Sentencia Penal Nº 6/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 25/2013 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00006/2015

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

N85860

N.I.G.: 37246 41 2 2009 0100479

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: TECCOM AGRICOLA

Procurador/a: D/Dª MANUEL GOMEZ SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª FERNANDO MARTIN LOPEZ POZO

Contra: Jose Francisco

Procurador/a: D/Dª SONIA ROMAN CAPILLAS

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS DEL REY GARCIA

SENTENCIA Nº 6/2015

ILMOS SR/AS.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

Magistrados:

D. JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

Dª. MARTA SANCHEZ PRIETO

En SALAMANCA, a veintitrés de Febrero de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 25 /2013, procedente de Diligencias Previas nº 167 /2009, del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 de PEÑARANDA DE BRACAMONTE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra:

Jose Francisco nacido en CANTARACILLO (SALAMANCA) el día NUM000 /1954, hijo de Casimiro y de Micaela , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora SONIA ROMAN CAPILLAS y defendido por la Letrado JOSE LUIS DEL REY GARCIA

Siendo parte acusadora TECCOM AGRICOLA S.A. representado por el Procurador MANUEL GOMEZ SANCHEZ y defendido por el/la Letrado D. FERNANDO MARTIN LOPEZ POZO y el Ministerio Fiscal y como ponente el Magistrado D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia presentada por TECCOM AGRICOLA S.A. , el Juzgado de Instrucción número 1 de de PEÑARANDA DE BRACAMONTE (Salamanca), incoó la causa referida, practicando cuantas diligencias estimó precisas para el esclarecimiento de los hechos y determinación del autor o autores de los mismos; en ella por auto de 13 de Diciembre de 2.012 acordó que se siguiera el procedimiento del capítulo IV, Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se diera traslado conforme a lo previsto en el art. 780.1 de la misma Ley, al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras para que en el plazo de diez días solicitaran lo que estimaran pertinente acerca del sobreseimiento o apertura del juicio oral; los cuales presentaron sendos escritos solicitando la apertura del juicio oral formulando en el mismo escrito de acusación y conclusiones provisionales en cuya virtud del Juez Instructor dicto Auto el 05-06-2013 de apertura de juicio oral contra dicho acusado y tras la formulación igualmente por parte de su defensa del correspondiente escrito de conclusiones, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial y conforme el trámite conferido por Ley se señalo día y hora para la celebración de juicio oral.

SEGUNDO.-En sus escritos de conclusiones la Acusación particular relaciona los hechos calificándolo como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 en relación con los artículos 249 y 250 del Código Penal ; y el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones manifiesta que 'los hechos relatados no constituyen el delito de estafa, del que acusa la Acusación particular' .

La defensa mostró su disconformidad con los hechos y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.-El juicio oral se celebró los días 3 de Diciembre de 2014, y en el mismo el letrado de la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales respecto de los hechos, del delito de estafa del artículo 248 del Código Penal en relación con los artículos 241 y 250 del mismo y autoría respecto de Jose Francisco , solicitando la pena de cuatro años de prisión, accesorias y costas y responsabilidad civil, si bien precisando que esta debería determinarse descontando todo aquello que efectivamente haya sido abonado como consecuencia del concurso de acreedores de la entidad mercantil CRAPE, debiendo responder ésta solidariamente dicha responsabilidad civil en cuanto beneficiaria de la actuación llevada a cabo por Jose Francisco .

El Ministerio Fiscal, el letrado de la defensa y la representación de CRAPE, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del acusado y, subsidiariamente, su defensa entiende que no procede indemnización alguna por haber percibido la mercantil acusadora la cantidad de 207.981,48 €, una vez aprobado el convenio concursal, más 90.016,01 € de la entidad aseguradora de crédito y caución.

PRIMERO.- Jose Francisco , nacido el NUM000 de 1954, hijo de Casimiro y de Micaela , mayor de edad, con documento nacional de identidad número NUM001 , y sin antecedentes penales, en el momento en que se produjeron los hechos a los que luego nos referiremos, era gerente de CRAPE Sociedad Cooperativa Regional Agropecuaria, domiciliada en la localidad de Peñaranda de Bracamonte, cargo que ostentaba desde hacía unos 20 años, habiendo sido de otros 11, con anterioridad, jefe de contabilidad.

