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Última revisión
30/03/2017
Sentencia Penal Nº 6/2017, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 1/2014 de 09 de Marzo de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 09 de Marzo de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ESPEJEL JORQUERA, CONCEPCION
Nº de sentencia: 6/2017
Núm. Cendoj: 28079220022017100006
Núm. Ecli: ES:AN:2017:506
Núm. Roj: SAN 506:2017
Encabezamiento
En Madrid, a 9 de marzo de 2017
Visto, en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el presente Rollo de Sala de PA 1/2014, dimanante del PA 80/2013 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, seguido por un delito contra la salud pública en cantidad notablemente superior a la de notoria importancia, en el seno de organización criminal internacional y con empleo de embarcación contra: Belarmino , nacido el NUM000 de 1993, hijo de Elias y Delfina , cuyo pasaporte no consta, nacional de Egipto y con domicilio habitual en dicho país, , sin antecedentes penales en España, privado de libertad por esta causa desde el 31 de mayo de 2013 hasta el 28 de abril de 2014 y desde el 24 de agosto de 2016 hasta la actualidad, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Félix del Valle Vigón y defendido por el Letrado D. Pedro Alberto Sánchez Matas.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal
Antecedentes
Acordada la transformación en Procedimiento Abreviado, el mismo fue elevado a esta Sección Segunda; incoándose el rollo de Sala de Procedimiento Abreviado 1/2014, en el que, previas las actuaciones oportunas, fueron señalados para las sesiones del juicio oral los días 27 y 28 de febrero 2017 y 1, 2 y 6 de marzo del mismo año.
Dicho barco fue avistado el día 31 de mayo de 2013 sobre las 09,30 horas, en la posición N 35º40' y W 004º30' por el avión con indicativo 'ALCIÓN IV' del Servicio de Vigilancia Aduanera, que efectuaba funciones de patrullaje desde la zona del Estrecho hasta el Cabo Tres Forcas.
En el momento del avistamiento el referido barco 'pirata' se encontraba junto con un 'barco nodriza' que había partido de Marruecos, observándose, a través de los dispositivos del avión, que ambas embarcaciones, de tipo pesquero, estaban a la deriva popa con popa; manteniendo dicha situación mediante sus respectivas máquinas. Igualmente se comprobó que se estaba realizando una operación de transbordo de bultos de una a otra, para lo cual los tripulantes de la 'nodriza' desde la popa, ayudados por unos cabos, arrojaban al mar, en grupos de cinco, fardos de los habitualmente utilizados para el transporte de la sustancia estupefaciente conocida como hachís. Los referidos fardos eran seguidamente recogidos desde la popa por los tripulantes de la otra embarcación, carente de pabellón, nombre y matrícula, antes mencionada.
Aproximadamente sobre las 11,30 horas del mismo día, una vez concluido el trasbordo, los dos pesqueros se separaron; poniendo el 'nodriza' rumbo hacia las costas de Marruecos y el otro rumbo 040º; decidiendo el operativo de Vigilancia Aduanera el seguimiento del segundo, que era el que había procedido a la carga a bordo de los fardos.
Una vez contados, pesados y analizados, resultó un total de 654 fardos, con un peso de dieciséis mil cincuenta y siete kilogramos y setenta y un gramos (16.057,71 kgrs.) de hachís, con una pureza media entre el 6,8 y el 12,6% y con una valoración en el mercado ilícito de veinticuatro millones novecientos sesenta y nueve mil setecientos treinta y nueve euros y cinco céntimos (24.969.739,05 Euros).
Una vez realizada la intervención de la sustancia, se procedió a la detención de los tripulantes; siendo trasladada la embarcación con la droga y los detenidos por el Patrullero X ANIVERSARIO del Servicio de Vigilancia Aduanera hasta el puerto de Málaga, para lo cual recibió el apoyo del Patrullero de dicho Servicio ALCAUDÓN II, quedando atracados, junto con la embarcación intervenida, a las 01,40 horas del siguiente día
En la popa existían estibados distintos aparejos de pesca. En la máquina se disponía de un motor Mercedes, un grupo de baterías y un alternador. En el alojamiento había tejidos y mantas sucias en muy mal estado.
