Sentencia Penal Nº 6/2014, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 17/2012 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00006/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA, SECCIÓN ÚNICA

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

Teléfono: 921 463243 / 463245

N85850

N.I.G.: 40194 37 2 2012 0100418

ROLLO DE SALA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2012

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Diligencias Previas Nº 1156/2011

Juzgado de Instrucción nº 1 de Segovia

Delito contra la salud pública

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Marcial , Jose Luis , Anton

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ, SONIA GOMEZ GONZALEZ , MARIA INMACULADA GARCIA MARTIN

Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA GOMEZ RODRIGUEZ, PILAR GREGORIS SACRISTAN , EVA MARIA MARTIN PEÑAS

SENTENCIA Nº 6/2014

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LIMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ANDRÉS PALOMO DEL ARCO

Magistrados/as

D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

D. JAVIER GARCÍA ENCINAR

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En SEGOVIA, a veintiséis de Marzo de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Única de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 17/2012, procedente de Diligencias Previas nº 1156/2011, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Segovia y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADOpor el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Marcial con DNI NUM000 , de nacionalidad española, nacido en Juancho de la República Dominicana el día NUM001 de 1970, hijo de Isaac y de Custodia , sin antecedentes penales, sin que conste acreditada su solvencia, representado por la procuradora doña María Teresa Pérez Muñoz y defendido por el letrado don José María Gómez Rodríguez; contra Jose Luis con NIE NUM002 , nacido en Cristóbal de Diverge de la República Dominicana el día NUM003 de 1979, hijo de Victorio y de Rosaura , con antecedentes penales cancelables, sin que conste acreditada su solvencia, representado por la procuradora doña Sonia Gómez González y defendido por la letrada doña Pilar Gregorio Sacristán; contra Anton con DNI NUM004 , de nacionalidad española, nacido en Yaguate - San Cristóbal de la República Dominicana el día NUM005 de 1964, hijo de Bernardino y de Dolores , sin antecedentes penales y sin que consta acreditada su solvencia, representado por la procuradora doña Inmaculada García Martín y defendido por la letrada doña Eva Martín Peñas; y como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SALINERO ROMAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día 21 de enero de 2014, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto por medio documento electrónico.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, y tras describir los hechos, los calificó como constitutivos de un delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD de los artículos 368, párrafo 1º del Código Penal , tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, de la que son autores los acusados Marcial , Jose Luis y Anton sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a los acusados, la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 56.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 100 días de privación de libertad, comiso de la sustancia intervenida y del vehículo Opel Astra ....FWW y costas.

TERCERO.-Por la defensa del acusado Marcial , se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Por la defensa de Jose Luis , mostró la conformidad con los hechos relatados en juicio oral, negando el correlativo del Ministerio Fiscal toda vez que si concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a) La atenuante muy cualificada de confesión y colaboración con la justicia. B) la atenuante de drogadicción prevista en el nº 6 en relación con el 2º del art. 21 de CP . C) La atenuante de dilación indebida en la tramitación del procedimiento. Solicita la pena inferior en un grado a la solicitada por el Ministerio Fiscal en un año y seis meses de prisión.

Por la defensa de Anton , se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Sobre las 23,15 horas del día 14 de noviembre de 2011 los acusados Marcial , Jose Luis y Anton , todos mayores de edad, circulaban en el vehículo Opel Astra matricula ....FWW propiedad de Marcial y que conducía Jose Luis . A la altura del punto kilométrico 60 de la AP-6, en término municipal de El Espinar, fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil que realizaban un control rutinario y selectivo en el lugar mencionado. Consultadas sus terminales informáticas advirtieron que a Anton le constaba un antecedente policial de detención en el año 2005 por un delito contra la salud pública, circunstancia que motivó el registro del turismo.

Al practicar esa diligencia los agentes apreciaron que el elemento que cubría la palanca de cambios del turismo se encontraba ligeramente descolocado por lo que descubrieron esa zona y en el hueco que trae el vehículo de fábrica encontraron camuflada una bolsa que contenía 29 bellotas de cocaína que una vez analizadas arrojaron un peso total de 288.149 mg con una pureza del 24,9% (71.749,101 mg de cocaína pura) y cuyo objeto era ser destinada a la entrega a terceras personas. La cocaína incautada tiene un valor aproximado de 55.880,73 euros.