La Cooperativa venía presentando problemas de pérdidas en la sección de porcino desde al menos el año 2005, lo que dio lugar a la adopción de diversos acuerdos en relación con la aportación por parte de los socios de dicha sección de capital para garantizar el circulante de la misma, separación de socios que no realizaron esas aportaciones, cambio de gerente de dicha sección y referencias constantes a dicha situación en todas las juntas de la cooperativa, planteándose en la reunión de 8 de febrero del 2008 si merecía la pena continuar con la fábrica de productos del cerdo con una ganancia de 600.000 €, hablándose en ese momento de la necesidad de conseguir financiación extraordinaria, a través de aportaciones de los socios con garantía personal a través de una entidad financiera y pagándose esa aportación de dinero al 5%, acordándose seguir adelante con la fábrica y realizar una campaña de captación de socios ganaderos de por fin así como de captación de socios con los socios para garantizar el capital circulante destinado a la industria cárnica, constando en acta de 2 de mayo de 2008 unos ingresos en la sección de porcino de 11.528.646,49 euros, con unos gastos de 11.640.985,66 euros, lo que supone unas pérdidas de 42.329,17 euros, explicándose el plan de actuación por el gerente de dicha sección y estando pendientes de la renovación de créditos de Caja Duero.

En este contexto, el 12 de septiembre de 2008 se hace referencia al capital circulante en relación con las entidades financieras, indicando que hay una mejora en 700.000 euros, habiendo un renovado la póliza Caja Rural de Salamanca tan sólo en 500.000 euros, y no en un millón de euros como estaba previsto, por el alto riesgo, aportando Caja Duero 600.000 euros y el Banco de Castilla esa misma cantidad, sin obtener financiación de Caja España, Banco de Santander y La Caixa.

En la misma junta de 12 de septiembre 2008 se hace referencia la situación del abono de sementera y de cobertera, con una previsión de descenso de consumo del 20%, tratándose ese mismo tema en la reunión del 28 de noviembre de 2008, reunión en la que también se trató el tema de la sección de porcino, procediéndose al despido del gerente de dicha sección y nombrando a don Jose Francisco para hacerse cargo de la gestión de la industria, tomándose medidas respecto que la necesidad de que los socios de dicha sección avalasen en proporción a sus respectivas participaciones el préstamo concertado con Caja Duero por importe de 4 millones de euros a efecto de financiar las actividades de la sección de porcino.

En la reunión del 30 de diciembre de 2008 se hace referencia a la difícil situación económica de la fábrica de ibéricos, con visitas al Director General de Estructuras Agrarias para obtener financiación de la Junta de Castilla y León por 2,5 millones de euros, comprometiéndose dicho Director General a dar una respuesta a finales del mes de enero de 2009, y procediendo a solicitar el expediente de regulación de empleo el 19 de diciembre de 2008, planteándose la necesidad de sacrificar los 12.000 cerdos de los socios y llevar a cabo la transformación de la sección en sociedad mercantil buscando inversores interesados. Igualmente hay una referencia a la denegación de un préstamo de 400.000 euros por parte de Caja Rural.

En la junta del 31 de enero de 2009 se volvió a hacer referencia a la difícil situación de la sección de ibérico por bajada de los precios, entendiendo que perderá 1.350.000 euros, cuando lo previsto era ganar 600.000 euros, sin haberse alcanzado un acuerdo respecto del expediente de regulación de empleo.

SEGUNDO.-Aproximadamente a lo largo de la última semana del mes de enero del 2009 Jose Francisco , como venía siendo habitual en años anteriores, decide efectuar con suficiente antelación el pedido de abono de cobertera contactando por primera vez con TECCOM Agrícola, con quien hasta entonces no habían mantenido relaciones comerciales, dado que esta empresa era conocida del almacenista Teofilo , con quien CRAPE mantenía relaciones.

Tras alguna negociación, aproximadamente hacia el 12 (jueves) o 13 (viernes) de febrero de 2009, y como consecuencia de la oferta de un precio más bajo por parte de los representantes de TECCOM, el gerente procede a encargar telefónicamente un total de 1500 TM de abono nitrogenado por un precio de 276,47 euros, más IVA por tonelada en destino, procediendo TECCOM Agrícola SA a enviar el contrato correspondiente por fax el 13 de febrero del 2009 a las oficinas de CRAPE y siendo devuelto por el mismo conducto el citado contrato 16 de febrero del 2009, debidamente firmado y sellado.

