Sentencia Penal Nº 6/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 114/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

Procedimiento n.º 3857/ 13

Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid

Rollo de Sala nº 114/13

PONENTE: ILMO. SR. D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIANº 6/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN ( Ponente).

D. EDUARDO CRUZ TORRES

En Madrid a veinticuatro de enero dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº 3857/2013, rollo de Sala nº 114/13 seguida por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Luis Carlos , , nacido el día NUM000 de 1975, en Agou (República de Costa de Marfil), hijo de Baldomero y Tamara , privado de libertad por esta Causa desde el día 25 de julio de 2013 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Sanchez López y defendido por el Letrado D. José Antonio Illescas Bolaños , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de atestado del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas, Dirección General de la Policía con n.º NUM001 , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de delito de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 inciso primero del Código Penal , solicitando para el acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 8.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

La defensa solicita la absolución; y subsidiariamente plantea la concurrencia de las circunstancias analógicas de los artículos 21.7 , 21.4 de colaboración y reconocimiento de hecho y analógica de estado de necesidad 21.7 y 20.5 ,con petición de pena inferior en grado, o el mínimo de tres años.

Se declara probado que el acusado Luis Carlos , nacido en la República de Costa de Marfil, con pasaporte Nº NUM002 y en periodo de estancia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 25-7-2013, tras llegar ese día al Aeropuesto de Madrid-Barajas, Terminal 4 Satélite en vuelo de la Compañía Iberica Nº NUM003 procedente del Guayaquil (Ecuador), le fue practicada placa radiológica por facultativo de servicio, apreciándose un número indeterminado de cuerpos extraños en el interior de su organismo por lo que, ante la sospecha de que se tratase de sustancias estupefacientes, fue trasladado urgentemente al Hospital Ramón y Cajal de Madrid para su seguimiento y atención médica, expulsando en dicho Centro Hospitalario 14 envoltorios , que fueron divididos al realizarse el análisis mediante dos preservativos , de siete envoltorios cada uno, de tal forma que el peso neto total en los siete envoltorios de uno de los preservativos resultó ser de 256 gramos con una riqueza porcentual del 50,3% y un peso neto total en los otros 7 envoltorios de 254 grs con una riqueza porcentual del 52,4%, siendo el precio de venta de la cocaína incautada en el mercado ilícito de 7.044,45 euros y 7.281,22 euros respectivamente , si la venta lo es al por mayor y de 19.199,64 euros y 19.844,45 euros respectivamente, si la venta lo es al por menor.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

El acusado Luis Carlos se declara culpable. Discrepa de la pena que se solicita . Pone de manifiesto que llegó en el vuelo y en la fecha que se indica por la Acusación . Que traía los envoltorios que igualmente se indican por la Fiscalía . Declara que realizó este viaje para traer cocaína a cambio recibir dinero. Que lo hizo por problemas familiares , tenía a su madre enferma y varios hijos.

Trabajó como agrícola en el tomate. Gana al mes mil doscientos euros.

Ratifica la declaración que hizo en el Juzgado de Instrucción.

Manifiesta que tiene pasaporte de Costa de Marfil , pero reside en Amberes y que además tiene tarjeta de residencia . También se refiere a que tiene familia en Bélgica y otra parte en África. En Bélgica tiene a esposa y algunos hijos y otros hijos y madre en África , que están en Gana en lugar de Costa de Marfil por la guerra civil de su país.

Que recibe tratamiento médico específico por el virus del sida.

Declara que no tiene antecedentes.

Que no presentó oposición alguna a las radiografías .

Que le dijeron que era cocaína . Sí sabía que la sustancia que le enseñaron era cocaína. En cuanto a la cantidad y calidad , no lo sabía.

Que él había oído que ésto mataba a la gente , pero le dijeron que como iba con agua no había problema.

Se refiere a que lo hizo debido a sus problemas económicos.

La defensa aporta documentación sobre circunstancias personales.