En el momento de la detención de los tripulantes a bordo de la embarcación fueron intervenidos en poder de dos de ellos dos teléfonos móviles, uno de ellos marca NOKIA modelo 101 tipo RM769 código NUM001 con dos tarjetas: una de MOVINIL con nº IMEI NUM002 y nº de ICC NUM003 , y otra tarjeta de VODAFONE con nº IMEI NUM004 y nº de ICC NUM005 ; y otro marca NOKIA modelo 101 tipo RM769 código NUM006 con dos tarjetas: una de MOVINIL con nº IMEI NUM007 y nº de ICC NUM008 , y otra tarjeta de VODAFONE con nº IMEI NUM009 y nº de ICC NUM010 , los cuales pertenecían a los referidos miembros de la tripulación de la embarcación, acusados en esta causa y que no se encuentran a disposición del Tribunal .
Con posterioridad, en concreto el día 12 de junio, una vez efectuada la desinfección, desinsectación y desratización del barco intervenido, trasladado el mismo a su nuevo punto de atraque, con el fin de asegurar su custodia y conservación e intentar evitar posibles daños futuros, se procedió a una nueva inspección de la embarcación por funcionarios de Vigilancia Aduanera. Durante la referida inspección fueron encontrados, en un compartimento de la sala de máquinas y en el interior de una bolsa de plástico diez teléfonos móviles, pertenecientes a los miembros de la tripulación, los cuales estaban ocultos por motivos de seguridad. Los teléfonos intervenidos en dicho compartimento son los siguientes:
1. Teléfono móvil marca Nokia Modelo 1200, con nº IMEI NUM011 y nº de ICC NUM012 . 2. Teléfono móvil marca G-TIDE modelo G101, con nº IMEI: NUM013 y las ICC nº1: NUM014 , e ICC nº2: NUM015 .
3. Teléfono móvil marca Nokia modelo 1110, con nº IMEI: NUM016 y nº de ICC NUM017 . 4. Teléfono móvil marca Nokia modelo 1280, con nº IMEI: NUM018 y nº de ICC : NUM019 . 5. Teléfono móvil marca Nokia modelo 6120 C-1, con nº IMEI: NUM020 y nº de ICC: NUM021 . 6. Teléfono móvil marca Nokia modelo 101, con nº IMEI NUM022 y las ICC nº1: NUM023 e ICC nº2: NUM024 . 7. Teléfono móvil marca Nokia modelo 101, con nº IMEI NUM025 y las ICC nº1: NUM026 e ICC nº2: NUM027 . 8. Teléfono móvil marca Nokia modelo 101, con nº IMEI NUM028 y las ICC nº1: NUM029 e ICC nº2: NUM030 . 9. Teléfono móvil marca Nokia modelo C2-03, con nº IMEI NUM031 y las ICC nº1: NUM032 e ICC nº2: NUM033 . 10. Teléfono móvil marca Nokia modelo X2-02, con nº IMEI NUM034 y las ICC nº1: NUM035 e ICC nº2: NUM036 .
Las tarjetas de los teléfonos móviles mencionados, según resulta de su numeración, pertenecen a operadoras de Egipto, no constando que hayan sido utilizadas en roaming en territorio español.
En el barco no se encontró pescado, ni ninguna otra carga legal.
La embarcación, utilizada como transporte específico de la droga, fue intervenida y quedó depositada en la Aduana de Málaga a disposición de la autoridad judicial.
inicialmente indocumentado, cuya partida de nacimiento y Documento de Identidad fueron remitidos con posterioridad por fax por su madre, nacido el NUM000 de 1993 y carente de antecedentes penales, era uno de los tripulantes del barco en el que fue intervenida la droga. El mismo se encontraba en la embarcación cuando se realizó el trasbordo de la sustancia desde la 'nodriza' y colaboró en la recogida de los fardos, su alijo en la bodega del barco y en su posterior transporte hasta el momento de la detención.
El citado acusado se enroló en el barco conociendo la concreta operación de transporte de hachís que iba a realizarse. Sin embargo, no consta que el mismo estuviera integrado, de forma más o menos estable o permanente, en la red internacional dedicada al tráfico, a la que pertenecía la sustancia estupefaciente intervenida y que planificó su introducción a gran escala en Europa.
Fundamentos
No es de aplicación a este concreto acusado la integración en una red internacional dedicada al narcotráfico.