Previamente a cerrar la operación la administración de TECCOM realizó alguna averiguación respecto de la solvencia de CRAPE a través de Caja España y algunos almacenistas de la zona en la que operaba la cooperativa, como Teofilo y Anton .

La mercancía fue servida por la proveedora entre los días 17 y 26 de febrero de 2009, aportándose 20,460 TM de más sobre lo efectivamente pedido, pero siendo aceptado el exceso por CRAPE, por lo que el total de lo suministrado asciende a 1520,460 TM, con un precio de 449.786,93 euros.

En el pedido, fechado el 2 de febrero de 2009, se deja constancia de que la forma de pago será 'reposición a 45 días', mediante pagaré a la orden, especificándose que se trata de 'operación sujeta a la aprobación del riesgo por parte de la Cía. de Caución del vendedor. En caso de no aceptación, total o parcial, la venta se ajustará al importe asignado por el seguro, pudiendo optar el comprador al pago anticipado de la diferencia no cubierta con el descuento que se pacte'.

El riesgo de la operación fue deferido a 'Euler Hermes Servicios de Crédito, SL.'.

El 11 de febrero del 2009 el acusado y gerente de la cooperativa efectuó pedidos de fertilizantes a MIRAT SLU, de 14,220 TM por importe de 5.325,31 euros; el 16 de febrero del 2009, de 8,140 TM, por importe de 2.003,25 euros, habiéndose efectuado otros pedidos a lo largo del mes de enero y primeros días de febrero del 2009 hasta un total de aproximadamente 7000 u 8000 TM de fertilizantes por un precio total de aproximadamente 1,5 millones de euros.

Se acordó el pago del abono solicitado por el gerente de la cooperativa CRAPE a TECCOM mediante pagarés a la orden, a 45 días desde cada una de las entregas del abono, en concreto con los siguientes vencimientos de importe: 3 de abril de 2009, por importe de 39.729,01 euros; 4 de abril de 2009, por importe de 15.459,71 euros, 5 de abril de 2009, por importe de 117.636,95 euros; 6 de abril de 2009, por importe de 47.160,10 euros; 9 de abril de 2009, por importe de 123.908,42 euros; 10 de abril de 2009, por importe de 14.672,83 euros; 10 de abril de 2009, por importe de 7.117,50 euros; 11 de abril de 2009, por importe de 68.968,14 euros; 12 de abril de 2009, por importe de 7.531,66 euros; y 9 de abril de 2009, por importe de 7.602,65 euros.

Ninguno de los pagarés ha sido abonado.

TERCERO.-El 14 de febrero del 2009, y como consecuencia de una convocatoria extraordinaria, efectuada de forma urgente, la Junta Rectora de la Cooperativa CRAPE , con asistencia del presidente, don Gaspar , del vicepresidente, don Pelayo ; del secretario don Juan Enrique ; de siete vocales; del interventor; del gerente, don Jose Francisco , y de un abogado, tras aprobar el acta de la reunión anterior, pasan a debatir el informe sobre la situación económica de la cooperativa, incluyendo la sección de porcino y los posibles acuerdos a adoptar para la solución de los mismos, informando el gerente que la situación de la industria cárnica es muy mala por falta de liquidez, devolución de recibos e impagos a la Seguridad Social del último mes. El gerente igualmente informa de reuniones con otras cooperativas y entidades para intentar constituir una sociedad limitada sobre la industria cárnica, sin lograr ningún acuerdo por desistir dichas entidades en su intención inicial. Igualmente informal el gerente de haber agotado todas las posibilidades de obtener financiación de entidades bancarias y de organismos oficiales, estando la situación financiera de la cooperativa estrangulada. Respecto de Caja Duero informa que había vencido una deuda superior a 300.000 euros, no siendo posible obtener refinanciación de la deuda. Por todo ello somete a consideración de la Junta la necesidad de presentar el concurso de acreedores, y tras las oportunas deliberaciones se somete a votación la propuesta acordándose presentar el concurso por la totalidad de los presentes. La reunión de la Junta Rectora terminó hacia las 14,30 horas de ese mismo día.

