Sentencia Penal Nº 6/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00006/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA CIVIL Y PENAL

PLAZA DE GALICIA S/N

Teléfono: 981184876

Equipo/usuario: MA

Modelo: N91190

N.I.G.: 32085 41 2 2009 0203556

Refª.- RAJ RECURSO DE APELACION AL JURADO 0000007 /2016

Sobre: MALVERSACIÓN

Denunciante/querellante: Jesús

Procurador/a: D/Dª PATRICIA GONZALEZ FIGUEROA

Abogado/a: D/Dª FLORINDA FARIÑAS ALVAREZ

Contra: XUNTA DE GALICIA, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª LETRADO COMUNIDAD,

S E N T E N C I a n.º 6

Ilmo. Sr. Presidente:

Don José Antonio Ballestero Pascual

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Fernando Alañón Olmedo

Don Juan José Reigosa González

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A Coruña, quince de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados antes expresados, vio en grado de apelación el procedimiento del Tribunal del Jurado seguido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense (rollo número 14/2015 ), partiendo de la causa que con el número 1341 de 2014 tramitó el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de Verín por el delito continuado de malversación de causales públicos contra el acusado Jesús . Son partes en este recurso, como apelante el acusado Jesús , representado por la procuradora doña Patricia González Figueroa y asistido por la letrada doña Florinda Fariñas Álvarez, y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por la Xunta de Galicia, representada y asistida por el Letrado de la Xunta de Galicia.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

PRIMERO:El Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado antes citado, dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'En cumplimiento del veredicto emitido por el Jurado, debo condenar y condeno al acusado, Jesús , coma autor criminalmente responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, en concurso medial con un delito continuado de falsedad de documentos mercantiles, concurriendo como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 2 años y 3 meses de prisión; multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses; inhabilitación especial para el desempeño de funciones docentes por tiempo de 2 años y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

El acusado, Jesús , deberá abonar a la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria la suma de 14.961,46 Euros, en los términos expuestos en el fundamento 4º de esta resolución, en concepto de responsabilidad civil. Condenándole asimismo al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO:La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia y la Sala señaló día para la vista del recurso, la que tuvo lugar el pasado día 8 de noviembre a las once horas con la concurrencia de las partes.

Se aceptan los de la sentencia apelada:

I-El acusado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de funcionario del Cuerpo de maestros, estuvo destinado coma profesor de educación musical en el Centro educativo público de educación infantil y primaria de Oimbra desde el 1 de Septiembre del 2000 hasta el 31 de Agosto del 2007, en que consiguió el traslado a otro Centro de educación del Principado de Asturias. Entre sus funciones además de las docentes, el acusado fue el encargado del comedor y ostentó el cargo de secretario, a lo largo del curso académico 2003/2004 y hasta el 30 de Junio del 2007, y en consecuencia ordenaba el régimen económico del Centro de acuerdo con las instrucciones del director, realizaba la contabilidad y rendía cuentas ante el Consejo escolar y autoridades de la Consellería de Educación.

II-El acusado aprovechándose de su participación en la gestión económica del Centro, desde el año 2003 y hasta el año 2007, se apoderó de diversas cantidades de dinero, que tenía a su disposición y que se hallaban destinadas a satisfacer las necesidades del Centro, especialmente las derivadas del comedor escolar, las que estaban depositadas en la cuenta bancaria que el citado Centro tenia aperturada en la entidad Caixa Nova bajo el número NUM000 , hasta hacer un total de 14.961,46 Euros. Para poder disponer en su propio beneficio de los citados fondos, el acusado emitió y cobró, con cargo a la cuenta del Colegio, hasta 73 cheques nominativos, firmándolos en su propio nombre, al ser autorizado, y simulando (coma segunda firma necesaria para disponer de los fondos) la firma de otra de las personas autorizadas, bien el director del Centro Abilio , bien otro profesor María Teresa o Delfina .

III-El presente procedimiento se inició en el año 2008, no celebrándose juicio oral hasta el mes de mayo del 2016, pese a que la instrucci6n se hallaba prácticamente concluida en el año 2012, no mediando escritos de acusación hasta el año 2014 y conclusiones de la defensa hasta el año 2015.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO:El único motivo del recurso de apelación, amparado en el artículo 846-bis-c-e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce 'la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'.

