Sentencia Penal Nº 6/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 31/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº6/16

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

INMACULADA MONTESINOS PIDAL

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

P. ABREVIADO Nº 31/2015

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 589/2009

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº1 DE BARBATE

En la ciudad de Cádiz a quince de enero de dos mil dieciséis.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de prevaricación y fraude contra el acusado Conrado, con D.N.I. nº NUM000, natural de y vecino de Barbate (Cádiz) .C/ DIRECCION000 , NUM001 NUM002 NUM003 , nacido el día NUM004/1959, hijo de Federico y Miriam , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Dª.MONTSERRAT CARDENAS PEREZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER PUYOL CASTRO.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN .

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró los días 13 y 14/1/15, con asistencia de todas las partes personadas.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación, introduce la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada como simple y solicita 7 años de inhabilitación.

La acusación popular retiró la acusación por fraude a la administración y en lo restante mantuvo la acusación ya únicamente contra contra el acusado Conrado elevándola a definitiva.

QUINTO.-Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y alternativamente solicitó, para el caso de condena, que se apreciara como muy cualificada la circunstancia de dilaciones indebidas y se impusiera la pena mínima tras rebajar la fijada en la ley en dos grados.

SEXTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

UNICO.-Que el acusado Conrado , mayor de edad y sin antecedentes penales , actuando como Alcalde Presidente de la Corporación Municipal de Barbate , llevó acabo los siguientes actos:

El día 9-5-2001 denegó la compensación de créditos solicitada en el expediente incoado al efecto, por la representación jurídica de Cosme. Compensación que interesaba para que fuera aplicada al pago que este, Cosme, debía efectuar al Ayuntamiento como resultas de la adjudicación en pública subasta de la parcela ubicada en el Paseo Marítimo, Playa del Carmen cuyo destino necesario era la construcción de un establecimiento Hotelero de tres estrellas o similar. Adjudicación definitiva conforme acuerdo del Pleno de 28-7-2000.

La compensación se deniega en base a la prohibición legal de destinar los ingresos procedentes de la enajenación de bienes inmuebles patrimoniales a sufragar gastos corrientes y ello en base al informe jurídico de 20-9-200 emitido al respecto por el Secretario General del Ayuntamiento Evelio y de acuerdo con el del interventor y tesorero.

El 2-8-2001 el acusado, en su condición de alcalde otorga escritura pública de compraventa de la parcela expresada a favor de Cosme quien seguidamente en el mismo día y Notaría la traspasa a Leonardo como representante de la Mercantil Juan Moreno Amaya.

Cosme en dicha escritura paga al Ayuntamiento por su adjudicación con tres talones resultando dos de ellos impagados no así el tercero relativo al IVA. Estos talones le habían sido entregados por Leonardo como representante de la Mercantil Juan Moreno Amaya con el que había acordado la transmisión del terreno, transmisión que se lleva acabo en la misma notaría que la primera y a continuación de esta.

Con posterioridad el acusado a sabiendas de que el impago de los talones se había producido, en lugar de realizar gestiones para recuperar el suelo ante el incumplimiento del pago, resuelve por Decreto de fecha 1-10-2001 la compensación de deudas a favor de Leonardo como representante de la Mercantil Juan Moreno Amaya al que otorgó Carta de pago de 2-10-2001, por el importe de la enajenación de la parcela en pública subasta que recoge literalmente : '(facturas hijos de Leonardo por 421.309,49€ ( 70.100.000pts)' compensando así créditos de esta entidad respecto al Ayuntamiento pese a conocer las advertencias expresas de ilegalidad realizadas por el interventor al estar la mayor parte de la deuda presentada a compensar clasificada como 'gastos corrientes' tal como ocurría con la de Cosme, a quien su anterior solicitud le fue denegada en el mes de mayo anterior precisamente por esa misma circunstancia.

Las presentes actuaciones penales han tardado en instruirse y quedar a disposición del órgano sentenciador más de seis años , pese a la escasa complejidad de los hechos denunciados , sin que esta circunstancia le pueda ser atribuida al acusado y/o su representación o defensa letrada.