En ejecución de lo acordado por la Junta Rectora, a lo largo del fin de semana, el gerente, el contable, y el abogado de la cooperativa, trabajan en la elaboración de la documentación necesaria para la presentación del concurso de acreedores, valiéndose para ello de datos de los que ya disponían como consecuencia de las memorias y trabajos presentados ante entidades financieras y distintas administraciones para intentar obtener financiación, presentándose la solicitud del concurso ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Salamanca el día 16 de febrero de 2014, siendo admitido el concurso por resolución de dicho Juzgado de fecha 3 de marzo de 2009, declarando a CRAPE en concurso de acreedores.

La propuesta de convenio se presenta al Juzgado de lo Mercantil del 30 de marzo de 2010, celebrándose la junta de acreedores el 21 de mayo del mismo año, siendo aprobada la propuesta de convenio con el 76,07% del total del pasivo ordinario y aprobándose judicialmente el mismo por sentencia del juzgado de lo mercantil del 16 de junio de 2010, con una quita del 32% para los acreedores, incluida la mercantil TECCOM, quedando fijado el crédito frente a la concursada en 305.855,11 euros.

El concurso fue calificado por el Juzgado de lo Mercantil de fortuito.

La compañía aseguradora de caución, 'Solution Seguros Crédito EULER HERMES CRÉDITO', ha cubierto a la vendedora la cantidad de 100.017,78 euros, si bien, por los acuerdos contractuales, ha abonado efectivamente a las mismas la cantidad de 90.016,01 euros.

TECCOM ha recibido de CRAPE, una vez aprobado el convenio concursal, la cantidad de 207.981,48 euros en pago de la deuda contraída.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la acusación particular se considera que el acusado, don Jose Francisco , es autor de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250 del mismo, y todo ello como por el hecho de haber ocultado de forma flagrante la situación en la que se encontraba la cooperativa en el momento en que efectuó el pedido en firme del abono nitrogenado, el 13 de febrero de 2009, tan sólo tres días antes de la solicitud ante el juzgado de lo mercantil de concurso voluntario y, cuando de forma inmediata a efectuar el pedido comenzaron los trabajos de preparación de la solicitud de concurso, siendo evidente que tenía que conocer la situación por la que atravesaba la cooperativa y la imposibilidad de hacer frente al pago de la deuda contraída, lo que supone un engaño manifiesto, puesto que la querellante, de haber conocido las circunstancias por las que atravesaba la cooperativa, jamás habría concluido esa operación, convirtiéndose la ocultación del querellado en el engaño bastante que propicia la formalización del contrato de compraventa y entrega de la mercancía.

El problema que se plantea, por lo tanto, es determinar si el gerente de la cooperativa, al proceder a efectuar el pedido del abono de cobertera, necesario para que los agricultores miembros de la cooperativa, pudieran servirse del mismo en la inmediata primavera, obró con dolo de engañar a la empresa suministradora, dolo que se pondría de manifiesto por la ocultación de datos relevantes sobre la situación económica por la que atravesaba la cooperativa y especialmente la dificultad para hacer frente al pago de la deuda contraída como consecuencia de dicho suministro, o si por el contrario, nos encontramos ante un incumplimiento de un contrato como consecuencia de las dificultades por las que atravesaba la empresa y la decisión adoptada por la Junta Rectora de solicitar el concurso voluntario inmediatamente después de que el gerente efectuase ese pedido, para lo que hay que tener en cuenta, no sólo la situación previa por la que atravesaba la empresa, sino también si realmente el gerente era plenamente consciente de que la única solución era acudir al concurso o, por el contrario, existían soluciones alternativas, con independencia de que las mismas fuesen más o menos viables, que debían someterse a consideración de la Junta para su posible aprobación, y todo ello, desde la perspectiva de la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española .

SEGUNDO.-El auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 ( ECLI:ES:TS:2014:8902A), analiza detenidamente el problema de la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, citando al respecto la sentencia de la misma Sala de 14 de junio de 2005 , en la que se recoge una larga doctrina jurisprudencial anterior, para insistir en que la línea divisoria entre ambos tipos de dolo ' se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente buscado es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante ( STS 14-6-2005 )'.