Si bien se infiere de la dinámica comisiva y de los medios empleados descritos en el factum que la operación de narcotráfico debió ser llevada a cabo por una red internacional, algunos de cuyos integrantes no han quedado debidamente identificados, encontrándose otros posibles partícipes fuera de la disposición de este Tribunal, no consta que el acusado participara en otras posibles operaciones de tráfico de hachís, al margen de la que fue detectada y dio origen a este procedimiento. No ha quedado acreditado en qué momento el mismo se incorporó a la tripulación del barco empleado para el transporte de la ilícita mercancía, ni tampoco la vinculación que este concreto tripulante de la embarcación a la que fue transbordado el alijo pudiera tener con los propietarios de la sustancia que planificaron y aportaron los medios necesarios para el transporte o con los otros posibles miembros encargados de llevar la sustancia en el 'barco nodriza'.
Como recuerda la STS 855/2013 de 11 noviembre , con cita de la STS 207/2012, de 12 de marzo , el hecho de que concurra un supuesto de organización no lleva consigo de forma ineluctable que el acusado perteneciera a ella. Añade la indicada resolución que la Jurisprudencia viene entendiendo que la pertenencia a una organización constituye lo que modernamente se denomina un delito de estatus y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización. Dicho de otra manera: la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la organización (glosa igualmente las SSTS 356/2009, de 7 de abril , 1258/2009, de 4 de diciembre , 55/2010, de 26 de enero ; 362/2011, de 6 de mayo ; y 1115/2011, de 17 de noviembre ).
En relación con la pertenencia a una organización criminal, la STS 544/2011, de 7 de junio aclara que no se trata de una colaboración en actos ejecutados por una organización, sino de que el culpable pertenezca a ella, lo cual implica una relación caracterizada no solo por la presencia de elementos jerárquicos, sino también por otros aspectos más relacionados con la estabilidad o permanencia o con la vocación de participación en otros hechos futuros del mismo grupo, o, al menos, la disponibilidad para ello. La posibilidad de que las organizaciones o asociaciones fueran de carácter transitorio, contemplada expresamente en el anterior artículo 369.1.2º, y desaparecida ahora del artículo 570 bis, en el que se define la organización criminal, no impedía estas consideraciones, que resultaban útiles para diferenciar en cada caso la organización, como elemento agravatorio, de la mera codelincuencia unida a una cierta complejidad en la preparación y ejecución de una operación delictiva que presentara, por sus características, una relevante complicación. Prosigue diciendo la STS 544/2011 que 'en el caso solo se declara probado que el recurrente era miembro de la tripulación del barco en el que se transportaba la droga. Nada se dice respecto de sus previas relaciones con los demás acusados; ni de la forma en la que fueron contratados; ni sobre su eventual disponibilidad anterior o de futuro para otras operaciones similares; ni de su retribución; ni de ningún aspecto que pudiera resultar relevante a los efectos de afirmar que pertenecían a un grupo distinto del formado simplemente para integrar la tripulación del barco en esta operación. Por lo tanto, no puede considerarse que el recurrente perteneciera a una organización'.
Por su parte la STS de 3 marzo 2014 que analiza el supuesto del nuevo art. 369 bis, en relación con su inmediato precedente, representado por el art. 369.1.2 del CP , aclara que, al margen de que en el nuevo texto legal ya no se haga referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito, novedad congruente con el renovado enfoque legislativo abanderado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, consistente en la creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que bajo la rúbrica 'De las organizaciones y grupos criminales', que establece un concepto de organización criminal en el artículo 570 bis CP , la nueva definición legal en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria, expresada entre otras muchas, en las SSTS 808/2005, de 23 de junio , 763/2007 26 de septiembre , 1601/2005 de 22 de diciembre , 808/2005 de 23 de junio y 1177/2003 de 11 de septiembre , con arreglo a la cual, 'la mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura'.
En el supuesto examinado no hay datos que permitan concluir que la conducta del acusado fue más allá de la mera codelincuencia para la comisión de esta concreta operación de narcotráfico, ni para considerarlo como integrante de la red internacional dedicada a este tipo de actividades.
Procede, en consecuencia, la exclusión respecto del mismo de la agravación de tratarse de red internacional, por cuanto no constan ni los requisitos de permanencia y estabilidad en una presunta organización criminal, ni siquiera que fuera abarcado por el dolo del mismo el hecho de que la concreta operación de tráfico para la que prestó su aquiescencia y colaboración fuera planificada y ejecutada por una red internacional dedicada a este tipo de operaciones.
Ello no obstante, la exclusión de ese elemento de agravación, como más adelante se dirá, no obsta a la aplicación del art. 370.3 CP por extrema gravedad, atendido, de un lado, que la cantidad rebasa notablemente el límite de la notoria importancia y, de otro, que fue empleada como medio específico de transporte, una embarcación que revestía las características exigidas por la Jurisprudencia para fundamentar la agravación.