Fundamentos

PRIMERO.-Al inicio de la vista se plantearon sendas cuestiones previas por el MF y por la defensa del acusado para cuestionar el primero la legitimación de la acusación privada para solicitar una indemnización a su favor dada la naturaleza de los delitos por los que se sigue este procedimiento y al tiempo para cuestionar en consecuencia la necesidad de la presencia en el juicio del Ayuntamiento como responsable civil subsidiario.

Tanto la defensa del acusado como la del Ayuntamiento se adhirieron a dicha cuestión solicitando además la del acusado que no se admitiera la legitimación como acusación particular o popular de D. Jose Pedro dada la naturaleza de los delitos actuados y habida cuenta de que tampoco podría actuar como acusación popular al no haberse personado en tal sentido ni haber constituido fianza.

La defensa del Sr. Jose Pedro se opuso a las cuestiones planteadas y a su vez interesó la nulidad del procedimiento intentando reproducir, pues no fue admitido el planteamiento, dado que el tema ha sido reiteradamente resuelto por el instructor y por esta Sala, ver auto 30 noviembre de 2015, las pretensiones ya deducidas anteriormente sobre irregularidades en la tramitación del procedimiento en el sentido de que no se había dictado sobreseimiento respecto de la acusación por prevaricación frente a Leonardo y que tras el desglose y división de la causa no se le diera traslado para formular nuevo escrito de acusación.

Todas las cuestiones, salvo la expuesta por el MF, quedaron rechazadas con la motivación que oralmente se expresó en el acto del juicio y que consiste en que en este estado del procedimiento, abierto por delitos de prevaricación y fraude a la administración, efectivamente resulta incuestionable que la parte acusadora, con independencia de su consideración como particular o popular, carece de legitimación para actuar unas responsabilidades civiles como perjudicado, pues dada la naturaleza de los delitos actuados y por los que se sigue este proceso, no se derivan perjuicios directos privados para su representado, de existir algún perjuicio por consecuencia del fraude sería para la Administración y no para el particular. Además los posibles perjuicios que se hubieran podido irrogar a esta parte se derivarían en todo caso de la supuesta estafa por la que separadamente se sigue, tras el desglose efectuado en sede de instrucción, procedimiento aparte.

De admitirse otra solución además de desvirtuarse la propia naturaleza de la acción popular pues el acusador popular no puede actuar en demanda de un interés privado para un interés de un particular y promover la acción civil ex delictoporque, si así fuera, estaría defendiendo intereses ajenos a la comunidad social -reparación, indemnización o restitución-, que están más allá de la función pública que tiene encomendada y que es el fundamento que posibilita en determinados supuestos que se actúe el ejercicio de la acción penal. Además se daría la circunstancia de poder incurrir en resoluciones contradictorias pues los perjuicios que se reclaman, a favor de D Jose Pedro, sin fundamento en este proceso, se demandan igualmente en el proceso seguido por estafa.

En consecuencia no teniendo D. Jose Pedro legitimación activa para demandar en este juicio responsabilidades civiles como perjudicado contra el Ayuntamiento, ente que sería en todo caso el supuesto perjudicado del fraude y no el responsable civil subsidiario, deviene como lógica consecuencia la inadmisibilidad de la pretensión deducida y la inoportunidad de la presencia en el mismo y con tal calidad del Ayuntamiento a cuya representación y defensa procesal se autorizó en consecuencia para abandonar, como así lo hizo, el acto del juicio.

Distinta suerte merece la pretensión de la defensa en el sentido de apartar del proceso a la representación del Sr. Jose Pedro constituida como querellante ab initioy en cuya posición se mantiene a lo largo del proceso como acusación particular y ello porque en momento alguno se ha cuestionado su actuación ni se le ha exigido fianza para constituirse como acusación popular. Si no se le ha requerido tras el desglose de procedimientos efectuado, para que en este se persone como acusación popular, ni se le ha exigido constituya fianza, no puede ahora insistimos cuestionarse su legitimidad para actuar en tal sentido con independencia de que efectivamente su posición, dado los delitos perseguidos, sea de acusador popular.