En consideración a esta doctrina, es necesario tener en cuenta hasta qué punto el gerente, amparado, como decimos por la presunción de inocencia, obró con un propósito de incumplir existiendo una discordancia entre su voluntad interna y la exteriorizada.

Pero, el problema se complica aún más desde el momento en que sería incluso posible el cumplimiento del delito de estafa no a través de un dolo directo de engañar, aunque el engaño sea por vía de omisión, ocultando datos, en este caso la difícil situación económica de la cooperativa, sino también a través del dolo eventual, buscando el enriquecimiento personal o de su cooperativa al provocar un acto de disposición patrimonial por otra parte contratante, en este caso el suministro del abono, siendo ya consciente de la situación de insolvencia y la consiguiente imposibilidad de atender a los compromisos de pago.

En este sentido la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:395) afirma lo siguiente: ' El recurrente considera que la prueba practicada no es suficiente para inferir con rotundidad esa intencionalidad previa esencial en una estafa y piedra de toque para discriminar entre un ilícito civil -incluso doloso- y los llamados -con expresión más o menos afortunada pero que ha cristalizado en la práctica- negocios jurídicos criminalizados. El dolo antecedentees requisito sine qua non de estos.

Basta a estos efectos con el dolo eventual. Incluso, como explica bien la sentencia, un dolo eventual que, ausente inicialmente, ha podido ir emergiendo progresivamente en el desarrollo de una actividad negocial. Tal modalidad de dolo lleva al defraudador a persistir en su actividad para enriquecerse pese a ser consciente de la insolvencia y la consiguiente imposibilidad de atender a compromisos que se siguen contrayendo irresponsable, frívola o alegremente para incrementar su patrimonio o para disminuir su pasivo.

El dolo no solamente se satisface con un dolo directo de primer grado que se da cuando el acusado ni siquiera tiene en mente construir la vivienda. También se colma el tipo subjetivo de la estafa con el dolo eventual. En un plano gráfico de pensamiento supone en el acusado la siguiente reflexión: prefiero no privarme del contrato y del cobro de la vivienda aun a sabiendas de que es prácticamente imposible cumplir y en la esperanza remota de que en un futuro pueda arreglarse la situación, es decir, haciendo recaer sobre los compradores el riesgo de la operación y sin avisarles en modo alguno de ello ( STS 691/2013, de 3 de julio ).

El carácter anticipado del dolo , como explica también la sentencia evocando la de esta Sala 121/2013 de 25 de enero viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de 'normalidad' fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa .

Cita también el Tribunal a quo en su documentado y preciso análisis el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28 de febrero de 2006 que contempla un supuesto nada infrecuente con el que guarda cierta analogía el ahora examinado: el descuento bancario ( STS 39/2007, de 15 de enero ). Quien pactó ese sistema decidido a cumplir y lo hace puntualmente; pero cuando el curso de su empresa varía y aparecen condiciones que le sitúan en la imposibilidad de atender sus obligaciones, cae en la tentación de ocultar esos datos y continuar aprovechando ese crédito, cebando la apariencia de normalidad mediante la presentación de nuevos efectos, defrauda. El previo cumplimiento se convierte en un elemento contextual del engaño que no es puramente omisivo, sino expresión de un acto concluyente.

Puntualicemos, en todo caso, que alguna relativa mendacidad o exageración en la oferta, adornada con elementos atractivos de discutible realidad en condiciones secundarias o no determinantes (como en este caso la inicial publicidad dirigida más a reclamar la atención que a mover voluntades; los contratos, en cambio, eran claros y ajustados a todo lo relevante de los pactos), acompañada de la decidida e incuestionable intención de cumplir y por tanto sin ánimo de causar lesión patrimonial, no basta para alumbrar un delito de estafa . Quien tiene voluntad, demostrada y acreditada de restituir, aunque engorde ficticiamente para ahuyentar suspicacias su solvencia y aunque luego por circunstancias sobrevenidas absolutamente imprevisibles no alcance a devolver el préstamo recabado y así obtenido, no cometería un delito de estafa' .

