Sentencia Penal Nº 6/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 2/2016 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00006/2016

-

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

N85860

N.I.G.: 37107 41 2 2014 0006000

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2016

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Manuel

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA CASTAÑO DOMINGUEZ

Abogado/a: D/Dª DIEGO ZAYAS GONZALEZ

SENTENCIA Nº 6/2016

ILMOS SRS.

Presidente:

JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

Magistrados:

JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA

En Salamanca, a veintidós de febrero de 2016.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 2/2016, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO 1 DE CIUDAD RODRIGO y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 436/14 por los delitos de contra la salud pública que causan grave daño a la salud contra:

Manuel , con Pasaporte NUM000 , nacido en Tailandia el día NUM001 de 1963, hijo de Raimundo y de Catalina , sin antecedente penales, no constando su solvencia o insolvencia, representado por la Procuradora Dª. MARIA TERESA CASTAÑO DOMINGUEZ y defendido por el Letrado D. DIEGO ZAYAS GONZALEZ.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal

Ha sido ponente el Magistrado D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo (Salamanca), en virtud de Atestado de la Guardia Civil, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 436/2014, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el Instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal para que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, quien evacuo el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral, señalándose para la celebración del mismo el día 16 de febrero de 2016, a partir de las 10,00 horas de la mañana.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su variante de sustancias que causan grave daño a la salud, respondiendo en concepto de autor el acusado conforme a los arts. 27 y 28, párrafo 1º del Código Penal ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer al acusado las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.443,86 euros (triplo del valor de la droga incautada que causa grave daño a la salud, y duplo de la droga incautada que no causa grave daño a la salud), con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago de la multa, asimismo deberá procederse al comiso de la droga y el dinero incautados conforme al art. 374 del Código Penal y el acusado deberá ser condenado al pago de las costas.

SEXTO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, estimo que no existe delito alguno, y sin delito no cabe hablar de autoría, por lo que no cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

SEPTIMO.-En el día y hora señalados comparecieron las partes y al inicio del juicio oral el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones.

Que sobre las 00,30 horas del día en que 29 julio de 2014 miembros de la guardia civil y del servicio cinológico de la comandancia de Salamanca, cuando realizaban un control antidroga y de contrabando, ante las ostensibles muestras de nerviosismo de sus ocupantes y los claros movimientos del perro detector de droga procedieron a la detención del vehículo autocaravana marca Mercedes-Benz 410 matrícula alemana VRE .... , e identificación de sus ocupantes, Manuel conductor, y Lorenza acompañante, y una vez detenido dicho vehículo e identificados sus ocupantes seguidamente se procedió a realizar el registro del mismo, encontrándose en el interior del mismo 138,49 g de la sustancia que resultó ser MDMA (Metileno Dioxi Metanfetamina) con una pureza del 65,74%, 148,33 g de anfetamina con una pureza de 11,33%, 200 pastillas de MDMA con un peso de 37,78 g y una pureza del 30,28%, 99,42 g de resina de cannabis, 496,34 g de cannabis, 1900 ?, bolsas transparentes herméticas, plástico para envasar al vacío, una máquina de envasado y tres básculas de precisión. Todo lo cual fue intervenido por los citados agentes de la autoridad en el vehículo en el interior del referido vehículo autocaravana. Habiendo sido valorada la droga incautada en las sumas de 6479,55 ? las anfetaminas, 3823,69 y 6032,62 ? el MDMA, 155,79 ? la resina de cannabis y 562,35 ? el cannabis.

No consta en las actuaciones ningún acta de información de derechos para la realización del citado registro en el interior del vehículo referido autocaravana Mercedes Benz 410.

La cual tenía una puerta lateral central para acceder a su interior, y carecía de puertas delanteras en el lado del conductor y en el del copiloto. En su interior tenía Water y cocina, así como un sofá de madera con acolchamiento que servía de cama central, y también tenía una cama plegable encima del conductor aquí acusado. Dicho acusado había dormido dentro de la misma al menos las dos noches que le duró el viaje desde Alemania, siendo su intención hacerlo también en el festival de música al que se dirigía. Y si bien dicho vehículo no es de la propiedad del referido conductor, en todo caso si consta que éste la utilizaba para dormir y habitar en ella, para lo que estaba habilitada.