Los tres acusados procedían de Lugo, ciudad a la que se habían desplazado a primeras horas del mismo día para encontrar un trabajo que pensaba negociar Jose Luis con una persona conocida suya residente en dicha ciudad. Al fracasar las gestiones Jose Luis , sin el conocimiento de Anton y de Marcial de los que se separó en la ciudad de Lugo, adquirió la cocaína intervenida de una persona no identificada. Una vez en su poder la cocaína sin necesidad de forzar la zona de la palanca de cambios, por ser fácilmente desmontable dadas sus características, y sin precisar de utilizar herramienta ninguna escondió la droga adquirida en el hueco destinado al alojamiento de la palanca de cambios que ocultó colocando otra vez la tapa de la palanca en su posición normal de manera que impedía que sus acompañantes se percatasen de la introducción en el turismo de la droga transportada.

Posteriormente recogió a Anton y Marcial y tras comunicarles que sus gestiones en la obtención del trabajo buscado habían fracasado emprendieron el regreso a Móstoles, localidad de su residencia, a la que se dirigían cuando fueron interceptados por los agentes policiales.

Jose Luis ha sido ejecutoriamente condenado por un delito de daños en sentencia de 11 de junio de 2010 a la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 10 euros. Ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 14 de noviembre de 2011 hasta el día 27 de abril de 2012.

Marcial carece de antecedentes penales y ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 14 de noviembre de 2011 hasta el día 22 de marzo de 2012.

Anton carece de antecedentes penales y ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 14 hasta el día 16 de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.-El análisis de la sustancia intervenida ha dado como resultado que se trata de cocaína que es considerada unánimemente por la jurisprudencia ( STS de 5 de julio de 2007 y 30 de enero de 1998 entre otras)como sustancia gravemente dañosa para la salud. Por ello los hechos relatados han de ser considerados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo primero del CP , en su modalidad de sustancia que causa grave daño para la salud

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convección Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1975. La ingesta de esta sustancia produce alteraciones de la nutrición, provocadas por los desarreglos en la alimentación y adelgazamiento, alteraciones cardiovasculares o alteraciones psicológicas como apatía y depresión.

La tipología se conforma como un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

SEGUNDO.-

I.- De dicho delito es directamente responsable en concepto de autor, el inculpado Jose Luis dada su participación directa, material y dolosa en los hechos descritos. Así resulta de su propia declaración en el acto del juicio oral reconociéndolos y relatando cómo adquirió la cocaína y la ocultó en el coche que conducía en el momento de ser detenido. La cantidad de droga intervenida y la forma en que aparecía distribuida permite la inferencia de que Jose Luis se proponía dedicarla al tráfico mediante la venta a terceras personas pues no se ha demostrado de manera concluyente su adicción al consumo de sustancias estupefacientes al tiempo de cometer los hechos. Los informes del médico forense permiten establecer dicha conclusión pues el acusado no proporcionó ninguna documentación médica que le fue solicitada acerca de la existencia de la toxicomanía alegada en su momento y todos los datos de su posible adicción lo son solo por referencias del propio acusado.

II.- De dicho delito deben ser absueltos como autores los otros dos acusados respecto de los cuales no se ha producido una prueba de cargo concluyente de su participación en los hechos suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia. Y no puede extraerse esta inferencia de su simple condición de ocupantes del turismo al tiempo de ser interceptado por los agentes policiales.

