Sentencia Penal Nº 6/2014, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 3/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TERUEL
SENTENCIA: 00006/2014
PLAZA SAN JUAN Nº 6
Teléfono: 978647508 N85850 N.I.G.: 44216 37 2 2014 0101276
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2014
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Genaro , Hipolito , Jacinto , José
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA NAJARA GUTIERREZ, MARIA DEL PILAR CORTEL VICENTE ,
CARLOS GARCIA DOBON , MARIA JOSE BERNAL RUBIO
Abogado/a: D/Dª MANUEL GOMEZ CAMPOS, , MANUEL LAZARO GARGALLO , JOSE JUAN
MIRALLES MATEU
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO PENAL Nº 3/2014
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Núm. 1 DE TERUEL
S E N T E N C I A Nº 6
En la ciudad de Teruel, a quince de mayo de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Ilmos. Sres. Magistrados don
Fermín Hernández Gironella, Presidente, doña María Teresa Rivera Blasco, ponente de la presente resolución,
y don Juan Carlos Hernández Alegre, ha visto en juicio oral y público los autos que integran la presente causa,
tramitada por Procedimiento Abreviado nº 3/2014, Rollo 3/2014, incoado en el Juzgado de Instrucción núm.
1 de Teruel, por un presunto delito contra la salud pública contra Genaro , nacido en Sahagún Córdoba
(Colombia) el NUM000 de 1979, hijo de Marta , con N.I.E. NUM001 , con domicilio en PLAZA000 n
NUM002 de Fuentes Calientes (Teruel), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que ha
estado privado desde el día 6 al 15 de febrero de 2013; contra Hipolito , nacido en Planeta Riva Córdoba
(Colombia) el NUM003 de 1978, hijo de Isidoro y María Virtudes , titular del nie NUM004 , con domicilio
en Teruel, AVENIDA000 nº NUM005 , NUM006 NUM007 , sin antecedentes penales, en libertad por esta
causa, de la que estuvo privado desde el día 11 de marzo hasta el día 28 de junio de 2013; contra Jacinto ,
nacido en Tulúa (Colombia) el día NUM008 de 1979, hijo de Camilo y Carlota , con domicilio en RONDA000

nº NUM009 - NUM010 - NUM011 - Escalera NUM012 de Teruel, con NUM013 , sin antecedentes
penales, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado los días 19 y 20 de marzo de 2013; contra José
, nacido en Buga Valle (Colombia) el día NUM014 de 1980, hijo de Ezequiel y de Felisa , con domicilio
en Sagunto (Valencia) CALLE000 nº NUM015 , NUM010 pta. NUM016 , en libertad por esta causa, de
la que estuvo privado los días 6 a 8 de mayo de 2013.
Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal como acusador público, representado por la Ilma. Sra.
Victoria Eugenia Barreira Blasco, y los acusados Jacinto , representado por el Procurador don Carlos García
Dobón y defendido por el Letrado Manuel Lázaro Gargallo; Hipolito , representado por la Procuradora doña
Pilar Cortel Vicente y defendido por la Letrada doña María Carmen Julián Maorad; Genaro , representado
por la Procuradora doña Ana María Nájara Gutiérrez y defendido por el Letrado don Manuel Gómez Campos;
y José , representado por la Procuradora doña María José Bernal Rubio y defendido por el Letrado don José
Juan Miralles Mateu. La ponente expresa el parecer de la Sala sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- En el juicio oral, que se celebró ante este Tribunal en la causa antedicha seguida contra los mencionados acusados el día siete del presente mes de mayo se practicaron las pruebas propuestas por las partes y admitidas con el resultado que sucintamente se recoge en el acta correspondiente.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal consideró a los acusados Genaro , Hipolito , Jacinto y José autores responsables de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas previsto y penado en el artículo 368, inciso segundo, del Código Penal , con la concurrencia -respecto de los tres primeros- de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante analógica de colaboración con la Administración de Justicia, prevista en el artículo 21 inciso 7º del Código Penal , solicitando para los tres primeros la pena de prisión de un año y seis meses, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de 8.700 #, y para José la pena de prisión de tres años, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de 8.700 #, y abono cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas procesales.