Fundamentos

Primero.-Por razones obvias de orden lógico, debemos proceder en primer término al examen de la cuestión previa planteada por la defensa del acusado al inicio del juicio oral sobre nulidad de la diligencia de entrada y registro en la autocaravana del acusado, y consiguiente nulidad de las pruebas obtenidas, que a la sazón, en el presente caso, como se desprende de los hechos declarados probados, son las primeras y a la vez las únicas pruebas obrantes en autos contradicho acusado.

Pues bien, al respecto laSTS, Penal sección 1 del 26 de junio de 2012 (ROJ: STS 5619/2012 - ECLI:ES: TS:2012:5619),Sentencia: 621/2012 | Recurso: 11795/2011 | Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA declaró 'que una autocaravana pueda tener la condición de domicilio por desarrollarse en ella la privacidad de sus ocupantes, no supone que siempre y en todo caso sea así, por el contrario habrá de verificarse si en el caso concreto enjuiciado, junto con el transporte, se desarrollaba en su interior la vida privada de sus ocupantes'. Y en igual sentido la STS, Penal sección 1 del 24 de noviembre de 2009 (ROJ: STS 7014/2009 - ECLI:ES: TS:2009:7014),Sentencia: 1165/2009 | Recurso: 826/2009 | Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO señala que 'reputar domicilio la zona de habitación de los móviles remolcados (roulottes) o autotransportados (autocaravanas), llevando a cabo una delimitación aplicativa del concepto, poniendo el acento en su naturaleza funcional ( S.T.S. 1525/2005 de 16 de diciembre ; 154/2007 de 1 de marzo y 894/2007 de 31 de octubre ). Por domicilio debe entenderse a estos efectos cualquier lugar cerrado o acotado del exterior, que constituye temporal o accidentalmente la habitación o morada de una persona o familia, y en la que se desarrollan las funciones elementales o íntimas de la vida diaria.

Sin embargo, la consideración de domicilio viene condicionada según la misma doctrina por dos elementos que se encarga de poner de relieve la Audiencia Provincial:

a) que la furgoneta o caravana, en su parte habitable posea lo necesario o indispensable para constituir la morada de un usuario -dormitorio, cocina, aseo, mobiliario, etc.- dotándola de aptitud para funcionar como domicilio de una persona o familia.

b) que alguien decida usarla y la use para ese fin aunque sea temporal o accidentalmente'.

El TS en referida sentencia indica que no era preciso un auto de entrada y registro porque 'en ausencia de morador alguno, la autocaravana no acondionada para ejercer funciones vitales de morada o habitación no puede reputarse domicilio, añadiendo que el recurrente no estaría legitimado para aducir la violación de un derecho fundamental que él no ostenta, pues ni el vehículo le pertenece a él ni de facto ha sostenido hacer uso del mismo como tal vivienda'.

Y en fin, la STS, Penal sección 1 del 29 de enero de 2001 ( ROJ: STS 503/2001 - ECLI:ES: TS:2001:503),Sentencia: 84/2001 | Recurso: 4959/1998 | Ponente: ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR declaró que 'esta Sala viene declarando de forma constante y reiterada que, en términos generales, los automóviles no son domicilios sino simples objetos de investigación, por lo que la actuación policial sobre ellos en nada afecta a la esfera de la persona, estando sólo sujeta a las exigencias procesales de regularidad establecidos en la legislación ordinaria ( Sentencias de 31 de octubre de 1988 ; 28 de abril , 26 de junio y 19 de julio de 1993 ; 31 de enero de 1994 ; 24 de enero de 1995 ; 1 de abril de 1996 ; 17 de enero y 29 de diciembre de 1997 ; entre otras muchas). Las eventuales irregularidades cometidas no afectan al derecho fundamental reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española .

Excepcionalmente, sin embargo, ocurre lo contrario en el caso de los domicilios móviles remolcados (roulottes) o autotransportados (autocaravanas) en lo que se refiere a la zona de habitación, para cuya entrada y registro se requieren el consentimiento del titular, o autorización judicial, salvo caso de flagrante delito ( Sentencias de 18 de octubre de 1996 ; 19 de septiembre y 21 de abril de 1994 ; 17 de marzo de 1993 ; etc.) lo que es extensible a las furgonetas aptas para constituir domicilio habitual o accidental ( Sentencias de 24 de enero y 15 de noviembre de 1995 ).

