Sentencia Penal Nº 6/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 53/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

MAGISTRADOS:

Don Secundino Alemán Almeida

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, treinta de enero de dos mil catorce.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo nº 53/2013 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 110/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la salud pública, entre otros, contra don Carlos Francisco (nacido en Las Palmas, el día NUM000 de 1971, hijo de Blas y de Amalia , con DNI nº NUM001 y privado de libertad por esta causa desde el 22/08/2011 hasta el 24/11/2011), en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora doña María Olga Dávila Santana y defendido por el Letrado don Alfonso Manuel Dávila Santana; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Javier Rodenas; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria se incoaron las diligencias previas nº 421/2011, en virtud del atestado nº NUM002 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Distrito Sur, y, finalizada la fase de instrucción, se acordó la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la apertura del juicio oral y se formuló acusación contra don Carlos Francisco , calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , interesando la condena del citado acusado, como autor de dicho delito, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a las penas de seis años de prisión y multa de 2.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 7 días de privación de libertad, solicitando, asimismo, el comiso de las sustancias y del dinero intervenidos, así como la imposición al acusado del pago de las costas procesales.

La defensa del acusado mostró su disconformidad con el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal e interesó la libre absolución de su dfeendido.

SEGUNDO.- Concluida la fase intermedia, la causa fue remitida a esta Audiencia Provincial, correspondiéndole el enjuiciamiento de la misma, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del Rollo nº 53/2013 y la designación de Ponente, resolviéndose posteriormente sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral

TERCERO.- El día 3 de diciembre de 2012 se celebró el juicio oral. Al inicio de dicho acto la defensa del acusado interesó la suspensión del juicio oral al objeto de que todos los testigos propuestos por esa parte fuesen examinados por el Médico Forense, pretensión que fue rechazada; planteando, asimismo, como cuestión previa la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, por entender que concurría la atenuante de dilaciones indebidas, cuestión respecto de la cual se decidió que sería resuelta en sentencia, caso de que el pronunciamiento de ésta fuese condenatorio.

Después de practicadas las pruebas, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales; y concedida la última palabra al acusado quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 17:15 horas del día 22 de agosto de 2011, el acusado don Carlos Francisco (mayor de edad y condenado mediante sentencia firme de fecha 20 de diciembre de 2001 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas como autor de un delito contra la salud pública a la pena de nueve años de prisión), se encontraba en la confluencia de las calles Córdoba, Palma de Mallorca y León, de esta ciudad, donde tenía estacionado el vehículo marca Citroen Berlingo, matrícula ....-JBG , en cuyo interior, en la bandeja portaobjetos, guardaba, dentro de un monedero, 25 bolsitas termoselladas que contenían un total de 13 gramos de cocaína con una riqueza media del 74,08% y 10,10 gramos de heroína con una pureza media del 2,6%, sustancias que poseía para destinarlas a la venta a terceros consumidores, las cuales fueron intervenidas por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, al igual que dos mil novecientos cuatro euros con cuarenta y cinco céntimos (2.904,45 €), producto de la referida actividad ilícita.

Según la tasación de la Delegación del Gobierno sobre el Plan Nacional sobre Drogas y por la Oficina Nacional de Estpefacientes en el mercado ilícito la cocaína habría alcanzado un precio de setecientos ochemta euros (780 €) y y la heroína cien euros con ochenta céntimos (100,80 €).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2010, de 22 de junio.

Este tipo penal, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Entendemos que las pruebas practicadas en el acto del juicio oral acreditan la existencia de todos y cada uno de los elementos del delito contra la salud pública objeto de acusación. Así:

En primer lugar, la concurrencia del primer elemento del tipo resulta de los siguientes medios de prueba:

1º) La declaración prestada por el acusado don Carlos Francisco , quien reconoció que en el interior de su vehículo la Policía ocupó la sustancia estupefaciente descrita en el relato fáctico de la presente resolución, sosteniendo, eso sí, que había comprado cocaína y la heroína la misma mañana de su detención para consumirla durante una fiesta, que tendría lugar esa misma tarde en un apartamento en el Sur de la isla, y a la que asistirían otras quince personas que habían trabajado para él en las obras de reformas de un local destinado a piscolabis y regentado por su esposa (sito en la misma calle en que se produjo su detención), señalando que la heroína la consumirían tres de los asistentes a la fiesta y la cocaína el resto.