Es el criterio ya expresado por esta Sala, en supuestos similares al analizado, en la sentencia de veintiuno de Marzo de dos mil trece siguiendo la línea jurisprudencial sentada en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1002/2012, de 4 de diciembre . La ocupación de droga en un vehículo donde se va como usuario no es suficiente para determinar la participación en el transporte de todos los ocupantes, pues es precisa alguna circunstancia añadida para su acreditación, no bastando ni siquiera el conocimiento de lo hecho por otros, ya que no implica ni colaboración ni aquiescencia a ese comportamiento. A criterio de la Sala, las explicaciones dadas por todos los inculpados han sido contestes, son viables, no absurdas y operan como alternativas a las de signo incriminatorio, no cabiendo tener por neutralizada la presunción de inocencia. Las declaraciones de todos los acusados han sido coincidentes desde un principio sobre la falta de conocimiento por Marcial y Anton de la droga adquirida y luego introducida en el turismo por Jose Luis . Mínimas discrepancias entre ellos sobre si Marcial condujo o no el turismo en algún tramo del desplazamiento a Lugo y su regreso a Móstoles no pueden considerarse de la suficiente entidad para su incriminación. Ni siquiera la circunstancia de que la propiedad del turismo perteneciese a Marcial pues de tal dato no puede extraerse la inferencia de que el desplazamiento a Lugo tuviese por objeto la adquisición de la droga en colaboración con Jose Luis y es razonable la explicación de este, que es quien se ocupó principalmente del manejo del turismo, porque era quien disponía del contacto en Lugo para obtener un trabajo para todos. Como resulta de la declaración de los agentes policiales que registraron el turismo el lugar en que se descubrió la droga no había sido objeto de manipulación para adecuar el turismo a la ocultación y trasporte de la sustancia y constituía el alojamiento normal que venía de fábrica para la colocación de la palanca de cambios. Además testificaron los agentes que el desmontaje del elemento de cobertura del hueco no precisaba del uso de herramienta ninguna y por tanto era fácilmente manipulable por cualquiera sin necesitar de la intervención del propietario. Los agentes también declararon que solo advirtieron la posibilidad de que la droga se encontrase en dicho lugar porque la tapa estaba ligeramente descolocada pero no se apreciaba desde ningún puesto del vehículo el interior del hueco en el que estaba escondida la droga. Marcial ocupó la mayor parte del tiempo un lugar en los asientos traseros desde los que no existe prueba relevante de que pudiese percatarse de la ubicación de la droga en el turismo. Tampoco consta acreditado que Claudio , que viajaba como copiloto, desde dicha posición pudiere observar la droga camuflada en el alojamiento referido.

TERCERO.- En la comisión del mencionado delito no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal para el inculpado Jose Luis .

La parte acusada modificó sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas alegando la concurrencia de tres circunstancias atenuatorias.

La primera invocada fue la posible apreciación de la circunstancia atenuatoria muy cualificada de haber confesado los hechos y su colaboración con la Justicia. La Sala debe denegar la apreciación de la concurrencia de tal factor de atenuación pues como ya expuso la Sala en sentencia de dieciséis de Mayo de dos mil trece aunque es cierto que el art. 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de '... haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades' y podrían ser imaginables a la vista de esa descripción legal, supuestos en los que esa confesión, aunque no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pudiese desplegar sus efectos como atenuante analógica no lo es menos que no es admisible aplicar la atenuante de confesión ni siquiera por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende ( SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ).

Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento.

En las presentes actuaciones la declaración del acusado Jose Luis , carece de esa relevancia jurisprudencialmente exigida, pues se produce en un momento, donde la investigación, resultaba ultimada, con el descubrimiento de la droga en el interior del turismo sin que ulteriormente prosiguiese; y al reconocer que la droga solo era de su propiedad manifiesta un dato que ya era fácilmente conocible y deducible dado que era el conductor del turismo. La droga se descubre no por las manifestaciones del acusado sino porque los agentes policiales se percatan de la defectuosa colocación de la tapa que cubría el hueco de alojamiento de la droga.

Tampoco es de apreciar la atenuación, también alegada prevista en el art. 21 núm. 2, de la drogadicción del acusado pues como ya argumentamos para considerar que la droga incautada estaba destinada al tráfico ninguna prueba objetiva aportó el acusado sobre la existencia de su consumo de sustancias estupefacientes siendo las exposiciones sobre tal extremo del informe del médico forense meras referencias de lo manifestado sobre dicho particular por el propio acusado que no aportó ninguna documentación medica, que le fue requerida, sobre su alegada adicción.