TERCERO .- En las conclusiones definitivas las defensas de los acusados Sres. Hipolito y Jacinto se conformaron con las penas interesadas por el Ministerio Fiscal. Las defensas de los acusados Sres. Genaro y José interesaron la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que en el mes de noviembre de 2012 fue detectado en el aeropuerto londinense de Heathrow un paquete remitido desde Bogotá (Colombia) en el que figuraba como destinataria doña Tania y como domicilio de entrega el número NUM017 - NUM002 puerta NUM018 de la AVENIDA001 de Teruel, con teléfono de contacto el número NUM019 . El contenido de dicho paquete era cocaína en un peso de 292,35 gramos netos con una riqueza del 74,55%. Las señas del destinatario del paquete eran falsas, y quien realmente debía recoger dicho paquete era Hipolito quien, con la finalidad de controlarlo una vez llegara a Teruel y evitar cualquier riesgo, se puso en contacto con el también acusado Jacinto para que éste, trabajador de la empresa de mensajería DHL a través de la cual se remitía el paquete, vigilara el envío en las instalaciones de dicha mercantil y pusiera en conocimiento de Hipolito cualquier incidencia que le resultara sospechosa.

Éste, que tenía conocimiento de que el paquete contenía droga, aceptó el encargo por una recompensa de 1.000 # que no llegó a cobrar. Así mismo, Hipolito ofreció 200 # a un amigo suyo, el también acusado Genaro del que conocía su precaria situación económica, para que respondiera a la llamada que la mensajería haría - para acordar la entrega- al número de teléfono que figuraba en el paquete, para lo cual el Sr. Hipolito entregó a Genaro una Blackberry que respondía al número NUM019 ya indicado. La entrega de la BlackBerry se la hizo con varias semanas de antelación a la fecha en que se esperaba la llegada del paquete a esta ciudad.

A las 16,15 horas del día 13 de noviembre de 2012 Genaro recibió en la BlackBerry la llamada esperada procedente del número NUM020 correspondiente a la sucursal que la empresa de transportes DHL tiene en esta capital, Polígono La Paz parcela E-16, y en ella Genaro se hizo pasar por el marido de Tania (de la que ignoraba dato alguno) y dio largas a la recogida del paquete manifestando, sin ser cierto, que se hallaba en Valencia y que acudiría él mismo a recogerlo. En breve, el acusado Genaro se puso en contacto telefónico con Hipolito para manifestarle que ya había recibido la llamada en la que le comunicaban que el paquete se hallaba en las instalaciones de DHL, y veintitrés minutos después, concretamente a las 16,42 horas del mismo día 13 de noviembre de 2012, Hipolito llamó a Jacinto , usuario del teléfono NUM021 , para que éste le informara si había observado algo extraño en las instalaciones de la empresa, devolviendo la llamada Jacinto a Hipolito a las 17,32 horas.

Como en el aeropuerto londinense se había detectado que el contenido del paquete era cocaína, la Policía había dispuesto con autorización judicial la entrega vigilada del mismo, haciéndose pasar un funcionario de Policía por trabajador de la empresa con el consentimiento de los responsables de dicha mercantil. A Jacinto le había resultado sospechosa dicha incorporación y así lo comunicó a Hipolito , por lo que éste no acudió a recogerlo.

La droga contenida en el paquete hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 17.500 #.

En la entrada y registro acordada por auto de 11 de marzo de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Teruel en el domicilio de Hipolito fueron hallados, entre otros efectos, una báscula de precisión de la marca 'Diamond model' guardada en una caja rojo y rollo de alambre verde.

No consta la participación en estos hechos de José .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas, cocaína, que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso segundo del Código Penal , toda vez que la cocaína se encuentra incluida en las listas y anexos de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, ratificada por España en Instrumento de 3 de febrero de 1966, como sustancia dañosa a la salud y así ha sido considerada en reiterada doctrina jurisprudencial, por ser perniciosos los efectos que producen sobre el organismo de quienes la consumen y por la pronta y gran dependencia que producen.

La acción típica en este caso queda integrada por la posesión de dicha sustancia predestinada al tráfico o el favorecimiento de su consumo ilícito.

Ha quedado plenamente acreditada la participación de Hipolito y Jacinto en el delito de tráfico de drogas que les imputa el Ministerio Fiscal por el reconocimiento expreso que hicieron aquéllos en el juicio oral de los hechos declarados probados, los cuales implican favorecimiento del consumo ilegal de droga mediante el tráfico de dicha sustancia con este fin. La cantidad de droga que contenía el paquete supera la determinada jurisprudencialmente como para establecer que la posesión de la droga estaba predestinada a su ulterior transmisión a terceras personas, al exceder con creces de la cantidad que pudiera destinarse a un consumo propio.