2º) Los testimonios prestados por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que a continuación se indican, todos ellos presentes en el lugar en el que se produjo la detención del acusado:

a) Policía Nacional con acreditación profesional nº NUM003 , quien relató que el día de autos, siguiendo indicaciones del Inspector, establecieron un dispositivo de vigilancia en la zona Sur de la ciudad y, al llegar a la calle Córdoba vieron a un grupo de personas, las cuales, al percatarse de la presencia policial, intentaron irse del lugar, por lo que procedieron a la identificación y cacheo de todas ellas, cacheando el testigo al acusado, quien llevaba en efectivo unos 650 euros, mucha lotería y una llave de un vehículo, procediéndose al registro de éste después de que el acusado les dijese de que vehículo se trataba, que no tenía inconveniente en que fuese registrando, que el acusado negó tener droga en el interior del coche; que en éste, en el portaobjeto, encontraron un monedero negro, una bolsa trasparente conteniendo bolsitas termoselladas con lo que parecía ser cocaína, dos bolsas con un polvo marrón, que parecía ser heroína y un sobre con 1.700 euros en efectivo, y que, asimismo, entre los asientos había otro sobre con dinero, en el que estaba escrito el nombre de ' Gallina ', y que el acusado le dijo que quería la droga para una fiesta y que el dinero era suyo y que el sobre con el nombre de ' Gallina ' era por una deuda que tenía con una chica llamada así.

b) Policía Nacional con carné profesional nº NUM004 , quien relató que montaron un control en el barrio de San Cristóbal, porque había muchas quejas de los vecinos, que había un grupo de individuos que intentó dispersarse cuando se acercaron, por lo que procedieron a su cacheo, que él custodiaba lo que iban encontrando sus compañeros y que su compañero le avisó cuando encontró droga en el coche del acusado.

c) Policía Nacional con identificación profesional nº NUM005 , quien manifestó que establecieron un dispositivo en una zona de compra y venta de drogas, que realizó funciones de seguridad, que el acusado señaló el coche y dijo que era suyo, no oponiéndose al registro, que él estuvo al lado del acusado mientras se registraba el vehículo y que el acusado dijo que quería la droga para una fiesta.

En segundo lugar, el objeto material de la conducta típica ha quedado probado mediante el informe emitido por el Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en Canarias, obrante al folio 46 de las actuaciones, , acreditativo de la naturaleza, peso y grado de pureza de la heroína y de la cocaína a que se refiere el relato de hechos probados, figurando la heroína incluida en las Listas I y IV de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, y la cocaína en la primera de dichas Listas, habiendo sido calificadas ambas sustancias estupefacientes por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las que causan un grave daño a la salud.

Y, por último, entendemos que la cocaína y heroína intervenida la poseía el acusado para destinarla al tráfico ilícito, y ello por razón de las circunstancias concurrentes en la incautación, esto es, variedad de sustancias estupefacientes (cocaína y heroína) guardadas en un mismo lugar (un monedero), junto con una significativa cantidad de dinero, así como por la forma en que aquéllas estaban distribuidas (la cocaína en 25 bolsitas termoselladas y la heroína dentro de dos bolsas); sin que la prueba testifical de descargo sea apta para acreditar la versión del consumo compartido sostenida por el acusado y su defensa.

En relación a la doctrina desarrollada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a los requisitos que han de concurrir para la no punibilidad de la tenencia de sustancias estupefacientes por entenderse que está destinada al consumo compartido, la sentencia nº 171/2010, de 10 de marzo , recuerda lo siguiente:

'Así esta Sala (SSTS. 1081/2009 de 11.11 , 357/2009 de 3.4 , 1254/2006 de 21.12 ), si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias ( SSTS. 376/2000 de 8.3 , 1969/2002 de 27.11 , 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1 ):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero , 3 de marzo de 1995 , veinte de julio de 1999 , 13 de diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23, amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose 'adicto' como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2 , y 983/2000 de 30.5 ).

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia ( SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ).

Como decíamos, no consideramos acreditado que el acusado adquiriese la heroína y cocaína incautada para consumirla la misma tarde de su detención en unión de otras quince personas (relacionadas en el escrito obrante al folio 94 de la causa y en la lista manuscrita proporcionada por la defensa en el Rollo), todas ellas propuestas como testigos por la defensa del acusado.