Los Policías Nacionales con n.º NUM004 y NUM005 corroboran el atestado . Manifiestan que el acusado accedió voluntariamente a hacerse la radiografía y que se observó cuerpos extraños por el facultativo . Se ratifican en el atestado . Cree que realizaron las pruebas de narcotest. Ratifican el informe de tasación de la droga .

Los Policías Nacionales con n.º NUM006 y NUM007 declaran , el primero que lleva personalmente la sustancia al centro donde se recepciona ; y la segunda señala que recepciona y hace el narcotest , quedando la sustancia custodiada durante el proceso.

Se exhiben los folios 40 y 41 , que se refirieren al recibo de la entrega de la sustancia o justificante de entrega en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid y recepción de la sustancia en dicho Instituto . El primer funcionario policial explica el proceso de entrega . Declara que este es el documento que le dieron .

Exhibido el folio 35 , que se refiere a la expulsión de los envoltorios , la funcionaria dice que una vez que se recepciona, se custodia sin que tenga acceso nadie.

-Los peritos del Instituto Nacional de Toxicología ratifican íntegramente el informe a los folios 54 , 55 y 56 de las actuaciones en todos sus aspectos .

Hay un salto la numeración .

Se manifiesta que el análisis efectuado corresponde totalmente al atestado del que se decomisa la sustancia que se analiza. En el dictamen reflejan el número de atestado , la persona a la que se refieren y la fecha de recepción, datos que coinciden con las diligencias policiales en las que se incauta la sustancia , nombre del detenido señalado en las mismas y con la fecha que aparece en el documento indicador de la correspondiente al día en que fue remitida la sustancia al Instituto Nacional de Toxicología .

Aparecen dos muestras en la primera hoja porque dividieron en dos muestras a tenor del color .

Lo que se refleja en el oficio de la policía es lo que se entregaba ;los 14 envoltorios son entregados de una vez.

Parece que ha habido una duplicidad en el registro , pero el Informe Pericial se corresponde con las diligencias policiales .

Lo expuesto prueba que el referido acusado Luis Carlos portaba en el interior de su organismo la cocaína que expulsó para ser destinada al tráfico.

Con relación al dolo, de las propias manifestaciones del acusado se infiere que el mismo conocía que lo que transportaba era cocaína; y con respecto a su concreción en cuanto a calidad , cantidad y pureza ,la Sala considera que concurre el dolo , al menos en su variedad de eventual, pues en todo caso el acusado admitía la posibilidad de poseer la cocaína , en los términos en que ha resultado del análisis efectuado,para su destino al tráfico .

Así , al respecto es significativo lo recogido en la Sentencia n.º 700/2010 de 23 de junio de 2010 dictada por la Sección 17 de esta Audiencia Provincial en el sentido de ' lo que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene denominando la 'ignorancia deliberada' y a la que se refieren las sentencias del Alto Tribunal 446/2.002, de 22.5 ; 2.075/2.002, de 11.12 ; 420/2.003, de 20.3 y 420 y 626/2.003, de 20.3 y 30.4 , entre otras, que se pronuncian a cerca de que esa ignorancia sobre el carácter de lo que se transporta y por lo tanto sobre la posible gravedad en el caso de que fuese sustancia dañina para la salud, se aproxima al dolo eventual haciendo la conducta en esos casos también punible.'.

La cadena de custodia ha quedado debidamente probada en virtud de lo expuesto a la visita la documentación de la entrega y recepción de la sustancia intervenida en el Instituto que se encarga de su análisis , y de su debida custodia durante todo el proceso, y lo manifestado al respecto por los funcionarios policiales que intervinieron y los peritos del referido Instituto , así como lo indicado en el dictamen pericial acerca de las diligencias policiales a que corresponde , nombre del aquí acusado y fecha de su remisión para análisis.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1º del Código Penal , cuando se refiere a sustancias que causan grave daño a la salud , por cuanto, el tráfico y la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la hecho salud en la cantidad mencionada integra el precitado delito.

