Sentencia Penal Nº 6/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 246/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00006/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

Domicilio: PLAZA DECA NO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71

Fax: 985197269

Modelo:SE0200

N.I.G.:33024 43 2 2011 0042021

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000246 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000294 /2014

RECURRENTE: Jesús , Luciano

Procurador/a: MANUEL FOLE LOPEZ, ANA BELDERRAIN GARCIA

Letrado/a: GRACIELA LAGUNILLA HERRERO, JESUS VILLA GARCIA

RECURRIDO/A: Oscar

Procurador/a: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Letrado/a: FRANCISCO GOMEZ LLAMEDO

SENTENCIA Nº 6/2016

Presidente:.. Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

......................... Ilmo. Sr. D. José francisco Pallicer Mercadal

En Gijón, a doce de enero de dos mil dieciséis.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 294 de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón sobre DELITO DE FALSEDAD EN CONCURSO CON UN DELITO DE ESTAFA,que dio lugar al Rollo de Apelación nº 246 de 2015de esta Sala, entre partes, como apelantes, Jesús Y Luciano , representados por el Procurador D. Manuel Fole López y Dª Ana Belderrain y dirigidos por los Letrados Dª. Gabriela lagunilla y D. Jesús Villa, siendo apelado , Oscar , representado por el Procurador D. Javier Rodríguez Viñes y dirigido por el Letrado D. Javier Gómez Llamedo, siendo asimismo parte apeladael MINISTERIO FISCAL, y PONENTE el ILMO. SR. D. José francisco Pallicer Mercadal y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 11 de septiembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Luciano con documento de identidad nº NUM000 como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento privado de los artículos 390.1 y 395 del Código Penal en concurso de normas con un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 1 y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Jesús con documento de identidad nº NUM001 como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento privado de los artículos 390.1 y 395 del Código Penal en concurso de normas con un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 1 y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo acordar y acuerdo la entrega definitiva del vehículo matrícula ....-LVZ , que se encontraba depositado a resultas de la presente causa, a Oscar con documento de identidad nº NUM002 así como la desestimación del resto de pretensiones ejercitadas en concepto de responsabilidad civil.

Se impone a cada uno de los condenados el pago de œ de las costas procesales causadas, dentro de las que se han de entender incluidas las costas de la acusación particular, los gastos ocasionados al Ayuntamiento de Gijón como consecuencia del depósito del vehículo matrícula ....-LVZ que guardan relación con la presente causa y los demás conceptos que, en su caso, se reputen como tales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jesús Y Luciano , del que se dio traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección 8ª, se registró como Rollo de Apelación nº 246 de 2015, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son los recursos que se interponen frente a la sentencia que condenó a los apelantes como autores de un delito continuado de falsedad en documento privado en concurso con un delito de estafa.

En el primer recurso Jesús alega los siguientes motivos de oposición: error en la valoración de la prueba; error en la aplicación del artículo 74 del Código Penal respecto a la apreciación de la continuidad delictiva en relación con el artículo 395 del Código Penal ; y el tercero inaplicación de los criterios sobre determinación de la pena, al apreciarse una atenuante en sentencia no reconocida por las acusaciones, pero sin incidencia real sobre la pena finalmente impuesta.

Por su parte, el también condenado Luciano , se alega igualmente error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal ; indebida aplicación del artículo 395, y finalmente indebida aplicación de los artículos 21.6 y 66 del Código penal .

SEGUNDO.- En cuanto se refiere al primer motivo de oposición (error en la valoración probatoria), hay que recordar que el apelante Jesús cuenta con antecedentes penales, pues fue condenado, entre otras, por sentencia de fecha 8 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Gijón como autor de un delito de apropiación indebida; también tiene numerosos antecedentes policiales por robo con fuerza, extorsión, detención ilegal, amenazas, etc., y once requisitorias judiciales (folio 15).