En relación a si los referidos testigos son adictos de sustancias estupefacientes o de consumidores habituales durante los fines de semana, hemos de comenzar señalando que la prueba pericial médico forense propuesta por la defensa fue rechazada en el auto resolviendo sobre la pertinencia de las pruebas y, pese a ser reproducida la petición por la defensa al inicio del juicio oral, volvió a rechazarse por no considerarse tal medio de prueba idóneo al efecto, ante la posibilidad de la parte de aportar prueba documental que acredite mínimamente la adicción o grado de adicción de los testigos, así como por la inutilidad de la prueba, por no poder justificar tal estado o condición en el momento de ocurrir los hechos, dado el tiempo transcurrido desde entonces.

En todo caso, durante las sesiones del juicio oral, pudimos percatarnos de que algunos de esos testigos parecían adictos al consumo de estupefacientes.

En cuanto a las circunstancias relativas al momento en el que iba a tener lugar la proyectada fiesta y al concreto espacio físico en que se desarrollaría existen llamativas y clamorosas contradicciones entre el acusado y los testigos y entre éstos. Así:

La primera quiebra que encuentra el sostenido consumo compartido aparece en la declaración prestada por el acusado en el juicio oral, al manifestar que había comprado la droga la misma mañana de su detención, habiéndose desplazado para ello desde el Sur de la isla, y, no obstante ello, manifestar que cuando le dio a la Policía las llaves del coche no se acordaba de que allí tenía la droga.

Frente a lo sostenido por el acusado en orden al momento en que tendría lugar la proyectada fiesta, nos encontramos con manifestaciones dispares al respecto por de los testigos que habrían de asistir a ella. Así:

Según don Imanol , la fiesta se iba a celebrar al terminar la obra y quedaron para el día siguiente.

Don Jon manifestó que habían quedado por la tarde, en el 'Cuñao' (nombre del piscolabis regentado por la esposa del acusado), y que la fiesta era por la tarde-noche.

Don Justino dijo que creía que la fiesta era al mediodía.

Don Leandro aseguró que quedaron todos al día siguiente, no recordando donde quedaron para ir al Sur ni a que hora.

Según Leopoldo la fiesta iba a ser el mismo día, por la tarde, y habían quedado en el Sur.

Don Luciano manifestó que quedaron en el piscolabis, sobre la una o las dos, la fiesta supuestamente era por la noche e iban a salir para el Sur sobre las siete.

Don Marino aseguró que la fiesta tendría lugar el mismo día de la detención del acusado y que sería durante el fin de semana, extremo en el que insistió después de que el Ministerio Fiscal le advirtiese que el día de la detención (22 de agosto de 2011) fue un lunes.

Don Matías relató que terminaron la obra y al día siguiente quedaron para entregarle el dinero al acusado, que él le dio el dinero por la mañana y la fiesta era ese mismo día, por la tarde-noche

Según don Maximo quedaron al mediodía para ir a la fiesta.

Don Nemesio aseguró que quedaron, para ir a la fiesta, sobre las seis de la tarde, más o menos.

Otro tanto sucede con el lugar en el que se celebraría la fiesta. Así, tanto el acusado como los testigos de la defensa señalaron que sería en un apartamento en el Sur de la isla de Gran Canaria, sin embargo, en lo que no hubo coincidencia fue en ubicar físicamente el apartamento en cuestión, pues mientras que el acusado aseguró que sería en Maspalomas (término municipal de San Bartolomé de Tirajana), en los apartamentos Maspalomas Lago, tratando de acreditar dicho extremo documentalmente, mediante copia de la correspondiente factura (folio 32 de las actuaciones), su esposa, la testigo doña Eva María , relató con detalle que la familia estaba de vacaciones en el Sur, en los Bungalows Los Arcos, y que había alquilado tres bungalows, uno de ellos a petición de Carlos Francisco para hacer una fiesta con los trabajadores que le habían ayudado en las reformas del piscolabis, explicando, a preguntas del Tribunal, que se trataba de los bungalows Los Arcos porque en ellos se permiten hacer asaderos. Más lejos situó el apartamento el testigo don Leopoldo , según el cual el apartamento estaba en el Sur, pero en Puerto Rico (término municipal de Mogán), aclarando, al respecto, que para asistir a la fiesta habían quedado en unos bungalows, en Puerto Rico, junto a unas escaleras.

Por otra parte, el número de asistentes a la fiesta (16 personas, incluido el acusado) parece excesivamente amplio para colmar la exigencia jurisprudencial relativa a que el consumo compartido vaya referido a un pequeño grupo de drogodependientes.