Según esta Sentencia, es perfectamente posible cometer un delito de estafa cuando el sujeto activo del mismo, pese a un ánimo inicial de cumplir con las obligaciones contraídas, posteriormente oculta o calla circunstancias relevantes, pensando exclusivamente en el bien propio o de su empresa, con el objeto de recibir una prestación del tipo que sea, sabiendo ya que es prácticamente imposible efectuar la correspondiente contraprestación y trasladando esa manera el riesgo de la operación a aquellos que con él contratan. Por ello, se hace necesario intentar indagar, a la vista de los elementos de prueba de que se disponen cuál era la auténtica intención del acusado, su ánimo, el propósito real que le lleva a contratar y, en este sentido, la misma sentencia anteriormente citada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2015 continúa: ' Nos movemos, como es sabido, en un territorio de linderos difusos y poco claros. Requiere indagar sobre elementos volitivos, actitudes, disposiciones interiores, intencionalidades y ánimos y propósitos que sólo a través de las circunstancias exteriores antecedentes, simultáneas y concomitantes, y posteriores pueden aclararse. En ocasiones -especialmente en los casos de dolo eventual o de indiferencia al resultado susceptible de convivir con vanas esperanzas que alimentan un pseudo-autoengaño para doblegar los resortes inhibidores, lo que no evapora el carácter doloso de la conducta- puede resultar complicado incluso para el propio protagonista, condicionado por la humana tendencia a la autodisculpa, reconocer cuándo prevaleció en su actuación un desprecio hacia el patrimonio ajeno, prefiriendo cargar los riesgos de su actividad sobre terceros y admitiendo la causación de un perjuicio económico injusto, antes que cesar en una actividad empresarial que le proporcionan réditos.

Esas dificultades se acrecientan cuando no estamos ante un propósito definido desde el principio. La intención de cumplir y afrontar las obligaciones contractuales en la actividad empresarial puede estar claramente presente al principio e ir enturbiándose en el curso del tiempo dando paso progresivamente y no de forma instantánea, primero a una poco prudente continuación de una actividad cuyo porvenir por razones económicas se torna incierto; y luego ya a un dolo eventual en que la probabilidad de no poder atender las propias obligaciones es percibida como riesgo muy elevado. Si, pese a ello y con indiferencia a los previsibles resultados perjudiciales para terceros, se prosigue en una huida hacia delante impregnada ya de una actitud interna cuyo encaje penal es el dolo , podremos identificar un delito de estafa'.

TERCERO.-La misma Sentencia de 2 de enero de 2015 pone en relación todo lo anterior con el derecho a la presunción de inocencia al afirmar: ' El derecho a la presunción de inocencia constituye una regla de juicio que prohíbe una condena sin pruebas de cargo válidas, revestidas de las garantías necesarias, y referidas a todos los elementos del delito, también los subjetivos , de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de infracción como la participación del acusado en ellos.

Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 107/2011, de 20 de junio , 111/2011, de 4 de julio , 126/2011, de 18 de julio ó 68/2010 . de 18 de octubre ).

La actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos ( STS 925/2012, de 8 de noviembre ó 1021/2013 de 20 de noviembre que invoca la defensa, y STC 16/2012, de 13 de febrero ). Lo destaca correctamente el escrito del recurso. Los elementos subjetivos habitualmente habrán de acreditarse a través de prueba indiciaria (inferencias).

Desde estas premisas debemos analizar el alegato por presunción de inocencia'.

En relación con esta misma cuestión la Sentencia de la audiencia Provincial de Segovia de 19 de diciembre de 2012 ( ECLI:ES:APSG:2012:468) analiza la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con la necesidad de dispensar un tratamiento garantista a los elementos subjetivos del delito: ' el Tribunal Constitucional señala que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia (vd STS 586/2014, de 23 de julio ).

TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que ' el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado'. Y matiza a continuación que ' cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan'.

El TEDH argumenta en su sentencia (parágrafos 38 a 41) que ' A juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la Sentencia de Instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo ), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (Lacadena Calero c. España, antes citado, § 47)'.

Por lo tanto, se hace necesario analizar detenidamente en el presente caso si existe prueba de cargo suficiente respecto de los elementos subjetivos del tipo penal de la estafa como para considerar destruida la presunción de inocencia que ampara al acusado.