Al día de la fecha esta persona, todavía no ha podido demostrar una fuente de ingresos y por tanto una mínima solvencia económica, sino que, contrariamente, lo único que consta es que al tiempo de ocurrencia de los hechos estaba buscando trabajo ya que tenía una niña pequeña. También indicó que le había tocado un premio en un programa de televisión, pero no sabemos de qué premio se trató y ni siquiera en qué programa se le adjudicó.

Pues bien, en estas condiciones esta persona resuelve adquirir un BMW X5 anunciado por Internet por la suma de 24.000 euros, de la que carece.

Para esta finalidad necesita aparentar la solvencia de la que carece para que el vendedor se vea sorprendido en su buena fe y le entregue el vehículo sin recibir precio alguno, en cuya tarea colabora de forma muy importante el también condenado Luciano , amigo o conocido de Jesús , quien se presta a intervenir en las maniobras engañosas, primero prestando su establecimiento comercial IMAUTO, para dar así apariencia de seriedad a la operación y, segundo, elaborando 'a sabiendas', unos modelos de formularios de contrato de compraventa que no eran idénticos, porque en el entregado al vendedor figuraba que la venta se efectuada con pago ' al contado'cuando en realidad se trataba de un pago por ' transferencia bancaria'.

Un profesional de la venta de automóviles no se equivoca en un extremo fundamental de la transacción, y ni siquiera se equivocaría una personal normal, y menos una máquina al imprimir el modelo introducido pues la máquina, por sí sola, no cambia las cláusulas de un contrato.

La teoría del error que mantiene el condenado Luciano , no es de recibo, no sólo porque no ha sido explicada desde un punto de vista de la lógica, sino también porque (la elaboración artificiosa de los contratos) se trata de un acto plenamente intencionado, más a la vista del carácter destacado en rojo de la cláusula 'al contado'.

Pues bien, para seguir con las apariencias de seriedad del negocio de compraventa fueron vendedor y comprador hasta la sucursal del banco Popular de la Calle Uria de Gijón para presuntamente efectuar la transferencia del dinero del vehículo a la cuenta del vendedor, transferencia que nunca se realizó.

La pregunta es: ¿por qué acudió Jesús al Banco para formalizar una transferencia, y por qué aparentó realizarla en las oficinas de Luciano , si como sostiene su tesis, el pago era al contado?.

En cuanto se refiere a la falsedad documental, es evidente de que constituyó el medio idóneo para consumar el engaño siendo cierto que Luciano elaboró tres modelos del primer contrato entregando al vendedor el que ponía pago al contado y deshaciéndose de los otros dos.

En un momento posterior, se imprimieron otros dos modelos en los que se imitó la firma del comprador Oscar , lo mismo que sucedió en el volante o documento de transferencia, para lo que fue necesaria la colaboración de Luciano .

En cuanto a la pericial practicada por la Brigada de la Policía Científica, el Tribunal comparte plenamente sus conclusiones y la credibilidad que mereció al Juzgador de Instancia frente a la practicada a instancia de parte, teniendo que recordar a quien descalifica a la primera y al perito, que la contradice sin fundamento serio alguno, que el autor de los documentos indubidatos no es el sospechoso del delito sino la víctima, de quien (como en los testimonios) no hay ninguna razón conocida para dudar de su espontaneidad al efectuar el cuerpo de escritura por lo que, en contra de lo que opina el perito de parte, la documentación indubitada tenida en cuenta por los peritos de la policía es más que suficiente, hábil y fiable para el estudio realizado y las conclusiones son las correctas, por lo que en definitiva procede rechazar el motivo del error en la valoración probatorio alegado por ambos condenados.