Y, por último, la cantidad de droga programada no sólo no es insignificante, sino que, además, la incautada no se ajusta a las previsiones de los presuntos consumidores.

Así, tenemos que se incautaron 13 gramos de cocaína y 10,10 gramos de heroína, y, aunque, a primera vista pudiera parecer que la cocaína (distribuida en 25 bolsitas termoselladas) era excesiva dado el número de asistentes a la fiesta (16), resulta que, a tenor de las manifestaciones del acusado y de los testigos, la cocaína no alcanzaría para el consumo calculado, y, por el contrario, la heroína lo excedería:

Al respecto, el acusado sostuvo que tres personas consumirían heroína y el resto, incluido él, cocaína. Y, de las tres personas que consumirían heroína, solo declaró el testigo Jon , quien, según dijo, le dio dinero al acusado para que comprase dos gramos de heroína, por lo que hemos de entender que los 8,10 gramos restantes serían para el consumo de esos otros dos asistentes, lo cual, no se sostiene, por razones obvias.

Y, en cuanto a la cocaína, nos encontramos con que, siguiendo la declaración del acusado, de las 16 personas que asistirían a la fiesta el acusado aseguró que de de los 16 asistentes a la fiesta 13 consumirían cocaína, y el acusado aseguró que él consumía 1 gramo diario de cocaína y el testigo Imanol dijo haberle dado 100 euros al acusado para que comprase 2 gramos de cocaína entregó 100 euros. Y esa misma cantidad de dinero aseguraron haberle entregado al acusado dos de los testigos ( Amador y Matías ). Por tanto, a tenor de esas declaraciones, unos 7 gramos de cocaína irían destinados al consumo del acusado y de los tres testigos indicados. Por tanto, los 6 gramos restantes hipotéticamente serían para otras nueve personas, reparto difícil de efectuar, siguiendo criterios de proporcionalidad, si se tiene en cuenta que Marino aseguró haberle entregado al acusado 150 euros (por lo que le corresponderían más de 2 gramos de cocaína) y otras seis personas más consumirían aproximadamente 2 gramos de cocaína cada una (en concreto, los testigos Justino -quien aseguró haber entregado 90 ó 100 euros-, Leandro -80 ó 90 €-, Leopoldo -80 ó 90 €-, Luciano -80 ó 90 €-, Maximo -70 u 80 €- y Nemesio -80 €-), y todo ello sin tener en cuenta lo que consumirían dos de los testigos propuestos que no comparecieron al juicio oral (pues de los 15 lo hicieron 11, y de los que no comparecieron, a tenor de la declaración del acusado, hemos de entender que dos consumirían cocaína y otros dos heroína).

Pero es más, la inconsistencia de la prueba testifical practicada a instancia de la defensa se pone de relieve en detalles de especial significación para valorar la credibilidad del testimonio, cuales son que el testigo Amador , pese a haber asegurado que durante la reforma del piscolabis realizó trabajos de aluminio, no fue capaz de concretar en que consistieron los trabajos por él realizados. Asimismo, dicho testigo, no obstante aseverar que consumía drogas en esa época, manifestó que 'delegó en Carlos Francisco porque no conocía a nadie que le suministrara la cocaína'.

A la vista de lo que anteriormente expuesto, una vez que la presente sentencia adquiera firmeza, procede deducir testimonio de ésta y del acta del juicio oral al Juzgado de Guardia, por si los testigos que declararon en el juicio oral a instancia de la defensa hubiesen incurrido en delito de falso testimonio en causa penal.

SEGUNDO- Del referido delito contra la salud pública es responsable criminalmente en concepto de autora, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado don Carlos Francisco , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

TRECERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y, en concreto, no concurre la agravante de reincidencia interesada por el Ministerio Fiscal, ni la atenuante de dilaciones indebidas invocada por la defensa.

Así, por lo que se refiere a la agravante de reincidencia, el artículo 22.8ª del Código Penal dispone que hay reincidencia 'cuando al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'

Y, en cuanto a los requisitos necesarios para apreciar dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 147/2013, de 27 de febrero , recuerda lo siguiente

'1. Esta Sala ha establecido reiteradamente, STS núm. 632/2004, de 13 de mayo y STS num. 1090/2005, de 15 de setiembre , entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, ( STS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y STS núm. 1543/2003, de 18 de noviembre , entre otras muchas). '

Pues bien, los únicos datos de que disponemos en relación a la condena por delito contra la salud pública impuesta a don Carlos Francisco son los relativos a la fecha de la sentencia, órgano judicial que la dictó, causa y duración de la pena, todos ellos extraídos de la hoja histórico penal, siendo los mismos manifiestamente insuficientes para apreciar la agravante de reincidencia, al no haberse practicado prueba alguna tendente a acreditar fecha en que quedó extinguida la responsabilidad criminal.