CUARTO.-A la vista del relato de hechos probados anteriormente expuesto, no parece que concurran esos elementos subjetivos del tipo de la estafa, existiendo dudas más que razonables acerca de si realmente el gerente de la cooperativa era plenamente consciente de la imposibilidad, incluso eventual, de no poder atender el pago del abono suministrado.

Debemos tener presente que la duda acerca de la responsabilidad del acusado debe resolverse en una sentencia absolutoria, siempre y cuando esa duda sea razonable, que no es lo mismo que 'racional' o 'lógica' de manera que el tribunal está autorizado a condenar únicamente cuando la culpabilidad ha recibido la plena confirmación de las pruebas presentadas por la acusación y ningún desmentido en base a lo argumentado por la defensa.

Se hace necesario distinguir entre la corroboración de la hipótesis acusatoria, examinando las pruebas que la sustentan, la falsación de la hipótesis acusatoria, analizando las pruebas que la contradicen y la opción por la hipótesis más probable. Se impone realizar una crítica interna de la acusación cuya finalidad sería comprobar si ha sido, o no probada la culpabilidad del imputado, incidiendo en el objeto de la prueba o hipótesis a probar, los medios de pruebas, que sirven para probar esta hipótesis, la relevancia de los medios de prueba o nexo existente entre éstos y la hipótesis a probar y el resultado de la prueba o grado de confirmación de la hipótesis.

La hipótesis acusatoria debe articular enunciados fácticos que abarquen todos los elementos pertinentes y de una manera coherente y a la defensa le bastará con formular, y no necesariamente probar, una hipótesis alternativa provista de una mínima verosimilitud, aún de escasa probabilidad, por relación a lo que, según la experiencia común, se considera como normal y familiar, o sea razonable.

La prueba de la intención ha de ajustarse también al estándar de la duda razonable, por lo que aquí también será efectiva la exclusión de cualquier hipótesis alternativa a la que la acusación.

De la prueba practicada ha quedado suficientemente acreditado que la cooperativa atravesaba en su sección de porcino una difícil situación económica, que se fue agravando progresivamente por la crisis generalizada del mercado y, según se puede comprobar en las actas de las distintas juntas, también por una deficiente gestión de esa sección, en lo que parece ser una huida hacia adelante, que se pone de relieve en algunos momentos a través de la firme intención de adquirir más cerdos e incrementar la producción, pero que termina con la destitución del gerente de esa sección y la asunción de responsabilidades por el gerente general de la cooperativa Jose Francisco .

Del contenido de las actas resulta igualmente evidente que ya a finales del 2008 se observaba un problema general de liquidez e imposibilidad de obtener fuentes de financiación para la cooperativa, realizándose esfuerzos por parte de la junta directiva de la misma, incluido el gerente, para obtener financiación por distintas vías, a través de aportaciones de los socios, en concreto en la sección de ibérico; ayudas públicas, con visitas a responsables de la Junta de Castilla y León; conversión de la sección de ibérico en sociedad limitada con entrada de otras cooperativas y empresas; refinanciación de deudas en las distintas entidades bancarias, e incluso a través de expedientes de regulación de empleo con el objeto de reducir la plantilla.

Queda igualmente acreditado a través de tales actas y de las manifestaciones de los diferentes testigos que comparecieron en el acto del Juicio Oral que la situación se agravó particularmente a finales del 2008 y primeros meses de 2009, realizándose en esas fechas muchas de las gestiones anteriormente expuestas, y no quedando cerrada definitivamente una posible solución, y especialmente la que pasaba por la solicitud de concurso de acreedores, a 13 de febrero del 2009, momento en el que se efectúa el pedido de abono, en unas fechas normales para hacerlo ante la proximidad del momento en el que los agricultores debían disponer del mismo como abono de cobertera.