En tal sentido la citada Sentencia de 21 de abril de 1994 declaró que una furgoneta-caravana, que tiene en su parte habitable todo lo necesario para el establecimiento en ella de la morada de los pasajeros -dormitorio, cocina, aseo, mobiliario- es apta para constituir el domicilio de una persona, como soporte básico del derecho a la intimidad personal y familiar, si ésta decide usarla a tal fin y sin que, en la actual concepción cultural de movilidad de las personas, su carácter itinerante pueda excluir tal condición domiciliaria. Y más recientemente la Sentencia de 15 de abril de 1998 tiene dicho que el concepto de domicilio ha recibido una interpretación extensa en la moderna doctrina de esta Sala aplicándose a todo ámbito de intimidad personal, concepto de más amplitud incluso que los de habitación o morada, y que incluye lugares cerrados en lo que, aún temporal o accidentalmente, se desarrollen los aspectos íntimos de la vida individual o familiar, teniendo así el carácter de domicilio los remolques o automóviles en los que se habite. Y en el mismo sentido la Sentencia de 27 de febrero de 1997 . ...

Sentada la anterior doctrina la cuestión clave de este recurso está en determinar si en este caso se trataba o no de una autocaravana utilizada como domicilio -temporal o permanente- del recurrente.

En este punto no podemos coincidir con el criterio de la Sala que rechaza la condición domiciliaria del vehículo registrado, atendiendo a su aspecto y sobrevalorando las declaraciones de los Agentes que no advirtieron se tratara de un espacio destinado a vivienda'.

'El examen de los autos' continua diciendo la citada STS de 19-1-2001 ', pone de relieve justamente lo contrario: no se trata de un vehículo ordinario más o menos modificado luego por su dueño para dotarlo de ciertas comodidades para el descanso, sino de un modelo fabricado como autocaravana, y autorizado administrativamente para funcionar como tal. Al folio 30 figura el permiso de circulación expedido por la Jefatura Provincial de Tráfico de Barcelona en que consta se trata de un vehículo marca 'Volkswagen' y modelo 'Kombi 1.6 TD vivienda', y al mismo folio vuelto figura el documento identificativo del vehículo expedido por el Departamento de Industria y Energía de la Generalidad de Cataluña que lo clasifica como 'furgón vivienda'.

A esto se añade que el informe remitido por la Guardia Civil reconoce que tenía equipamiento de armarios y una pequeña cocina. Y sobre todo el informe fotográfico del vehículo revela la condición de verdadera autocaravana destinada a vivienda, apreciándose con claridad meridiana los elementos que integran ordinariamente los vehículos de esa naturaleza. Es decir, las fotografías no hacen sino confirmar el carácter del vehículo que su propia documentación acredita como furgoneta vivienda.

Contra tales evidencias no cabe contraponer, en una valoración verdaderamente razonable de la prueba, el que los Agentes digan que 'no se aprecia a simple vista mobiliario que pueda ser utilizado como dormitorio' y que el estado interior que reflejan las fotografías no se corresponde con el que tenía cuando se practicó el registro: lo primero resulta irrelevante por ser notorio que tales vehículos disponen, por elementales exigencias de espacio, de elementos plegables y abatibles de múltiples usos que no se manifiestan a simple vista como 'dormitorio', dependiendo todo ello del tamaño y grado de confort de los distintos modelos existentes, sin que ninguno de ellos deje por eso de ser una verdadera autocaravana fabricada para ser vivienda. En cuanto a lo segundo, no cabe considerar siquiera lógicamente que el vehículo sufriera tal metamorfosis interior desde el día del registro hasta el del informe fotográfico porque desde el primer día quedó el furgón vivienda retenido por la Guardia Civil y puesto a disposición del Juzgado de Instrucción que denegó varias veces las peticiones del titular para que le fuera devuelto.

Por todo ello es claro que el vehículo registrado era una autocaravana o furgón vivienda, que ha de considerarse como domicilio en los términos ya expresados en el Fundamento anterior, puesto que como tal lo usaba el propietario en el viaje que estaba realizando...

A partir de esta premisa queda por determinar si se cumplieron o no las exigencias que condicionan la licitud del registro, que en este caso se practicó sin previa autorización judicial.