No es obstáculo a lo anterior el que el MF tan solo actúe por prevaricación pues en todo caso el segundo delito inicialmente actuado, el fraude es de naturaleza semipública y cabía por ello en defensa del interés común el ejercicio de la acusación popular. Esta decisión que se tomó por respeto a la decisión adoptada al abrir el juicio oral, pese a que no apreciábamos una narración fáctica que claramente lo delimitara, no tornaría la competencia del tribunal hacia la del Jurado pues el delito de prevaricación, que estaría conectado al anterior, está expresamente excluido del ámbito de dicho tribunal.

SEGUNDO.-Los hechos que han sido declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito del art 404 del CP según redacción vigente al momento del hecho.

Son requisitos de la prevaricación administrativa según reiterada jurisprudencia del TS entre otras ( SSTS de 21 de octubre de 2004 - Rec. Casación 1223/2004-, de 21 de julio de 2005 -Rec. Casación 103/2004- y de 1 de julio de 2009 -Rec. Casación 1859/2008-),los siguientes:

1º Sujeto: Que se trate de autoridad o funcionario público en los términos del art. 24 CP. Aunque se trata de un delito especial propio ello no impide la participación (la intervención) de extraños(de ' extraneus' en términos de la jurisprudencia) por lo que resulta posible la participación en la prevaricación de quienes no reúnen la condición ni de autoridad ni de funcionario, y su intervención lo será a título de cooperador necesario, de inductor o de cómplice. En el presente caso la condición de alcalde al tiempo del acto imputado no ha sido siquiera cuestionada y resulta evidente que tales autoridades encajan sin dificultad dentro del concepto penal de autoridad.

2º Objeto: Que la resolución sea contraria a derecho. Porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, (no es el caso), bien porque no se hayan respetado las normas más esenciales de procedimiento, (que tampoco). bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

En el presente supuesto la resolución dictada resultaba claramente contraria a la legislación vigente y en ese sentido los informes y las advertencias del Interventor en el expediente y en el mismo sentido y por la misma razón los contenidos en el expediente anterior, en esta anterior ocasión corroborados por el asesor y el tesorero del ayuntamiento, informes que en el mes de mayo fueron determinantes para que el acusado acordara la denegación de la compensación solicitada por Cosme.

Pero además se precisa de la nota de la arbitrariedad para incurrir en prevaricación administrativa, no basta con que la resolución sea contraria a derecho (el control de legalidad Administrativa corresponde al orden Contencioso-Administrativo). Para que constituya delito se requiere que sea injusta ('a sabiendas de su injusticia'), lo que supone un 'plus' de contradicción con el derecho. Es preciso que la ilegalidad sea 'evidente, patente, flagrante y clamorosa'. El art. 404 CP dispone que ha de tratarse de 'una resolución arbitraria' ( SSTS de 5 de marzo de 2003 -Rec. Casación 3197/2001- y de 30 de abril de 2012 -Rec. Casación 1257/2012-). y además se requiere sea realizada con conocimiento es decir que se actúe a sabiendas 'lo que no solo elimina la posibilidad de comisión culposa sino también seguramente la comisión por dolo eventual' ( SSTS de 30 de abril de 2012 -Rec. Casación 1257/2012-, de 15 de julio de 2013 - Rec. Casación 1216/2012- y de 23 de septiembre de 2013 - Rec. Casación 1921/2012-).

Y coincidimos con el Ministerio Fiscal y la acusación popular en que la resolución que indiscutidamente se produjo, se realizó a sabiendas de su ilegalidad, y que la misma es clamorosa. En tal sentido insistimos constan las advertencias expresas del órgano encargado de la previa fiscalización, es decir del interventor. El interventor ha declarado que advirtió expresamente de la ilegalidad de la operación, pues las deudas procedentes de gastos corrientes no son por ley compensables con los créditos procedentes de activos inmobiliarios. En este sentido se ratificó en todas y cada una de las facturas que le fueron exhibidas a instancias del Ministerio Fiscal en el juicio, folios 695 y siguientes y destacó como salvo las tres primeras, que por responder a partidas contables del capitulo 6º son compensables, todas las demás, folios 698 y siguientes contienen advertencias expresas de ilegalidad por ser partidas encuadrables en el capitulo 2º del plan contable al ser relativas a gastos corrientes.

