un delito de lesiones en relación al disparo efectuado contra Saturnino .

Los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado en relación a esta persona fueron (hecho 10º) que « Luis Miguel continuó siendo perseguido por Saturnino hasta la calle Maestro Victoria, -lugar donde Luis Miguel había dejado previamente estacionado su vehículo Citroën ....-LRR -, y llegando a dicho lugar Luis Miguel , con intención de matar o consciente de que podría causarle la muerte y asumiendo tal consecuencia como posible resultado de su acción, disparó varias veces a Saturnino con la referida pistola Glock. Uno de los proyectiles disparados por Luis Miguel contra Saturnino causó a éste dos heridas por proyectil de arma de fuego en el hemitórax posterior derecho, heridas que requirieron para su curación de tratamiento médico y quirúrgico posterior a la primera asistencia facultativa recibida, prolongándose 15 días dicha curación, todos ellos de impedimento del herido para sus ocupaciones habituales, dos de los cuales estuvo hospitalizado, habiéndole quedado como secuelas de los hechos dos cicatrices en la espalda, una de 1 cm. de diámetro en la región subescapular, y otra de 1 '5 cm. x 1 cm. en la región periescapular superior externa».

Los elementos de convicción expresados por el Tribunal del Jurado respecto de este hecho fueron: 'Consideramos el testimonio de Saturnino escuchado en la sala, en el que relata como Luis Miguel le disparó en el tórax. Así lo confirma el informe médico del Hospital Clínico San Carlos firmado por la doctora Azucena con fecha 12 de Enero 2009'

Aunque también en estos hechos se introdujeron en el objeto del veredicto elementos intencionales, los datos objetivos que también se declaran probados permiten inferir el ánimo homicida. La reiteración de los disparos y la región corporal afectada por el que recibió finalmente la víctima son datos claramente indicativos de un ánimo homicida o de la representación al menos de la posibilidad de causar la muerte de la persona hacia la que se dirigieron los disparos. Y si se analizan las del agredido que figura en el acta del juicio oral aparece corroborado ese ánimo homicida, pues este testigo declaró, entre otros extremos que el acusado 'siempre apuntaba a disparar, no apuntaba a las piernas', que 'solo disparaba al pecho' y que 'le volvió a disparar, esta vez le dio en la espalda'.

Debe así mantenerse la condena impuesta por este delito de homicidio intentado.

OCTAVO.-Finalmente, también de modo alternativo, alega este recurso como último motivo que la determinación de las penas impuestas en la sentencia apelada es contraria al espíritu del veredicto, que impone penas por encima de las solicitadas por el Ministerio Fiscal y que no contiene una motivación racional ni razonada.

Analizada la sentencia apelada, impone por el delito consumado de homicidio de Fabio , aplicando la eximente incompleta de legítima defensa, la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de dilaciones indebidas, una pena de 9 años de prisión. Para hacer esta individualización de la pena, bajó en un solo grado la pena establecida en el art. 138 del Código Penal (10 a 15 años), atendiendo a la desproporción de la reacción y al hecho de haber portado previamente el arma el acusado, y dentro del margen resultante (5 a 10 años de prisión) eligió la pena de 9 años dando una mayor preponderancia a la agravante de abuso de superioridad sobre la de dilaciones indebidas.

Ninguna infracción a las reglas de los artículos 66 y 68 del Código Penal puede apreciarse en esos cálculos, que tampoco resultan irrazonables. En función de los requisitos que concurrían y faltaban de la eximente incompleta y las circunstancias personales del autor, es razonable bajar en un solo grado la pena prevista. Y la entidad del abuso de superioridad, lindante con la alevosía, como luego se dirá, en contraste con la escasa relevancia de la dilación apreciada, justifican imponer la pena cercana al máximo posible.

Respecto del delito de homicidio intentado sobre Saturnino , la sentencia apelada también reduce en un solo grado la pena (5 a 10 años de prisión), en aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, y sobre la pena resultante (2 años y 6 meses a 5 años) , dando igualmente mayor preponderancia a la agravante de abuso de superioridad sobre la atenuante de dilaciones indebidas, impone la pena de 4 años de prisión.