No se trataba de un delito flagrante. Resulta del atestado que los Agentes vieron al acusado fumando un 'cigarrillo de liar' y ante la sospecha de que pudiera ser un 'porro' le registraron encontrándole encima una cantidad de dinero que consideraron excesiva. Al infundirles sospecha este detalle decidieron entrar y registrar el interior de la furgoneta. Obvio es decir que ni el fumar ni el tener dinero encima representa nada que pueda considerarse un 'flagrante delito' que legitimase la entrada y registro practicada.

Tampoco hubo consentimiento por parte del titular. En el atestado que recoge su práctica no aparece que se pidiera al interesado autorización para el registro ni consta que lo consintiera. La autorización puede ser expresa cuando se explicita verbalmente y puede ser tácita cuando se manifiesta al exterior por comportamientos o actitudes que denoten un consentimiento prestado, de modo claro e indudable. Quien cacheado por la Policía se limita a presenciar el registro de su autocaravana no expresa consentimiento alguno, no solo porque entender lo contrario equivaldría a presumir que se consiente salvo expresa manifestación en contrario -lo que carece de fundamento alguno y se compadece mal con el tratamiento que merece este presupuesto condicionante de la licitud en el sacrificio del derecho fundamental consagrado en el art. 18.1 C.E .- sino porque tal comportamiento pasivo no es incompatible con una voluntad contraria de quien se limita a soportar el registro. El que pueda en tal caso expresar su oposición no autoriza a exigirle que lo haga, liberando a quien practica el registro de la carga de obtener lo que en definitiva condiciona su licitud...

En consecuencia, siendo ilícito en este caso el registro de la autocaravana del acusado, resulta inválida la prueba del hallazgo de la droga, en su interior, y por efecto reflejo ( art. 11.1 L.O.P.J .) también los testimonios de los Agentes que lo practicaron en lo que atañe a la sustancia encontrada. No existe así prueba de cargo pues el acusado en sus declaraciones negó siempre haber vendido droga y afirmó poseerla sólo para su consumo. Cierto es que una cantidad elevada permite la inferencia de la preordenación al tráfico; pero en este caso los elementos probatorios sobre esa elevada cantidad son, o traen causa del registro ilícito practicado, careciendo por ello de validez probatoria alguna. En consecuencia, procede la estimación del motivo, pues al no existir ninguna otra prueba de cargo lícita y válida de contenido incriminador la presunción de inocencia no ha sido desvirtuada'.

Tercero.-Sobre la base de la anterior doctrina jurisprudencial no cabe sino concluir que la furgoneta caravana Mercedes Benz 410 en la que viajaba el aquí acusado tenía claramente la condición de autocaravana, que ha de reputarse domicilio, entendido dicho término, en el sentido antes expuesto, y ello en razón de la función que la misma desarrollaba y para la que estaba de además habilitada, ya que poseía lo necesario o indispensable para constituir la morada de su usuario, dormitorio, cocina, aseo, mobiliario, etc. Y de hecho estaba siendo usada al menos temporalmente por el conductor para tal función.

Que ello sea así no se deriva tan sólo de las propias características del modelo de vehículo en cuestión, y de las declaraciones del propio acusado; sino también de las declaraciones de la propia guardia civil actuante. De hecho el guardia civil instructor de las diligencias del atestado, si bien indicó que no había intervenido en las diligencias de detención y registro del vehículo, de modo que solamente había visto el vehículo en las dependencias de la guardia civil, sin embargo manifestó que a simple vista, desde fuera, dicho vehículo tenía, por sus cristales, cortinas etc. la apariencia de una autocaravana y no una furgoneta de transporte.

Además para la consideración de dicha autocaravana como apta para constituir domicilio o morada del acusado no suponen ninguna dificultad las manifestaciones del guardia civil miembro del servicio cinológico, puesto que el hecho de que el retrete aparezca lleno de bebidas en el momento de su registro no significa que esté inutilizado y que no sea apto para su servicio, puesto que durante el viaje es también normal entender de acuerdo con la sana crítica que, como se manifestó por la defensa, se aproveche dicha dependencia para colocar cosas y evitar que se muevan durante el viaje. En todo caso dicho agente reconoció también que había un banco de madera con acolchamiento, utilizable para dormir en él, además de objetos del acusado, y no negó que no hubiese cocina, sino que no la vio.

Por consiguiente, debemos concluir que, en efecto, el vehículo en cuestión no sólo era apto para ser utilizado como morada, sino que además de hecho fue utilizado como tal, sin que se observara en el mismo ninguna trasformación de su condición de autocaravana para convertirlo en vehículo apto solo para el transporte en este caso de paquetes o alijos de drogas, respeto de lo que no hay ningún dato en autos.

