Sentencia Penal Nº 6/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 44/2013 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 ZARAGOZA00006/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION SEXTA
ROLLO DE SALA (PA) Nº 44/2013
SENTENCIA NÚM. 6/2014
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
En Zaragoza, a diez de enero de dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 264/2012, Rollo
de Sala núm. 44/2013, procedente de Juzgado de Instrucción de Daroca, por delito contra la salud pública,
contra el acusado Ambrosio , nacido en Tudela, el día NUM000 de 1969, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de
Celestino y Pilar , con instrucción, con antecedentes penales no computables, de solvencia no acreditada,
y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Ana Juberías Hernández y
defendido por el letrado D. Luis Nivela Sainz. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado DON RUBÉN BLASCO OBEDÉ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de denuncia del Centro Penitenciario de Daroca, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción de esa ciudad las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Ambrosio , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 17 de diciembre de 2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 450 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago. Pago de costas. Decomiso de la droga ocupada.



QUINTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución.

HECHOS PROBADOS El acusado, Ambrosio , mayor de edad, se encontraba interno en el Centro Penitenciario de Daroca cumpliendo condena, y el día 21 de diciembre de 2011, al regreso al centro tras el disfrute de un permiso de salida, fue cacheado en la celda de observación y le fueron intervenidas por los funcionarios del Centro dos papelinas con sustancia de color blanco con un peso de 0,27 grs, un trozo de color marrón con un peso de 9 grs, y 12,92 grs, de algo que parecían psicotrópicos, sustancias que llevaba el acusado dentro de un preservativo en su cavidad anal. Una vez analizadas por el Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza, las sustancias resultaron ser: 4,89 grs. de hachís con una riqueza del 13,87% y con un valor en el mercado de 26,69 euros; 0,27 grs. de cocaína con una riqueza del 23,68%, con un valor en el mercado de 8,92 euros; así como 50 comprimidos de alprazolam 2 mg. con un peso total de 12,92 grs., ascendiendo su valor en el mercado a 185,5 euros.

El acusado era politoxicómano con una adicción antigua a heroína, cocaina, hachis y benzodiacepinas.

Al cometerse los hechos se encontraba en tratamiento en el centro penitenciario con metadona. El alprazolan lo tenía en su poder el acusado con la finalidad de destinarlo al tráfico a terceras personas. Era consumidor de hachis.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . No se discute la tenencia de la droga por parte del acusado y sí la intencionalidad del uso para terceros, que se niega al invocarse que era para el consumo propio. De las actuaciones se desprende que según el informe emitido por el Centro Penitenciario de Daroca el 13 de marzo de 2012, desde el 5 de junio de 2010 el acusado estaba incluido en el programa de mantenimiento con metadona, constando antecedentes de consumo de opiáceos y cocaína. En el informe efectuado por una Médico Forense el 21 de mayo de 2013 se dice que, según le refiere el interno, el consumo de heroína persistió hasta el año 2012, el de cocaina fumada e intravenosa cesó definitivamente hace 4-5 años y respecto de las benzodiacepinas como el tranquimacin y el tranxilum cesó como uso de droga de abuso aproximadamente hace unos 13 años. Refiere que tan solo consume hachis en poca cantidad. El informe reseñado, refiriendo una politoxicomanía antigua, diagnostica que el acusado es un exadicto a la cocaína, encontrándose en fase de deshabituación a la heroína y siendo consumidor habitual de hachis a dosis bajas. Por su parte, el Equipo de Intervención en Toxicomanías del Centro Penitenciario de Araba- Alava con fecha 26 de marzo de 2013 informa que el acusado inició tratamiento el 3 de mayo de 2012 y que se encuentra en el programa de mantenimiento con suboxone.

Pues bien, de los informes referidos tan solo podría extraerse la conclusión de que el acusado, politoxicómano antiguo, era adicto al hachis y se encontraba en deshabituación de la heroina al cometerse los hechos. El penado en el juicio oral afirma que era adicto a las sustancias que se le intervinieron.

Partiendo de todo lo dicho, y teniendo en cuenta que los hechos acaecieron en diciembre de 2011, ha de valorarse que la cocaína pura ocupada tenía un peso de 0,063 gramos, lo que en aplicación del principio in dubio pro reo lleva a considerar que podía estar destinada al autoconsumo. La adicción al hachis queda clara y la cantidad ocupada no permite inferir que sobrepase el acopio de cinco días. Quedan las 50 pastillas de alprazolan que sí se entiende que superan el consumo medio de cinco días y además su uso carecía de sentido si el interno estaba sometido a tratamiento con metadona como se desprende del informe de la prisión de Daroca.

Por lo tanto, se considera que nos hallamos ante un supuesto de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, ya que debe estar comprendido en esa condición el alprazolan tal y como dicen las sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2001 y 18 de noviembre de 2010 . Por lo tanto, al igual que hizo la sentencia del citado Tribunal de 18 de enero de 2010 se condena por el delito del artículo 368 en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.



SEGUNDO .- Sobre la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.7ª del Código Penal , la sentencia de veinticinco de febrero de 2010 nos dice que la jurisprudencia reciente de esta Sala ha estimado que así como el tipo básico del delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal se construye sobre la estructura de un delito de riesgo abstracto, el subtipo agravado del nº 8 del art. 369 (hoy es el número 7) no puede construirse sobre la estructura de otro delito de riesgo abstracto porque se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena, máxime teniendo en cuenta el enorme salto cuantitativo que prevé el Código --mínimo nueve años de prisión--, con lo que se lesionaría el principio de proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena.

Por ello, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo.

En definitiva, como se señala en la STS 784/2007 de 2 de Octubre '....el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto....'.

Las consecuencias de esta construcción son claras; cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico.

En el presente caso, se aplica por lo dicho el artículo 368 del Código Penal .



TERCERO .- En la realización del expresado delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, no habiéndose alegado ninguna por la defensa.



CUARTO .- En lo tocante a la penalidad, el artículo 368 del Código Penal señala la pena de prisión de uno a tres años, por lo que se impone la de un año y seis meses que está en la mitad inferior. Se impone la multa de 240 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días. Se decomisa la droga intervenida.



QUINTO .- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Ambrosio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos cuarenta euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago. Satisfará las costas causadas. Se decreta el comiso y la destrucción de la droga ocupada.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.