Destacar como según el Plan Contable establecido para municipios los gastos han de clasificarse en distintos capítulos según su naturaleza, por lo que nos interesa el capitulo segundo referido a 'Gastos corrientes y servicios': suministros, materiales y gastos de servicios o trabajos realizados por empresas ajenas contratadas y el Capitulo 6 correspondiente a 'Inversiones reales': creación de nuevos equipamientos o infraestructuras y adquisición de bienes inventariables.

Si existió advertencia expresa de ilegalidad por parte de quien era encargado de controlar el pago, y el ordenador del pago pese a ello y conociendo la disposición en contrario de la Ley decide el mismo, es evidente que hubo conducta dolosa y arbitraria en el acto.

Pretende justificar su actuación el acusado alegando su disconformidad con la clasificación de la deuda realizada por el Interventor al estimar que a su juicio, pese a que reconoce no ser técnico en la materia, que se trataba en todos los casos de gastos corrientes.

Esto no es cierto como veremos y el acusado lo sabía y por ello su actuación resultó arbitraria desde el momento en que sin recabar siquiera el criterio de la asesoría jurídica municipal, (por cierto en juicio quien a la sazón desempañaba tal cargo como Secretario nos dijo que es el interventor quien tiene la competencia y conocimiento para la clasificación).

El acusado al ordenar el pago se saltó el control establecido e impuso su voluntad arbitraria. Basta examinar los documentos para advertir que en la mayor parte de los casos las deudas compensadas no se correspondían con inversiones reales encuadrables en el capitulo 6º, es decir con la creación de nuevos equipamientos o infraestructuras y adquisición de bienes inventariables, sino que se trata como puede comprobarse, de gastos corrientes tales como por materiales (se refieren a materiales de construcción como ladrillos, arena cemento etc según explicó el interventor), mantenimiento, limpieza de playas, limpieza de parcelas, de lonja , alquiler de maquinarias etc.

Dicho lo anterior no queda sino insistir en la autoría del acusado por su participación libre, directa y voluntaria, art 28 del CP. El mismo reconoció haber emitido el Decreto ordenando el pago por compensación.

TERCERO.-Al haberse retirado la acusación por fraude deducida por la acusación popular y no siendo dicha acusación sostenida por parte alguna procede el dictado de sentencia absolutoria respecto de la misma por aplicación del principio acusatorio con declaración de oficio de la mitad de las costas conforme al art 240 de la Lecr.

CUARTO.-Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del CP toda vez que examinada la escasa complejidad del proceso ha sido sumamente excesiva su duración, casi seis años, la cual se ha provocado por causas que en absoluto son imputables al acusado. Dicha circunstancia ha de apreciarse como muy cualificada pues se da la circunstancia añadida del retardo en la presentación de la querella, provocando el que casi 15 años después se estén juzgando unos hechos ocurridos en el año 2001 y por ello atendida esta circunstancia, y las demás objetivas del hecho, estimamos prudencial imponer la pena de inhabilitación que se demanda en una extensión de cinco años, resultante de rebajar un solo grado la asignada en abstracto al delito y aplicada en una extensión media.

QUINTO.-En orden a las costas del proceso procede de acuerdo con el art 123 del CP imponer al penado las correspondientes al delito de prevaricación es decir la mitad de las causadas, sin que estimemos procedente la inclusión de las de la acusación popular cuya actuación a la postre, para adherirse básicamente a la totalidad de las conclusiones del MF no ha sido relevante e incluso puede afirmarse que en cierto modo durante la instrucción, aunque no en el juicio, fue perturbadora y provocadora en gran medida del retraso acumulado.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación al caso.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Conrado como autor responsable de un delito de prevaricación administrativaya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidasque se aprecia como muy cualificadaa la pena de 5 años de inhabilitación especial para empleo o cargo públicoy al pago de la mitad de las costas procesales, excluidas las de la acusación popular.

Absolvemos por retirada de la acusación popular al expresado del delito de fraude a la administración por el que inicialmente se le acusaba con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer por las causas legalmente previstas recurso de casaciónante el Tribunal Supremo las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza del condenado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.