TERCERO.-En lo que se refiere al error en la aplicación del artículo 74 del Código Penal por considerarse que no se está ante un supuesto de delito continuado integrado por varios actos falsarios sino en un único acto y por tanto constituirían un único delito de falsedad del artículo 395 del Código Penal , no puede ser estimado dicho motivo de impugnación porque la base fáctica en la que se asienta carece de apoyo probatorio.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de junio de 2012 (486/2012 ) en su fundamento jurídico segundo explicita lo siguiente: 'La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo ( SSTS 705/1999, de 7-5 ; 1937/2001, de 26-10 ; 670/2001, de 19-4 ; 867/2002, de 29 de julio ; 885/2003, de 13-VI ; 1047/2003, de 16-VII ; 1024/2004, de 24-9 ; 521/2006, de 11-5 ; 1266/2006, de 20-12 ; 171/2009, de 24-2 ; 813/2009, de 7-7 ; 279/2010, de 22-3 ; y 671/2011, de 20-6 ).

En esas resoluciones se afirma que concurre una 'unidad natural de acción' en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, se lleva a cabo en 'unidad de acto'. Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan solo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados a varios instrumentos documentales, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos y lugares diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito. Han de entenderse, pues, en esos casos realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.

Es cierto que los criterios expuestos coexisten con una segunda línea jurisprudencial en la que se da prioridad al criterio normativo de acción del art. 74 del C. Penal sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio-temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y el bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real ( SSTS 348/2004, de 18-3 ; 1277/2005, de 1011 ; 566/2006, de 9-5 ; 291/2008, de 12-5 , y 365/2009, de 16-4 ).

Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado'.

Siguiendo por tanto los criterios expuestos es evidente que hay al menos dos actos falsarios. El primero, se produce en el momento de la firma de los documentos de compraventa en el que al vendedor se le hace creer que firma un documento con la cláusula de pago por transferencia bancaria, cuando en realidad se le engaña y se le entrega un contrato que dice lo contrario, es decir pago al contado. Posteriormente, se imprimen otros dos modelos del contrato en los que se imita y falsifica la firma del vendedor consignándose 'al contado' como forma de pago ,lo mismo que sucede con un impreso de solicitud de transferencia ante la Jefatura de Tráfico, en el que también se falsifica la firma del vendedor. Estas conductas se ejecutan por tanto en distintos momentos y ocasiones, por lo que no puede hablarse de la unidad natural de acción que el delito continuado exige, además de que el 'uso' de los documentos falsarios es doble, pues mientras el primer documento es el primer medio para perpetrar la primera parte del engaño que tipifica la estafa, las segundas falsedades se utilizan para prolongar sus efectos , con la finalidad de constituir una coartada burda, para pretender justificar un pago que nunca existió.

CUARTO.-Por último, es en la aplicación de la pena donde ambos recurrentes impugnan también la sentencia pero también sin éxito porque las normas de los artículos 395 , 74.1 , 66.1.1 y 21.6 del Código Penal han sido más que correctamente aplicados.

En primer lugar, porque desde el punto de vista de la aritmética los cálculos son correctos pues la pena tipo de 6 meses a 24 meses del articulo 395 del Código Penal nos determina la pena tipo a imponer, que aplicando la continuidad delictiva conduce a una pena en su mitad superior que va de 15 meses a 24 meses de prisión.

Por último, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas nos lleva a una pena situada en una horquilla que va de los 15 meses de prisión a los 19 meses y medio de prisión.

Por otro lado, el Juzgador ha razonado la extensión concreta de dicha pena y expuesto los argumentos que la hacen proporcional a la infracción cometida que en ningún caso debe concretarse en el mínimo legal absoluto, pues este Tribunal comparte la valoración de que estamos ante unas conductas de comportamiento mendaz y engañoso de importancia, que exigió un concierto de voluntades previo y que perduró en el tiempo, intentando mantener el tipo en una huida hacia delante con denuncias falsas inclusive contra la propia víctima.

Procede, por cuanto se deja expuesto, la confirmación de la sentencia desestimándose ambos recursos.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer las costas a las partes apelantes.

VISTOS los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO, COMO DESESTIMAMOS, los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Jesús Y Luciano contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictada en su Procedimiento Abreviado nº 294 de 2014 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, imponiéndose las costas de esta alzada a los recurrentes.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a doce de enero de 2016.