Y, en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 854/2012, de 31 de octubre , declaró lo siguiente:

'Y es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

En la actualidad, tras la Reforma operada por la LO 5/2010, ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

Derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En todo caso, la 'dilación indebida' (o el 'plazo razonable') es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras).

En el presente caso, entendemos que la tramitación de la causa no es compleja, sin embargo, el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento (poco más de dos años) no es de especial significación a los efectos de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, sin que los períodos de inactividad procesal durante la fase de instrucción puestos de relieve por la defensa tengan relevancia, pues aunque en fase de instrucción se tardó en practicar la prueba testifical interesada por aquélla, ello no es solamente imputable al órgano instructor, sino también a la propia parte que invoca la dilación, ya que, una vez dictada la providencia de fecha 3 de febrero de 2012 (folio 49) en la que se acordaba que debía justificarse la necesidad de la prueba testifical solicitada, no sería hasta el 23 de julio de 2012 en que se presentaría escrito explicando las razones a las que obedecía la proposición de tal diligencia de instrucción.

CUARTO.- La pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena conforme a los criterios establecidos en la regla 6ª del artículo 61.1 del Código Penal , a cuyo efecto, valorando la personalidad del acusado (al que, si bien no se le ha apreciado la agravante de reincidencia, le consta una condena previa también por delito contra la salud pública), así como la gravedad de la infracción penal, puesta de relieve en la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, se estima proporcionado imponer la pena de tres años y nueve meses de prisión, pena que, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Respecto a la pena de multa, y teniendo en cuenta el precio de la sustancia estupefaciente, de acuerdo con los valores establecidos por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre de 2011, y, teniendo en cuenta los mismos criterios de individualización anteriormente indicados, se estima proporcionado imponer la pena de mil cien euros (1.100 €) de multa, con siete días de arresto sustitutorio en caso de impago.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 º y 3º del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como del dinero incautado al acusado, al que se dará el destino legal.

Entendemos que procede acordar el comiso de la totalidad del dinero incautado al acusado, habida cuenta de que, según manifestó en el juicio oral, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº 98.497, el acusado, en el momento de su detención no supo dar una explicación coherente sobre el origen del dinero, una parte importante del cual, no olvidemos, se encontraba junto a la sustancia estupefaciente; y, si bien el acusado aseguró que había recibido de la entidad aseguradora Axa una indemnización por un accidente de circulación, lo cierto es que la justificación documental aportada (folio 31) es insuficiente, pues aunque efectivamente, a tenor de la misma, en la cuenta corriente de doña Eva María se efectuó un abono por transferencia por importe de 6.000 euros, lo fue el 9 de marzo de 2011, esto es, cinco meses antes de que ocurrieron los hechos, y, de proceder el dinero de esa cuenta, hubiese bastado con la aportación de un extracto de la misma en la que se reflejasen los reintegros realizados en fechas anteriores a la detención del acusado. Otro tanto sucede con los 500 euros contenidos en un sobre con el nombre en el que figuraba escrito ' Gallina ' (diminutivo de Virgilio ), ya que, pese a argumentarse que estaba destinado a pagar a una empleada de la esposa del acusado llamada Gallina , sin embargo, fácilmente pudiera haberse acreditado la efectiva existencia de dicha empleada mediante la aportación de contrato de trabajo, nómina o justificante de pago a la Seguridad Social, o, en su caso, mediante la declaración de aquélla en calidad de testigo.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Carlos Francisco como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1, penúltimo inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IGUAL TIEMPO y MULTA DE MIL CIEN EUROS (1.100 €), con siete días de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, de no haberse verificado ya, así como el comiso del dinero intervenido al acusado y su adjudicación al Estado mediante transferencia a favor del Tesoro Público.

Una vez que la presente sentencia adquiera firmeza, remítase testimonio de la misma y del acta del juicio oral al Juzgado de Guardia, por si los testigos que declararon en el juicio oral a instancia de la defensa hubiesen incurrido en delito de falso testimonio en causa penal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al acusado el tiempo que hubiere estado preventivamente privada de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.