El acusado, en su declaración, insistió reiteradamente en que se estuvo trabajando para intentar tener financiación, no descartándose soluciones antes de llegar al concurso, especialmente intentando la aportación de más capital por los socios de la sección de ibérico. Manifestó haber puesto de relieve a los representantes de la empresa suministradora del abono la conveniencia de que asegurasen la cooperación, cosa que efectivamente se llevó a cabo a través de una empresa de riesgo y caución, como consta en el documento obrante al folio 16 de las actuaciones. Considera que no estaba obligado a poner de relieve a TECCOM las dificultades por las que estaba pasando la cooperativa por lealtad empresarial y tratando a toda costa de mantener la cooperativa en funcionamiento, insistiendo en que en la reunión que tuvo lugar el 14 de febrero del 2009 y en la que se acordó acudir al concurso voluntario de acreedores, no fue ése el único punto del orden del día, sino que se consideraron otros posibles soluciones, sin perjuicio de que con anterioridad, y en algunos viajes, y después de algunas reuniones con autoridades y con posibles financiadores, ya se habla o se comente entre otras soluciones, acudir al concurso.

Adoptado el acuerdo de solicitar el concurso, manifestó que la preparación de dicha solicitud se llevó a cabo a lo largo del fin de semana, por estar ya localizado el contable y el abogado, disponiendo de abundante documentación para poder hacerlo en tan poco tiempo por estar la misma ya preparada a efectos de facilitársela a entidades financieras y a la Administración.

Su declaración no sólo es corroborada por el contenido de las actas, y en concreto por la del 14 de febrero del 2009, sino también por algunos testigos.

El vicepresidente, Pelayo , no recuerda exactamente si en la Junta del día 14 de febrero se trató sólo de la necesidad de acudir al concurso o se barajaron otras posibilidades y el secretario del Consejo Rector, Juan Enrique , manifestó al comienzo de su declaración estar enemistado con el acusado, pero advirtiendo que en la Junta del 14 de febrero se habló de la situación económica de la cooperativa, ya que ese era el orden del día, manifestando después que sólo se habló del concurso y que ya en un viaje en el mes de enero a Valladolid, con el presidente y el gerente, para buscar financiación ante las administraciones públicas, ya se comentó el acudir al concurso como última solución. Recuerda que un Consejo Rector se habló de solicitar dinero, no pudiendo precisar si el abogado se encontraba presente desde el inicio de la junta o si entró posteriormente. Admite que llevaban un mes hablando de estos temas, no obteniendo financiación puesto que tanto la administración como las entidades financieras insistían en que el capital de la cooperativa era muy bajo y que los socios debían incrementar sus aportaciones, no recordando las negociaciones con otras cooperativas para intentar crear una sociedad limitada y salvar al menos la fábrica de porcino.

El Presidente de la Cooperativa dice que sin perjuicio de estar convocada ya la Junta para el día 14 de febrero con antelación, ese día se llamó por teléfono a los asistentes, siendo consciente de la situación económica de la cooperativa y que en la Junta no se habló únicamente de la necesidad de acudir al concurso, pues no era ése el único punto del orden del día y reconociendo que un día antes había hablado de la cuestión ya con el asesor. Insiste en que no se quería dar publicidad a la situación de la cooperativa y que toda la documentación estaba ya básicamente preparada, por lo que fue posible preparar la solicitud de concurso durante el fin de semana, contando con el contable y un administrativo.

El contable de la empresa reconoció haber sido llamado el mismo día 14, después de la Junta, para preparar la solicitud de concurso, haciéndolo a lo largo del sábado por la tarde, la noche, y el domingo, para presentarla el lunes día 16, procediendo a facilitar los balances, y contando con la ayuda del gerente.

En consideración a todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal tiene dudas razonables acerca de que el acusado, gerente de la cooperativa, en el momento en que efectúo el pedido del abono tuviera intención, siquiera por dolo eventual, de perjudicar a la empresa suministradora del mismo al ser plenamente consciente de que la cooperativa iba a solicitar el concurso de acreedores, habiendo obrado en el ámbito de la actividad empresarial en interés de la cooperativa y buscando todavía en esa fecha otros posibles soluciones alternativas al concurso, concurso, que por otra parte, no necesariamente supone hacer absolutamente ineficaces los derechos de cobro de la empresa suministradora, pues necesariamente habría que estar al resultado del mismo, propuestas de liquidación, y quitas y espera aprobadas.

QUINTO.-Por todo ello, procede absolver al acusado, Jose Francisco , del delito de estafa del que era acusado, y, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe ser absuelto de las costas derivadas de este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado, Jose Francisco , del delito de estafa del artículo 248 en relación con los artículos 249 y 250 del Código Penal del que era acusado, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquesela presente Sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.