De dicho delito de tráfico de sustancias estupefacientes responde también en concepto de autor Genaro pues colaboró en la recepción del paquete asegurando que su entrega se realizaría sin riego alguno para el destinatario, respondiendo -por encargo de Hipolito a cambio de dinero- a la llamada que realizó la mensajería al número que figuraba en el paquete. Alega dicho acusado en su descargo que no tenía conocimiento de que el paquete al que se refería dicha llamada contenía droga en su interior. Sin embargo, las declaraciones del acusado devienen insostenibles a la vista del conjunto de lo actuado, deduciéndose con claridad de las circunstancias concurrentes su conocimiento del contenido ilícito del paquete: Hipolito le ofreció una remuneración elevada, 200 # (ésta es la cantidad señalada por Hipolito , aunque Genaro solo reconoció el ofrecimiento de 50 #) y Genaro se comprometió a colaborar a cambio de dicha retribución; Hipolito le facilitó con varias semanas de antelación un móvil destinado únicamente a dicha finalidad (aun cuando pudo realizar con él otras llamadas) con un número concreto, terminal que devolvió tras su misión; cuando la mensajería se puso en contacto con él se hizo pasar por el marido de la persona que figuraba como destinataria (de la que ignoraba dato alguno) y dio largas a la recogida del paquete (inventándose la excusa de que se encontraba fuera de Teruel), sabiendo que Isidoro necesitaba cerciorarse de que el paquete no había levantado sospechas en las instalaciones de DHL, llamándole seguidamente para comunicarle la recepción de la llamada. Las reglas de la lógica y la más elemental experiencia indican que Genaro era perfectamente conocedor del contenido del paquete y que estaba colaborando para que éste llegara a manos de Hipolito , habiendo declarado este último en el juicio que él mismo había advertido a Genaro de que se trataba de droga y que estaba claro que era algo ilícito.

Finalmente, debe ser absuelto José del delito que le imputa el Ministerio Fiscal por cuanto su participación en estos hechos no ha quedado suficientemente acreditada. Únicamente contamos con la declaración de los coimputados Hipolito y Jacinto , quienes han manifestado que el Sr. José dirigió una reunión celebrada en Teruel días antes de la recepción de la droga para concretar detalles relativos a la recogida del paquete que se espera recibir en Teruel, envío del que se iba a hacer cargo Hipolito para entregar posteriormente a José .

Indica la STS de 15 de noviembre de 1999 que no existe duda sobre la validez del testimonio de los coimputados para cubrir una mínima actividad probatoria que es necesaria para destruir los efectos protectores de la presunción de inocencia. En las declaraciones de los coimputados coinciden dos datos característicos que hay que valorar aisladamente. Por un lado se trata de un inculpado al que le asiste el derecho a no declarar y a no confesarse culpable, de lo que se deduce que su actitud normal en la mayoría de los casos sería la de encerrarse en el mutismo o facilitar versiones exculpatorias en todo lo que pueda afectarle personalmente.

Pero, al mismo tiempo, puede adoptar una postura colaboracionista, prestándose a facilitar datos sobre la participación de otras personas en cuyo caso se convierte en una fuente probatoria, en todo semejante a las manifestaciones de los testigos, de tal manera que nos encontramos ante un testimonio impropio. En realidad se trata de un verdadero y auténtico testimonio, que debe ser examinado con especial cuidado ya que su origen puede estar impulsado por motivaciones que enturbien o desvaloricen su contenido probatorio. Por otro lado estas manifestaciones inculpatorias de terceros no se realizan bajo juramento y de ellas no se derivan las consecuencias que pudieran deducirse de la existencia de un falso testimonio.

Es por ello que la jurisprudencia ha establecido determinadas cautelas para dar valor a estas declaraciones. Se debe examinar minuciosamente el contexto ambiental, individual y procesal en el que se producen, para descartar que existan móviles de odio personal, resentimiento o promesas económicas o de cualquier clase, como puede ser la de un trato procesal más favorable o el levantamiento de la prisión provisional. También debe descartarse el ánimo autoexculpatorio derivando la responsabilidad hacia las personas a las que imputa la comisión del hecho punible. Esta precaución o reserva hay que extremarla en todos los casos, por lo que se debe exigir algo más que el simple testimonio inculpatorio, y así lo establece la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 1997 en la que se nos dice que la declaración incriminatoria del inculpado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del imputado, destacando la sentencia que, en el caso que examinó no hubo más actividad inculpatoria que la declaración del coimputado y que la acusación no intentó verificar ninguno de los extremos a los que se hacía referencia en dicha declaración. En este sentido también las sentencias nº 68/2002, de 21 de marzo ; nº 68/2001, de 17 de marzo, en las que el Tribunal Constitucional ha exigido que 'la declaración quede mínimamente corroborada', o que 'se añada a las declaraciones del coimputado algún dato que corrobore mínimamente su contenido'. Como concluye el Tribunal Constitucional en la sentencia 102/2008 de 28 de julio , la declaración del coimputado, en cuanto prueba 'sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal' ( STC 17/2004, de 23 de febrero ).

