Sentencia Penal Nº 6/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 29/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

JAÉN

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

NÚM. UNO DE ÚBEDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 21/2014

ROLLO DE SALA Nº 29/2014

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 6

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. PIO JOSÉ AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a veinte de enero de dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 29/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 21/2014 seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Úbeda, por el delito de estafa, contra el acusado D. Apolonio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 -74, en Torreperogil (Jaén), hijo de Cirilo y de Elisenda , con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM002 de Torreperogil, con antecedentes penales, de solvencia desconocida, representado por la Procuradora Dª Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez y defendido por el Letrado D. Cirilo Javier Peinado Ruiz.

Siendo parte acusadora Dª Pilar , representada por la Procuradora Dª Mª Jesús Sánchez Zorrilla y defendida por la Letrada Dª Ana Belén Cano Carrasco, y como acusación pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por la Acusación Particular como un delito agravado de estafa del art. 250.1.1 ª, 4 ª, 5 ª , 6 ª y 250.2 del Código Penal , resultando autor D. Apolonio , a tenor de lo dispuesto en el art. 27 y 28 del C.P ., solicitando que se le imponga la pena al acusado de cuatro años de prisión, multa de doce meses, con una cuota diaria de seis euros, accesorias y costas, y en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 220.000 euros.

Por su parte, la Defensa del acusado y el Ministerio Fiscal, solicitaron la libre absolución de dicho acusado.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a éste Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 20 de enero de 2015 con asistencia de las partes, quienes elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

Aparece probado y así expresamente se declara que, el día 29 de agosto de 2007, Don. Apolonio , como representante y administrador de la mercantil 'Ruizsacon, SL.', firmó un contrato privado de permuta de vivienda con la Sra. Pilar , en el cual se establecía, que la Sra. Pilar era propietaria de una casa sita en la CALLE000 nº NUM003 de la localidad de Torreperogil y que ésta casa se permutaba por el piso planta NUM004 de 96 m2 que la entidad constructora del acusado 'Ruizsacon, SL' pretendía construir en ese terreno, estipulándose que el piso se recibiría exento de IVA y de toda carga.

El día 20 de noviembre de 2007, se firma un contrato de compraventa por los anteriores, en el cual la Sra. Pilar , compra de la entidad Promisacon SL cuyo representante es Apolonio , un piso NUM004 de 96 m2 en la CALLE000 nº NUM003 , incluyendo la cláusula de que el piso se encuentra pagado en su totalidad a la firma del documento, incluyendo todos los gastos.

El día 21 de noviembre de 2007 se formaliza y firma escritura pública de compraventa y subrogación de hipoteca, y en ella, la Sra. Pilar vende y entrega a la entidad Promisacon SL la casa sita en el nº NUM003 de la CALLE000 de la localidad de Torreperogil, cuyo precio de venta se cifra en 90.000 euros, reteniendo el Sr. Apolonio la cantidad de 15.732,76 euros para cancelar la hipoteca que pesa sobre la vivienda, en la que se subroga y confesando la parte vendedora, la Sra. Pilar , que ha recibido las 74.267,24 euros que le restan.

Transcurre el tiempo y las obras no se llevan a cabo, y entonces el Sr. Apolonio , se pone en contacto de nuevo con la Sra. Pilar y proceden a firmar una escritura pública ante notario de venta de inmueble y subrogación de hipoteca el día 21 de diciembre de 2009, por la cual la entidad Construcciones Ruizsacon SL, representada por Apolonio vende a la Sra. Pilar un piso situado en la CALLE001 de la localidad de Torreperogil de unos 102 m2 y gravado con una hipoteca con saldo pendiente al día de la firma de 97.000 euros en la que se subroga la Sra. Pilar , haciendo constar que el precio de la venta que se cifra en 97.000 euros, los retiene la parte compradora para pago de la hipoteca, subrogándose por tanto la Sra. Pilar en el pago de la hipoteca, asumiendo las obligaciones del Sr. Apolonio y liberando al mismo de toda responsabilidad frente a la entidad bancaria, igualmente se hace constar en la escritura, que la Sra. Pilar ha pagado a este la cantidad de 6.790 euros correspondientes al IVA de la transmisión.

No ha quedado debidamente acreditado que Don. Apolonio utilizara engaño con la Sra. Pilar para obtener un lucro, al haberse realizado las ventas del 2007 y 2009 en escritura pública y firmadas ante notario.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , en relación con el artículo 1, 1 ª, 4 ª, 5 ª y 6ª e igual artículo en su punto 2, del Código Penal .

Pues bien, según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas Sentencias del Tribunal Supremo 8-3-2002 y 22-12-2004 ), son elementos del delito de estafa:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, y con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido, no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Antes y después, por tanto, de la vigencia de dicha Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el delito de estafa pues el requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, y que marca su diferencia con la apropiación indebida teniendo que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante.

Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas, para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens como ya se ha dicho. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño. (En este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero ).

Y así como se afirma en S.A.P. Baleares de 25 de mayo de 2009 , debemos señalar que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad (en general) se halla dentro del concepto de la tipicidad, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley Penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles.

Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento; propósito difícil de demostrar, desde luego, y que ha de obtenerse por ello normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso, llegar a la prueba plena del hecho-consecuencia, inmerso de lleno en el delito.

Más ha de entenderse que ese engaño ('simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe', dice al Tribunal Supremo), ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto; pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. De hecho, el Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). Es por ello que el negocio criminalizado será puerta de la estafa sólo cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa (es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248 del Código Penal ).

Siendo reiterada doctrina jurisprudencial, recogida en SAP Sevilla de 12 de diciembre de 2008 , la que afirma que es sabido que el mero incumplimiento contractual no puede equipararse a una estafa, ni la existencia de vicios en la voluntad tampoco puede equipararse necesariamente al engaño típico del delito de estafa; para ello es preciso que ese incumplimiento obedezca a una intención inicial de no cumplir, y que sea muy relevante y conocida por el vendedor, que, pese a ello la oculta al comprador.

Y muy recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia número 729/2010 , afirmando que 'debemos recordar como esta Sala, SSTS. 1469/2000 de 29.9 , 1362/2003 de 22.10 , 564/2007 de 25.6 , 672/2009 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de dicha Sala ( Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, es aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como se decía en la STS 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' exista pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben, planifican y prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1998 , de 2 de mayo y 2 de noviembre de 2000 entre otras).

De otra manera, reiterando lo anterior y como dice la STS 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen, o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ) y no ser posterior, lo cual se ha afirmado 'ut supra'.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5.

En el acto de la vista, tras la reproducción de la documental unida a los autos, y examinadas las declaraciones de la parte acusada, testigos y parte acusadora, debemos de llegar a la conclusión de la inexistencia de un engaño precedente del acusado que motivara a la parte acusadora a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio. No existe dato alguno en las actuaciones que permita inferir que el inicial contrato de permuta de suelo por vuelo realizado entre las partes el 20 de Noviembre de 2007 (elevado a escritura pública el 21 de Noviembre) se formalizase con la intención del acusado de obtener un lucro ilícito y de no realizar la construcción del edificio objeto de la permuta, no constando tampoco en las actuaciones que en aquellas fechas el acusado, o alguna de sus empresas con las que actuaba en el tráfico jurídico, estuviese en situación concursal o careciese de capacidad económica para realizar la construcción prometida.

Tampoco se puede predicar ese engaño en el ulterior contrato de compraventa celebrado entre las partes el 21 de Noviembre de 2009. La propia parte supuestamente perjudicada manifiesta que dicho contrato se realizó para zanjar el tema de la permuta y que ella estaba conforme con recibir a cambio el piso sito en la CALLE001 , centrando su discrepancia en el hecho de que 'supuestamente' desconocía la carga hipotecaria que gravaba dicho piso y sobre la cual se subrogaba en la firma de la escritura. Frente a tales manifestaciones debemos de recordar que la compraventa aludida se realizó en escritura pública y en la misma el Notario autorizante advirtió de forma expresa a la adquirente la existencia de la carga hipotecaria y la obligación de ésta de hacer frente al pago de la misma. La propia acusadora en el acto del juicio, si bien de forma titubeante, reconoció a preguntas del Ministerio Fiscal, que conocía la existencia de la carga hipotecaria, si bien el acusado le había manifestado verbalmente que él se haría cargo de los pagos de la hipoteca. Este supuesto pacto verbal, contrario a las estipulaciones de la escirtura pública, solo aparece avalado por las propias declaraciones de la perjudicada, pero es negado de forma rotunda por el acusado, y no existe ningún testigo o docmento que permita considerar acreditado la existencia del mismo.

Ante tales hechos la decisión no puede ser otra que la absolución del acusado por los hechos enjuiciados al no haber quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia del art 24 de la CE .

TERCERO.- Al no existir infracción criminal en los estadios de delito o falta, no procede la determinación de autoría.

CUARTO.- Por igual motivo no concurren circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- No habiendo delito, no procede determinar responsabilidades civiles, como derivadas del ejercicio de la acción penal,

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas conforme al contenido de los artículos 239 y siguientes de la L.E.Cr .

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemosa D. Apolonio del delito de estafa que se le imputaba, siendo dicha absolución libre y con todos los pronunciamientos favorables.

Quedando imprejuzgada la acción civil que pudiera derivarse de ilícito penal.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.