Si ello es así, la entrada y registro de un lugar tal según nuestra LECr., en sus artículos 545 y ss, que han de ser puestos en relación con el artículo 18.2 CE exige la concurrencia como requisito esencial y solemne de validez del consentimiento informado del interesado, y en su defecto, auto del juez, salvo que se trate de flagrante delito. Flagrancia respecto a la cual debe decirse que no puede concurrir en delitos permanentes como el que es objeto de juicio, puesto que la tenencia de drogas no es ningún delito que se consume y desaparezca en el acto o instantáneamente, de suerte que sea imprescindible y necesario la inmediata entrada en un lugar cerrado para evitar la producción del mismo.

En el presente caso era, pues, necesario el consentimiento del titular, o, en su defecto resolución judicial. La cual resolución en este caso no existió, no habiendo en las actuaciones ningún auto judicial previo autorizando el registro realizado. Sino que, como se indica en el atestado policial, ante las ostensibles muestras de nerviosismo de sus ocupantes y los claros movimientos del perro detector de droga se procedió a la identificación de los ocupantes y a la realización del registro del vehículo. De hecho, no consta ninguna diligencia haciendo constar la obtención del consentimiento informado del ahora acusado. Requisito que no puede eludirse por el hecho de que dicho acusado diga que la furgoneta no es suya, puesto que, en todo caso, su apariencia de autocaravana y de su utilización como tal les costaba a las fuerzas actuantes, por lo que el conductor, sino era el propietario, en todo caso, sí era claro que los indicios obligaban a concluir que al menos era usuario de dicha autocaravana apta para ser utilizada como morada. De hecho, esta Sala preguntó a los agentes actuantes si en algún momento se había obtenido ese consentimiento informado, y se manifestó tan sólo que el acusado les abrió desde dentro y dio su consentimiento para que entrase, pero nunca que se informase de que se trataba de una morada y de que, por lo tanto, no se podía entrar en ella sin su consentimiento expreso informado o en su defecto resolución judicial. Por tanto ni consta en ningún acta, como debió haberse hecho, ese consentimiento informado, ni tampoco puede decirse que dicho consentimiento haya sido prestado nunca por el acusado, que en todo momento lo ha negado, ni puede deducirse de las declaraciones de la guardia civil en el juicio oral. Pues así como el miembro del equipo cinológico dijo que el consentimiento se había obtenido porque el otro compañero había hablado con el acusado en inglés- en el juicio se valió de interprete en alemán, que es el idioma en el que se le hizo el acta de detención e información de derechos-; sin embargo, el otro compañero manifestó que no recordaba si había hablado él o no con el acusado porque estábamos más gente.

La conclusión, por lo tanto de acuerdo, con las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 717 LECr ., sobre el análisis de la prueba testifical indicada, obliga a concluir en conciencia, como manda el artículo 741 del mismo cuerpo legal , que no se obtuvo el consentimiento informado en los términos exigidos por el artículo 18.2 CE . Por todo lo cual la diligencia de entrada y registro es nula de pleno derecho, y nulos también ex artr. 243 LOPJ son todos los medios de prueba obtenidos a raíz de dicha entrada y registro.

Y toda vez que en el presente caso son esos los únicos medios de prueba existentes, pues no se había llevada a cabo ninguna investigación sobre las actividades delictivas del acusado con carácter previo e independiente de dicha diligencia de entrada y registro, ni existe tampoco ninguna investigación posterior independiente respecto de dichas actividades delictivas, no cabe sino concluir que no hay prueba alguna válida en derecho de los delitos atribuidos al acusado.

Por todo lo cual no cabe sino dictar una sentencia plenamente absolutoria del mismo, con todos los pronunciamientos favorables.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Manuel del delito contra la salud pública de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas correspondientes.

Se decreta el comiso de la droga, procediéndose a su destrucción, y dándose a éste el destino legal.

El metálico que desde el momento de las primeras diligencias fue objeto de depósito por la autoridad judicial, una vez que el contenido de la presente adquiera el carácter de ejecutoria en la pieza correspondiente se acordará.

Notifíquese la presente legalmente al Ministerio Fiscal y a las partes y en forma personal al procesado, a los efectos legales oportunos

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.