La condena ha sido impuesta al acusado en su calidad de funcionario del cuerpo de maestros con destino de profesor de educación musical al que sumaba las funciones de secretario y encargado de comedor, por lo que gestionaba el régimen económico del colegio público de educación infantil y primaria de Oimbra ( Ourense ). Ha sido condenado como autor de un delito continuado ( artículo 74 del Código Penal ) de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 432.1 del Código Penal en concurso medial ( artículo 77 del C.P .) con otro también continuado de falsedad en documento mercantil cometido por funcionario público previsto y penado en el artículo 390.1-3º del Código Penal en la redacción vigente cuando sucedieron los hechos - entre los años 2003 y 2007 -, que se ha considerado, sin discusión alguna, la más favorable al reo en su conjunto.

En resumen, el Tribunal del Jurado ha considerado que el acusado, Jesús , aprovechándose de sus tareas en la gestión económica del centro escolar y en especial de las labores relacionadas con el comedor, mediante la suposición de la firma del segundo y preceptivo librador, ya fuera el director del centro ya otro profesor autorizado, libró a su favor y cobró setenta y tres cheques contra 'CaixaNova' como entidad librada, y se apropió así de su importe por un montante de catorce mil novecientos sesenta y un euros con cuarenta y seis céntimos (14.961,46 €).

SEGUNDO:I.-Para llegar a esta conclusión los jurados, según leemos en el acta de votación, han tomado en consideración una prueba pericial practicada por economista que acredita los desajustes contables consistentes en que los setenta y tres cheques emitidos por Jesús sin soporte documental ascienden a la suma referida; las pruebas caligráficas efectuadas por los peritos de la Guardia Civil indicativas de que los cheques fueron creados en su totalidad por el acusado; la falta de presentación por parte de Jesús de la documentación justificativa de los gastos que el centro escolar público le solicitó en su día; su propia declaración; y, en definitiva, la total falta de acreditación mediante documentos o testigos de los gastos a cuyo pago habían de estar destinados los cheques.

Es decir, si los cheques nominativos imitando la firma del segundo librador han sido emitidos y cobrados por Jesús , quien, pese a las obligaciones contraídas como gestor, no da razón del destino del dinero, es porque no lo ha empleado para fines públicos: así de sencillo.

II.-Frente a estas lógicas conclusiones la defensa alega, en lo atinente al delito de malversación, que la documentación fue dejada por el acusado en el colegio cuando cambió de centro de trabajo en el año 2007 pero se han producido actos de vandalismo en la escuela que bien pudieron destruirla, aunque no da razón de tales destrozos que quedan así en mera alegación huérfana de prueba; que todo se satisfacía en metálico, si bien, aunque así fuera, existirían facturas o albaranes justificativos de los suministros o servicios abonados, pero esto no sucede y desde luego el mejor justificante es la emisión de la orden de pago a nombre del proveedor y sin embargo esta elemental práctica no se siguió; y que los hechos se constataron años después - la causa se inició en el año 2008 - tras haber sido aprobadas las cuentas referidas a los cursos académicos comprendidos entre los años 2003 y 2007 por el Consejo Escolar y por la administración autonómica, y aun siendo esto cierto, no es obstáculo, en buena lógica, para aceptar las conclusiones de los jurados, porque precisamente este tipo de comportamientos irregulares se producen por la debilidad práctica de los mecanismos de control, debilidad rutinaria que es lo único que puede deducirse del hecho de que se aprobaran las cuentas pese a las evidencia de las desviaciones de fondos.

Recordemos, por añadir alguna sentencia a las ya relacionadas en la de primera instancia, con la STS 310/2003, de 7 de marzo , citada por la STS 277/2015, de 3 de junio que en el delito de referencia 'la acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto de disposición que genera la disposición de los fondos públicos para una determinada operación. Es claro que el texto legal utiliza el verbo «sustraer», que genera, en una primera lectura, la idea de una malversación de cosas. Sin embargo el tipo penal no solo se refiere a «efectos», sino también a caudales y respecto de estos se debe entender que la infracción del deber del funcionario que se exterioriza en la sustracción se consuma ya cuando se dispone de los fondos públicos. Es preciso tener presente que la acción de sustraer, también característica del delito de hurto, admite diversos sentidos y que uno de ellos es el de la «remotio» o sea la simple remoción de la cosa del lugar que ocupa, lo que trasladado al manejo de dineros públicos es equivalente a la disposición (en sentido similar las SSTS núm. 1160/1998 de 8 de octubre , 747/02 de 23 de abril , 1569/03 de 24 de noviembre , 986/05 de 21 de julio y 228/13 de 22 de marzo )'. Sobre los requisitos integrantes del tipo penal puede verse también el fj. quinto de la STS 358/2016, de 26 de abril con cita de otras muchas sentencias.

