Sentencia Penal Nº 6/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 74/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 74/2013-P.A

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado 4244/2012

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 34 de Madrid

SENTENCIA Nº 6/2014

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistradas

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

En Madrid, a treinta de enero de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 4244/2012, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 34 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública, contra Mateo con NIE número NUM000 nacido el NUM001 de 1973 en Lima (Perú) hijo de Roman y de Santiaga ; en libertad por esta causa, estando representado por el/la Procurador D. José Luis Rodríguez Pereita y defendido por el Letrado D. Santiago Valentín Maudit García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra Dña Manuela Fernández Álvarez y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de 5 años de prisión para Mateo inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros con arresto sustitutorio de dos meses de conformidad con el art. 53.2 del CP y con el límite impuesto en el art 53.3 del Código Penal , comiso del dinero incautado y droga intervenida y costas.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, formulando calificación alternativa para el caso de que el Tribunal considere que el acusado ha cometido los hechos, solicitando en este caso la aplicación del art. 368.2 del CP y del art. 376 del CP por entender que ha habido colaboración por parte del acusado, en la localización y detención de la persona a la que tenía que entregar el estupefaciente y solicita se imponga la pena de un año y medio de prisión.

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que el día 12 de julio de 2012, sobre las 7 horas, Mateo , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo NUM002 de la compañía Air Europa, procedente de Lima (Perú), llevando en el interior de su equipaje dos bolsos de cuero con dobles fondos uno de los cuales contenía una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 327'6 gramos y una pureza del 78'5 % de lo que resulta un total de 257'66 gramos de cocaína pura y el otro contenía también cocaína con un peso neto de 165'7 gramos y una pureza del 78% lo que suponen 129'24 gramos de cocaína pura, siendo 386'9 gramos de cocaína pura el total de lo transportado por Mateo con la intención de proceder a su distribución ilícita a terceras personas en nuestro país, lo que en el mercado ilícito hubiera supuesto un beneficio económico total de 53.279'92 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

SEGUNDO.-Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Mateo , al introducir en nuestro país, llevando ocultos en el interior de una maleta, dos bolsos que contenían un total de 386'9 gramos de cocaína pura, con la intención de proceder a la distribución de dicha droga entre terceras personas

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada al entender de este Tribunal en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, en primer lugar en el acto del juicio oral el acusado reconoce que venía en el vuelo indicado en el relato fáctico, procedente de Lima y que en su equipaje facturado se encontraban los dos bolsos en los que fue hallada la sustancia estupefaciente, manteniendo que los traía porque era una 'encomienda' que tenía que entregarle a una persona que vivía en su domicilio en Madrid y que se llamaba Bienvenido pero desconocía que en el interior de los bolsos se ocultara cocaína. Afirma que se le acabó el trabajo y estaba en paro y se fue a Lima de vacaciones a ver a su hijo, así como que ahora vive con sus padres cuidando de su padre que ha tenido un derrame cerebral.

El agente de la Guardia Civil con carné profesional nº NUM003 que prestan declaración en el acto del juicio afirma que prestando sus funciones en el aeropuerto de Barajas detectaron una maleta que podía llevar sustancias estupefacientes por lo que se dejó que la maleta siguiera su curso y se abrió en presencia del pasajero que la recogió, extrayendo dos bolsos de cuero con varios tipos de paquetes en un doble fondo, se hizo una punción y dio positivo a la cocaína, sin que tales paquetes se vieran a simple vista. Por su parte el agente con carné profesional NUM004 que hizo la entrega de la sustancia para su análisis mantiene que no hubo ninguna incidencia en dicha entrega.

El análisis de la sustancia realizada por la Inspección de Farmacia del Área Funcional de Sanidad de la Delegación de Gobierno en Madrid, obrante a los folios 39 y siguientes de la causa, precisa que la composición de la sustancia intervenida es cocaína con el peso y la pureza expresados en el relato fáctico de la presente sentencia y en los folios 43 y 44 de las actuaciones consta la valoración del valor de la sustancia intervenida en el mercado ilícito de tal sustancia.

De todo lo anterior este Tribunal entiende acreditado no sólo que en el equipaje de Mateo se encontraba la cocaína que se ha expresado sino que, además, y pese a lo que el acusado manifiesta, él conocía tal circunstancia y es el responsable de que se intentara introducir la misma en nuestro país con la finalidad de distribuir entre terceras personas. Así en modo alguno resulta ni acreditado ni verosímil que el acusado realice un viaje a su país de origen justo cuando acaba de quedarse sin trabajo y de la documental aportada se desprende que sus hijos viven en España, ni que allí acepte traer unos bolsos para alguien a quien conoce a través de un tercero y que precisamente es en donde se encuentra la sustancia intervenida.

Este Tribunal no considera creíble que se deje en custodia del acusado una sustancia prohibida y de un elevado importe económico sin que el mismo conozca la presencia de la misma en los objetos transportados y sin que el acusado reciba prestación alguna a cambio ni tampoco que el mismo la transporte desconociendo su verdadera naturaleza. Pero es que además, frente a lo que se mantiene, cuando Mateo llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas y en el interior de su equipaje se encontró tal sustancia no consta que hiciera ningún tipo de manifestación respecto a que desconocía que transportaba droga ni a quién se la tenía que entregar sino que por el contrario cuando se incoaron las diligencias por la Guardia Civil no quiso prestar declaración afirmando que declararía ante el Juez de Instrucción lo que supone dar la posibilidad al destinatario de la droga para que pudiera desaparecer. Tampoco colaboró realmente cuando declaró ante el Juzgado de Instrucción cuando prestó declaración puesto que sólo mencionó que el destinatario era un tal Bienvenido con quien tenía que ponerse en contacto a través del teléfono del suegro del mismo sin que conste que siquiera lo aportara. Sólo posteriormente cuando cambia de dirección letrada, y para solicitar su libertad provisional, es cuando aporta una dirección del supuesto Bienvenido y un teléfono, al cual identifica como Damaso , quien no comparece a la primera citación ante el Juzgado de Instrucción y al segundo intento resulta desconocido.

Por todo lo anterior se considera acreditado que Mateo transportaba la sustancia estupefaciente con conocimiento de que lo hacía y con la intención de introducirla en nuestro país y distribuirla entre terceros y que por lo tanto es autor del delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del que se le acusa.

De la misma manera y por lo anteriormente expuesto en modo alguno cabe apreciar la colaboración prevista en el art. 376 del C.P . ya que ni el acusado reconoce su participación en el hecho ni ha prestado una colaboración activa y eficaz para la detención de otros presuntos partícipes.

Tampoco considera la Sala de aplicación lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 368 del C.P . puesto que el transporte de casi 400 gramos de cocaína pura desde Perú hasta España para introducirla en nuestro país y distribuirla a terceros no cumple ninguno de los requisitos que a tal efecto establece el referido precepto para la atenuación de la pena a imponer, ya que no se considera que sea aplicable tal beneficio ni en atención a la naturaleza de los hechos, habida cuenta de la gran cantidad de dosis de cocaína que se pueden obtener de la referida cantidad pura de tal sustancia, ni se acredita ninguna circunstancia especial y personal del acusado que haga posible tal aplicación.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto en cuanto a la naturaleza de los hechos, la cantidad de cocaína transportada, la pureza moderadamente elevada de la misma, y la forma en que se realiza el transporte sin riesgo para el culpable, se estima proporcional imponerle a Mateo la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 53.279'92 euros, equivalente al tanto del valor de la droga intervenida, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago.

CUARTO.-El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

QUINTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Mateo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 53.279'92 eurosde MULTA, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenando el comiso de la droga intervenida.

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.