En resumen, no solo el testimonio inculpatorio tiene que estar limpio de cualquier adherencia espuria que lo contamine, sino que, al mismo tiempo, debe abrir o poner en marcha una actividad probatoria complementaria para corroborar alguno de los extremos o datos facilitados por el coimputado. Cuida el Tribunal Constitucional de advertir la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. así, cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren ( STC 91/2008, de 21 julio ). También esta sentencia advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la de otro coimputado. Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de inocencia.

En el caso que estamos examinando se puede comprobar que no hay vestigio alguno de comportamientos o móviles que vicien los testimonios de los coimputados, pero no se puede decir lo mismo sobre la actividad probatoria complementaria, puesto que las declaraciones de los coimputados no han sido corroboradas por dato alguno, de tal manera que no cumplen con las exigencias establecidas por la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular y no puede decirse que hayan adquirido la consistencia necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia de José , por lo que debe ser absuelto del delito que le imputa el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. Del delito definido son responsable en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , los acusados Hipolito , Jacinto y Genaro , al haber ejecutado directa, personal y voluntariamente los hechos que lo tipifican, si bien debe apreciarse respecto a Genaro su ejecución en grado de tentativa conforme al artículo 16 del Código Penal como se argumenta seguidamente: La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por la Sala de lo Penal de Tribunal Supremo con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 del Código Penal la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida.

Tiene declarado el Tribunal Supremo (S.1415/2005, de 28 de octubre, citada por la STS 668/2010, de 29 de junio ) que aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad de adquirente, el delito queda perfeccionado y que en relación a los envíos internacionales, la apreciación del delito en grado de tentativa requiere la presencia de los siguientes elementos: 1º/ Que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero. 2º/ Que no sea el destinatario de la mercancía. 3º/ Que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

En el supuesto que nos ocupa, la actuación del acusado, ya examinada, encaja en esta forma imperfecta de ejecución, por lo que debe ser apreciado el delito como verificado en grado de tentativa conforme al artículo 16 del Código Penal .



TERCERO . Concurren en los acusados Genaro , Hipolito y Jacinto la atenuante analógica de colaboración con la administración de Justicia prevista en el inciso 7º del artículo 21 del Código Penal , apreciada por el Ministerio Fiscal.



CUARTO . Establece el artículo 368 del Código Penal la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, posibilitando el inciso segundo de dicho precepto la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. El Ministerio Fiscal interesó para Hipolito y para Jacinto la pena de un año y seis meses de prisión con la que se conformaron estos acusados y sus defensas, por lo que procede acordar la misma.

Respecto a Genaro , el artículo 368 inciso segundo debe ponerse en relación con el artículo 62 de dicho texto legal con arreglo al cual 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'. Conforme a todo ello se considera adecuada a las circunstancias concurrentes, en especial a la cantidad de droga contenida en el paquete y la atenuante que le aprecia el Ministerio Fiscal, la imposición de la pena de prisión de un año.

La multa se mantiene en la suma interesada por el Ministerio Público, 8.700 # con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

El artículo 56 del Código Penal establece que en las penas de prisión hasta diez años los Tribunales impondrán, como penas accesorias, atendiendo a la gravedad del delito, alguna de las que cita, entre ellas la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal procede decretar el decomiso de la droga con pérdida de los instrumentos, bienes y efectos que del mismo provinieran, a los que se les dará el destino legal.



SEXTO. De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos Hipolito como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, inciso segundo, del Código Penal , a la pena de prisión de un año y seismeses , multa de 8.700 # (ocho mil setecientos euros), con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta será de abono la totalidad del tiempo que el penado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Debemos condenar y condenamos Jacinto como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, inciso segundo, del Código Penal a la pena de prisión de un año y seis meses , multa de 8.700 # (ocho mil setecientos euros), con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta será de abono la totalidad del tiempo que el penado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Debemos condenar y condenamos Genaro como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, inciso segundo, del Código Penal , en grado de tentativa, a la pena de prisión de un año , multa de 8.700 # (ocho mil setecientos euros), con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta será de abono la totalidad del tiempo que el penado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Debemos absolver y absolvemos a José del delito de tráfico de drogas por el que es acusado, con declaración de oficio de un cuarto de las costas causadas en el procedimiento.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida. Dense a los objetos intervenidos el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Teresa Rivera Blasco, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día siguiente de su fecha. Doy fe.