También esta individualización está suficientemente motivada y es razonable. Las circunstancias que antes se analizaron en torno a los hechos por los que se aplicó la eximente incompleta de miedo insuperable, con utilización del arma fundamentalmente con la intención de asegurar la huida más que la de superar el temor del acusado, y la mayor relevancia del abuso de superioridad derivado del empleo de arma y de la proximidad con la que se hizo el disparo sobre las dilaciones del procedimiento, también justifican la imposición de la pena próxima al máximo legal permitido.

Y las penas correspondientes al resto de las infracciones ya han sido analizadas en los anteriores fundamentos.

El motivo no puede así ser estimado.

Recurso de Dª. Miriam , D. Florian , Dª Paula y Dª Rebeca .

NOVENO.-Los personados como acusación particular pretenden en su primer motivo del recurso que se condene al acusado, por la muerte de Fabio , como autor de un delito de asesinato. Argumenta su defensa para ello que no quedó claro el orden de los disparos (si primer disparo en el abdomen y el segundo en el cuello, o viceversa), pero sobre todo que es muy relevante el factor sorpresa, habiendo declarado como probado el Tribunal del Jurado en el hecho decimosexto (referido a la agravante de abuso de superioridad) en función de la declaración de Matías , según la cual que el acusado sacó el arma sin darle tiempo a Fabio de tener la más mínima opción de defensa.

En el objeto de veredicto, en función de las alegaciones de las partes, se diferenciaron los hechos que, de considerarse probados por el Tribunal del Jurado, integrarían las agravantes de alevosía y de abuso de superioridad respecto de la muerte de Fabio .

Respecto a la alevosía, los hechos tercero y cuarto:

«Como Fabio impidió a Luis Miguel acceder al interior de la discoteca Palace y le invitó a abandonar el local, Luis Miguel , cuando se disponía a subir las escaleras aparentemente para abandonar el local, seguido por Fabio , de repente y de manera súbita e inesperada, Luis Miguel tras darse la vuelta y sacar una pistola, con intención de causarle la muerte, efectuó un primer disparo sobre Fabio en el hemiabdomen izquierdo, consiguiendo así abatirle hacia el suelo del local».

«Tras ese primer disparo sobre Fabio , una vez éste abatido o casi abatido y sin posibilidad de defenderse, Luis Miguel , con el fin de asegurarse el resultado de muerte pretendido, con la misma pistola, a quemarropa y a muy corta distancia, prácticamente a cañón tocante, efectuó un segundo disparo que atravesó el cuello de Fabio por su parte lateral derecha, provocando la muerte de Fabio ante el shock hipovolémico por hemorragia masiva.».

La explicación que dio el jurado en el acta del veredicto para no dar por acreditados estos hechos fue que según el informe de autopsia de los doctores Leon y Eduardo no se puede precisar el orden de los disparos.

En cuanto a los hechos integrantes del abuso de superioridad, del hecho decimosexto: « Fabio , cuando recibió los dos disparos se encontraba en situación de clara desventaja para evitar ser alcanzado por los proyectiles que le disparaba Luis Miguel respecto a la ventaja de la que dispuso Luis Miguel para herirle con las balas, al haberse aprovechado éste de la corta distancia que les separaba y del escaso tiempo de reacción que le quedó al primero.»

Diferenciados así claramente para la emisión del veredicto por el jurado los hechos que las propias partes acusadoras habían plasmado en sus escritos de acusación como determinantes de la apreciación de esas dos agravantes, sin objetar ninguna de ellas cuestión alguna en el momento de la elaboración del objeto del veredicto, la explicación dada por el jurado en relación a la agravante de abuso de superioridad diciendo que 'la distancia de los disparos fue a quemarropa con el cañón tocando la parte inferior de la mandíbula y que Luis Miguel sacó el arma sin darle tiempo a Fabio a tener la más mínima opción de defensa', no puede tener el efecto de alterar, en perjuicio del acusado, los hechos relatados en el objeto del veredicto y que, sin modificación alguna en su redacción, aceptó como probados el jurado, entre los que destaca el 'escaso tiempo de reacción' que le quedó al alcanzado por los disparos.