Finalmente y sobre la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas también alegada la Sala debe pronunciarse para rechazarla. Exige la apreciación de tal circunstancia que el tiempo empleado en enjuiciarse el caso deba venir integrado, por un retraso de extensión inusitada, excepcional y grave, muy fuera de lo corriente en relación con la sencillez que requería su tramitación. Los hechos sucedieron en noviembre del año 2011. En fecha En fecha 28 de mayo ya se habían concluido la tramitación ante el Juzgado de Instrucción. En el rollo de Sala se han practicado las actuaciones precisas para la valoración de droga incautada cuyo informe estaba emitido en el mes de octubre de 2012. Si se ha retrasado la tramitación hasta el mes de enero de 2014 en que se señaló la fecha del juicio oral tal retraso no ha tenido otra causa que la falta de comparecencia del acusado a determinadas citas forenses para acreditar su grado de toxicomanía, tratamiento de desintoxicación seguido y realización de las analíticas pertinentes y a su falta de colaboración en la aportación de los informes médicos que le fueron requeridos por la médico forense de su lugar de residencia. Así faltó a la cita de 4 de diciembre de 2012 (folios 177 y 178 del rollo) y solicitó aplazamientos de sus citaciones para aportar reconocimientos relativos a su persona que finalmente no aportó. Así resulta de los folios 219, 220 y 221 del rollo donde se constatan nuevas citaciones del acusado para fechas posteriores ante su falta de colaboración en la entrega de los informes médicos que pretendía proporcionar y que le eran solicitados. Esas nuevas citaciones se pospusieron por la pasividad del acusado para los días 19 de junio, 31 de julio y 2 de octubre de 2013. Y finalmente se emitió dictamen sobre su grado de toxicomanía a raíz de su última comparecencia el día 14 de enero de 2014 sin que en esa fecha tampoco aportase ningún informe médico. En consecuencia porque la duración en el tramite del proceso no ha sido excepcional y porque la actitud del acusado, al no comparecer en alguna ocasión ni facilitar los informes médicos que él mismo se había comprometido a aportar solicitando nuevos plazos para ello, ha contribuido de manera relevante al retraso hace que sea de imposible apreciación la circunstancia alegada que requiere que la dilación sea extraordinaria y que no sea atribuible al propio inculpado tal como establece el apartado 6 del art. 21 CP .

Consecuentemente con lo fundamentado las penas a imponer, para Jose Luis serán las solicitada por el Ministerio Fiscal que interesa casi la mínima prevista de privación de libertad a la que solo supera en seis meses y en cuanto al importe de la multa de forma similar interesa prácticamente el mínimo consistente en el tanto del valor de la multa, redondeado en 56.000 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cado 560 euros dejados de abonar. En total 100 días de responsabilidad civil subsidiaria.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado Jose Luis al abono de la tercera parte de las costas procesales al haber sido absueltos del delito objeto de acusación los otros dos acusados.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal ,interesa la acusación pública, decretar el decomiso de las drogas y vehículo intervenidos.

Respecto de la droga no admite dudas la aceptación de comiso solicitado. No merece la misma decisión la petición relativa al turismo Opel Astra propiedad de Marcial habida cuenta que no es de la propiedad del acusado condenado sino de uno de los acusados absueltos

La STS de 4 de Febrero del 2013 , reseña, con cita de la STS 397/2008, de 1 de julio , que no procede el comiso del vehículo cuando el uso para el transporte de la droga fue un elemento accesorio en el modo de comisión y no existe proporcionalidad en la medida y cuando el vehículo no es utilizado de forma insustituible como instrumento para la ejecución del delito y no se trata de una operación de transporte sino como medio normal de transporte y desplazamiento, y no tiene habitáculo alguno preparado para su ocultación, por lo que lo razonable es entender que el uso del automóvil para el transporte de la sustancia es un elemento accesorio en el modo de comisión del delito. La posesión física de la droga no convierte sin más en instrumento del delito el uso que del coche pueda hacer en cualquier momento el acusado, pues la pudo haber transportado de cualquier otro modo, incluso sin ningún vehículo.

La tesis expuesta determina que el vehículo de Marcial no deba ser intervenido pues ni era propiedad del condenado poseedor de la droga incautada ni puede considerarse como elemento necesario de comisión pues ni fue manipulado especialmente para ocultar la droga ni su propietario era conocedor del transporte que efectuaba el condenado que podía haber colocado la droga en cualquier lugar del turismo que manejaba ocasionalmente por su mejor conocimiento del desplazamiento realizado por los tres acusados para la posible obtención de un trabajo en la ciudad de Lugo.

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Debemos condenar y condenamos:

Al acusado Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; multa de 56.000 euroscon responsabilidad personal para caso de impago de un día de prisión por cada 560 euros o fracción dejadas de abonar; y al abono de la tercera parte de las costas causadas.

Debemos absolver y absolvemosa los acusados Marcial y Anton con todos los pronunciamientos favorables del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de que venían acusados declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la cocaína intervenida a Jose Luis .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo. Sr. Presidente estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.