III.-Por lo que hace al delito de falsedad documental, la defensa alega, por un lado, que en realidad el acusado trazaba en el cheque un mero garabato, aunque en la visualización y prueba pericial de los cheques se observa un grafismo elaborado, para que constaran dos firmas sin tratar de imitar la firma de nadie; y por otro, en plena contradicción con el argumento anterior, que contaba con el consentimiento tácito de las demás personas con firma autorizada en ausencia del director: si contaba con el consentimiento de los demás es evidente que trataba de imitar sus firmas. En todo caso, este alegato implica un reconocimiento palmario, a falta de prueba de tal consentimiento -en realidad se ha acreditado por la prueba testifical su inexistencia-, de que se perseguía simular en el documento la intervención de un tercero atribuyéndole el libramiento de una orden de pago que nunca efectuó.

Por lo demás, resulta difícil de creer, por contrario a la experiencia, que en las setenta y tres ocasiones faltaran al trabajo al mismo tiempo las tres personas autorizadas para librar cheques junto con el acusado: el director, don Abilio , o las profesoras, doña María Teresa y doña Delfina .

Se llena así de forma plena el tipo de falsedad ideológica previsto en el artículo 390.1-3º del Código Penal y más en concreto, el ánimo falsario ( Fj segundo de la STS 1124/2007, de 26 de diciembre y todas las citadas por ella ) negado por la defensa, como elemento interno en su doble acepción de conocimiento del hecho y voluntad en su ejecución: imita una firma a sabiendas de que no tiene el consentimiento de los terceros para libar los cheques, con cuyo importe a la postre se iba a lucrar.

TERCERO:Se comprenderá entonces que no podamos estimar el motivo del recurso porque, en contra de lo que se nos pide, el derecho a la presunción de inocencia no puede confundirse con el de error en la valoración de la prueba, cuyos requisitos y caminos procedimentales son otros, y así el esgrimido no nos permite efectuar una distinta valoración probatoria en función de la versión de la parte y no sólo por la falta de inmediación sino porque esto equivaldría a invadir la función que a los jurados les confieren en exclusiva los artículos 3 y 59 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

El fundamento jurídico cuarto de la STS 498/2016, de 9 de junio , por citar alguna reciente, nos enseña una vez más: 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.' Pueden verse también las SSTSJG de 4 de noviembre de 2014 y 26 de marzo de 2015 , entre otras muchas que analizan pormenorizadamente la cuestión o el fj. tercero de la STS 427/2015 de 1 de julio .

En el caso, las pruebas han sido obtenidas y practicadas de modo lícito, los jurados las han valorado conforme a criterios de racionalidad, experiencia y de acuerdo con las conclusiones de las pericias elaboradas con conocimientos científicos. Su carácter incriminatorio es indudable, según la motivación obrante en el acta de la votación, recogida y subsumida en Derecho por la Magistrada-Presidenta. En definitiva, la sentencia supera la triple verificación sobre la validez de la prueba, sobre su suficiencia y sobre su motivación racional (Fj. quinto de la STS 600/2014 de 3 de septiembre )

El motivo, pues, se desestima.

CUARTO: Ninguna otra cuestión ha sido sometida a nuestra consideración, porque, por ejemplo, es incuestionable que le corresponde al Tribunal de instancia, en sentencia o en su ejecución, fijar la responsabilidad civil ex delicto, toda vez que la misma no ha sido expresamente reservada por sus titulares para su ejercicio independiente, ni fijada por el Tribunal de Cuentas, tribunal administrativo al cabo, en cuanto que hay compatibilidad entre la jurisdicción penal que puede declarar una responsabilidad civil 'ex delicto' y la contable, que establece la responsabilidad contable, sin perjuicio de que, caso que se produzcan sendas declaraciones de responsabilidad por causa del mismo caudal público, malversado y menoscabado, deberán los condenados instar la ejecución consolidada, para evitar la duplicidad de pagos (fj. 38 de la STS 625/2015, de 22 de diciembre o la STS 277/2015 de 3 de junio en sus fundamentos octogésimo y octogésimo primero, que matizan, por ejemplo, la 381/2007 de 24 de abril en esta poco pacífica cuestión competencial).

QUINTO:Se imponen las costas de este recurso al condenado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación presentado por la procuradora Sra. González Figueroa en nombre y representación de Jesús contra la sentencia dictada el día diecinueve de mayo de 2016 en la causa número 14/2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Ourense, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Se imponen las costas de este recurso al condenado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.