El término 'escaso' que se introdujo en el objeto del veredicto, con asentimiento de las partes acusadoras, es sinónimo de pequeño, exiguo o corto, pero no de nulo. Con él quería representarse la situación de superioridad de la que se aprovechó el acusado para realizar su acción homicida, pero no la total anulación de la defensa del ofendido que constituye la alevosía definida en la circunstancia 1ª del artículo 22 del Código Penal . Y si la explicación -muy escueta- dada por el Tribunal del Jurado en su veredicto sobre estos hechos era contradictoria con los términos en los que estaban redactados, debió interesarse la devolución del acta al jurado para corregir esa antinomia, como permite el artículo 63 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

Pero lo que no puede considerarse respetuoso con garantías propias del enjuiciamiento penal que esa discordancia sea utilizada en contra del acusado, cuando también el propio Tribual del Jurado no consideró acreditado, explícitamente, que el acusado efectuara el primer disparo 'de repente y de manera súbita e inesperada'(Hecho Tercero, declarado como no probado).

Por otro lado, había existido un enfrentamiento previo, en el que el acusado había sido agredido -de forma 'brutal' según los términos declarados expresamente probados por el Tribunal del Jurado- por Fabio . Éste podía esperar, por tanto, alguna reacción de su oponente, por lo que el ataque de que fue objeto no fue súbito o inesperado, ni así lo declara probado el tribunal del jurado.

Como en el caso contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 896/2006 de 14 septiembre la víctima pudo esperar, o al menos recelar o sospechar de la agresión de que iba a ser objeto, precaviéndose de la misma y teniendo oportunidad de evitarla.

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo, manteniendo la calificación de los hechos como homicidio.

DÉCIMO.-También cuestionan los mismos recurrentes, en el segundo motivo de su recuso, aparte de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas -ya analizada en anteriores fundamentos-, la apreciación en la sentencia apelada de la eximente incompleta de legítima defensa. Considera la defensa de estos recurrentes que no ha sido probado el lugar en el que se causaron las lesiones que sufrió el acusado, pues el jurado no especificó qué medio probatorio acreditó la producción de estas lesiones en el interior de la discoteca, que la utilización del arma fue claramente desproporcionada y que el jurado no especificó el número de agresores, ni porqué el acusado sintió agredida su vida, ni tampoco quien comenzó o provocó la reyerta.

La motivación que a estos efectos pretende exigirse al veredicto del jurado, para fundamentar hechos favorables al acusado, es muy superior a la que se realizó respecto de los hechos desfavorables, los que, como mínimo, requieren una motivación de similar intensidad.

Entre las circunstancias que el Tribunal del Jurado declaró probadas el hecho 23º, merecen ser destacadas las siguientes: a) que, tras haber mantenido una disputa verbal ente ambos, Fabio golpeó a Luis Miguel cuando éste se disponía a darse la vuelta para irse, agresión que califica el jurado como brutal y productora de diversas lesiones en el rostro del acusado; b) que Luis Miguel entendió amenazada su vida en virtud de la agresividad con que fue agredido; c) que el acusado no agredió ni provocó a Fabio antes de los disparos; d) Luis Miguel disparó a Fabio ante la posibilidad de morir a golpes en la escalera de la discoteca y ante la inminencia de continuar con la agresión que ya había sufrido, y e) que la acción disparando el arma no era necesaria.

Ciertamente los elementos de convicción que el Tribunal del Jurado expresó en su veredicto para tener por probados estos hechos fueron muy escuetos: «Los informes médicos realizados a Luis Miguel con fecha 14 de Enero 2009 firmados por don Leon confirman todas las lesiones. Los testimonios policiales confirman que durante y posterior a la detención no hubo ninguna agresión a Luis Miguel por lo que entendemos que el único lugar en el que pudo ser agredido es en el interior de la discoteca».

Aunque la sentencia omitió también respecto de estos hechos un análisis más particularizado de la prueba practicada que los avalara, no dejan de corresponder esas circunstancias con lo declarado por el acusado -cuyas manifestaciones en estos extremos parece haber dado credibilidad el jurado-, con el informe pericial médico sobre sus lesiones y con las declaraciones prestadas en el juicio oral por los policías que comparecieron como testigos, quienes, en efecto, afirmaron que ni en la detención del acusado ni con posterioridad tuvieron necesidad de reducirle y que delante de ellos nadie golpeó al acusado.