TERCERO.-Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado Luis Carlos a tenor del art. 28 del Código Penal .

Lo cual resulta acreditado en base a la mencionada actividad probatoria.

CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa se ha referido a la circunstancia de estado de necesidad .

Con respecto de la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad prevista en el n.º5 del artículo 20 del Código Punitivo , la Jurisprudencia emanada de la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo cuando se ha tratado de delitos de tráfico de drogas ha rechazado la misma tanto en su modalidad de completa como de incompleta . Así ,la Sentencia con n.º 745/2011 de fecha 6 de julio de 2011 recoge que 'Respecto del estado de necesidad, que se alega expresando que el acusado carecía de trabajo, aún habiéndose admitido por la Sala de instancia la situación de angustia económica o la necesidad de obtener medios para subvenir a las necesidades de subsistencia propia y de familiares cercanos, ello no puede nunca anular ni disminuir la responsabilidad penal por un delito de tanta gravedad como es el tráfico de sustancias estupefacientes.

Y ello ha de compartirse dado que este Tribunal de casación en innumerables sentencias (de las que puede citarse como muestra la de 2- 10-2002, nº 1629/2002; ó la 28-11-2002 , nº 2003/2002 ), ha dicho, . . . que 'reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado , se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas ,como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en

este ámbito'., añadiendo que 'E igualmente ha de reconocerse el acierto del Tribunal de instancia rechazando la apreciación de la eximente incompletareclamada, teniendo en cuenta que esta Sala ha precisado (STS 19-7-2002, nº 1412/2002 ) 'que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente ,y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (v., ad exemplum,la Sª de 21 de enero de 1986 ); debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. STS de 23 de enero de 1998 )'. '

En el presente supuesto , teniendo en cuenta que el delito que se atribuye al acusado tiene como bien jurídico protegido la salud colectiva , cuyas gravísimas consecuencias potenciales no pueden en absoluto estimarse de inferior entidad que las que se prendían evitar o de paliar por el acusado al llevar a cabo la conducta objeto de enjuiciamiento, además de no constar acreditado que por el mismo se hubiera acudido a entidad alguna de asistencia social o humanitaria, no puede accederse a la aplicación del estado de necesidad interesado en ninguna de sus modalidades .

Además, según se desprende del propio relato del acusado , éste llegó a ganar al mes mil doscientos euros.

Tampoco procede la aplicación de atenuante alguna por colaboración o confesión , al no concurrir los presupuesto exigibles legalmente al respecto . El acusado no confesó los hechos antes del inicio de las actuaciones , ni ha realizado una aportación relevante para la Justicia.

Respecto de la aplicación de la pena de prisión, ante la ausencia de circunstancias atenuantes y agravantes se va a estar a lo dispuesto en el artículo 66.1.6 del Código Penal .

En su concreción se tiene en cuenta la ausencia de antecedentes penales y la cantidad de cocaína objeto del delito . Por lo que se va a imponer la pena de prisión de tres años y seis mese y multa de 8.000 euros .

La precitada cantidad de la pena pecuniaria fue interesada por la Fiscalía , no considerándose procedente imponer una inferior ante la tasación de la cocaína total a que se refiere el delito realizada por la Policía .

Se considera proporcional y conforme con lo dispuesto en el artículo 53 n.º2 del Código Penal , la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago solicitada por el Ministerio Público.

No se considera , en consecuencia, procedente la imposición de una pena inferior como solicita la Defensa .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Punitivo , se acuerda que se dé a la sustancia y efectos intervenidos el destino legal .

QUINTO - Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, conforme con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis Carlos como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud , ya definido, sin concurrencia de circunstancias , a la pena de tres años y seis meses de prisión ,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago; con la obligación de abonar el pago de las costas procesales causadas .

Se acuerda darse a la sustancia y efectos intervenidos el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el ILMO SR. MAGISTRADO que la dictó . Doy fé.