No siendo, pues, irracionales las conclusiones a las que llega el Tribunal del Jurado en estos hechos, debe respetarse el relato de los que así se consideran probados, en los que ninguna referencia hay a la búsqueda de una reyerta por el acusado ni a su aceptación de la riña. Por el contrario el Jurado expresa en su veredicto que el acusado trató de evitar la continuación de la disputa verbal que inicialmente había mantenido con Fabio y que cuando comenzaba 'a darse la vuelta para irse'este le agredió.

Por lo demás, el resto de las circunstancias que detalla estos hechos permiten apreciar la eximente completa de legítima defensa, tal y como es concebida por la jurisprudencia. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 544/2007 de 21 junio 'esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, que son según la doctrina y la jurisprudencia una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte que quien sufre aquélla.

Riesgo inminente que en este caso declaró expresamente probado el jurado al decir que, tras la brutal agresión que había sufrido el acusado, éste entendió amenazada su vida por la agresividad empleada contra él y que disparó a Fabio ante la inminencia de continuar con la agresión. La misma sentencia del Tribunal Supremo precisa, a estos efectos, que por agresión debe entenderse n o 'sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente'.

La defensa a su vez, requiere, según la misma jurisprudencia:

Ani mo de defensa, que se excluye por el 'pretexto de defensa' y se completa con la 'necesidad defenssionis', cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legítima defensa, incluso como eximente incompleta ( SSTS 74/2001 de 22.1 [ RJ 2001 , 458 ] , 794/2003 de 3.6 [ RJ 2003, 4287]), bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente.

Ánimo de defensa que también en este caso da por probado en el acusado el Tribunal del Jurado.

Necesidad racional del medio empleado, que supone: necesidad o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS 1766/99 de 9.12 [ RJ 1999, 8610] ), refiriéndose esta Sala Segunda a que fuese posible por inexistencia de riesgo y no vergonzante ( STS 1630/2002 de 2.10 [ RJ 2002, 8686] ), y 'proporcionalidad' en sentido racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que 'esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado', de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS 444/2004 de 1.4 [ RJ 2004, 2494] ). Por ello, se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión... Lo que la Ley expresamente requiere para la defensa es la 'necesidad racional del medio empleado' para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS 29.2 ( RJ 2000, 1154 ) y 16.11.2000 ( RJ 2000, 10657 ) y 6.4.2001 ( RJ 2001, 3348) , no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada... Por ello si lo que falta es la proporcionalidad, el posible exceso intensivo o propio no impide la aplicación de una eximente incompleta, teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, como la propia naturaleza humana.

Y es ese exceso intensivo lo que también en este caso declaró probado el Tribunal del Jurado, al considerar que la defensa ejercida por el acusado mediante el disparo de un arma no era estrictamente necesaria en las circunstancias en las que se desarrolló el suceso.

Por tanto, procede mantener la eximente incompleta apreciada en la sentencia apelada, desestimando este motivo del recurso.

DECIMOPRIMERO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Dª Miriam , D. Florian , Dª Paula y Dª Rebeca , y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso formulado en nombre y representación de D. Luis Miguel , REVOCANDO PARCIALMENTE la sentencia dictada el 13 DE JULIO DE 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado Don Remiro Ventura Faci, en cuanto a los pronunciamientos del fallo 2º y 4º, que deben quedar redactados en los términos siguientes:

2º ABSOLVEMOS a D. Luis Miguel del delito de homicidio intentado del que es acusado, CONDENÁNDOLE como autor de un DELITO DE LESIONES AGRAVADAS sobre la persona de D. Marcelino -concurriendo la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de dilaciones indebidas-, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a don Marcelino en la cantidad de 8.306'25 euros, así como al pago de las costas causadas por este hecho delictivo.

4º. CONDENAMOS a don Luis Miguel , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de las circunstancias modificativas atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como al pago de las costas derivadas de este hecho delictivo incluyendo las causadas a las acusaciones particulares.

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.