Tales circunstancias, a la vista de las pruebas practicadas que seguidamente pasaremos a exponer, sí fueron abarcados por el dolo del agente.
En relación con la cantidad que supera notablemente la considerada como de notoria importancia, es reiterada la doctrina que recuerda que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 fijó como módulo para determinar que debía entenderse como tal, la que exceda de multiplicar por mil la cantidad de notoria importancia. Con arreglo a ese criterio, cuando de hachís se trata, se considera cantidad de extrema gravedad a partir de los 2.500 Kilos, resultante de multiplicar por mil los 2,5 kilos en que se ha fijado el límite de la notoria importancia para esta sustancia, entre otras, STS 495/2015 de 29 junio que cita las SSTS 858/2009 de 20 de julio , 348/2010 de 31 de marzo y la 579/2014 de 16 de julio .
En cuanto a la embarcación utilizada, cuyas fotos obran en el atestado, es de resaltar que la misma contaba con cubierta, con un sistema de propulsión propio y tenía veinte metros de eslora, una capacidad de carga relativamente grande y era apta para navegaciones de cierta importancia, lo que basta para integrar el subtipo agravado de empleo de embarcación contenido (entre otras, en STS 544/2013 de 20 junio ).
Consta en el atestado y fue ratificado en el plenario por los agentes de Aduanas intervinientes que en la bodega de la embarcación en la que iba como tripulante el acusado fueron encontrados 654 fardos, con un peso de dieciséis mil cincuenta y siete kilogramos y setenta y un gramos (16.057,71 kgrs.) de hachís, con una pureza media entre el 6,8 y el 12,6% y con una valoración en el mercado ilícito de veinticuatro millones novecientos sesenta y nueve mil setecientos treinta y nueve euros y cinco céntimos (24.969.739,05 Euros).
Este es un extremo que, además, en ningún momento han negado ni el acusado ni su defensa, la cual, además, expresamente manifestó que no impugnaba las periciales practicadas; considerando innecesario que fueran ratificadas en el juicio por los funcionarios que las realizaron.
Dichos fardos estaban acopiados en su mayor parte en la cámara frigorífica del barco, en la que no había pescado ni carga legal alguna, situación que también admitió el acusado.
También consta que fueron intervenidos en la embarcación, además de los dos móviles localizados en el momento de la intervención en poder de dos de los detenidos que no se encuentran en la actualidad a disposición del Tribunal, otros diez más que se hallaron en una segunda inspección, una vez realizada la desinfección, desinsectación y desratización del barco. Estos últimos fueron encontrados todos juntos dentro de una bolsa de plástico guardada en un compartimento de la sala de máquinas.
La existencia, disposición y ubicación de dichos móviles, cuyas tarjetas telefónicas correspondían a operadoras egipcias, pertenecientes a los tripulantes, incluido el acusado, fue expresamente reconocida en el juicio, aun cuando el acusado sostuviese que solo estaban así guardados para evitar que se mojasen en caso de mala mar.
Por otro lado, el acusado admitió que fue detenido en barco sin bandera en el que se halló gran cantidad de hachís, indicó que embarcó en mayo de 2013 y que subió en Egipto dirección Malta. Igualmente admitió que él trabajaba en la nevera destinada a guardar el pescado y que cuando se produjo la intervención no había ningún pescado en la mencionada cámara; argumentando para justificarlo que llevaban seis días navegando cuando fueron abordados y que acababan de tirar las redes, las cuales lanzaron el quinto día; siendo detenidos el sexto.
Sostuvo que se enroló para pescar y que no notó nada raro en la navegación. Aseveró que la noche del sexto día se acercó otro barco con diez personas armadas, de las cuales cinco subieron a su embarcación y obligaron a todos los tripulantes a participar en descarga de los fardos y que el hachís lo guardaron en dos partes, una en cámaras de la nevera y el resto atrás. Afirmó que lo hicieron porque les encañonaban, que temió por su vida y que lo hizo por amenaza. Añadió que después de la descarga los ataron y que solo dejaron libre al cocinero italiano que es el que les daba de comer y que el referido italiano intentó hacer llamadas de socorro a Málaga.
Preguntado por el motivo por el que ante el Juzgado Instructor no dijo nada de un segundo barco, ni del secuestro, sino que indicó que él no sabía nada del hachís, aseveró que sí que lo dijo en el año 2013.
Apuntó que llevaba pescando varios años y que el barco no tenía pabellón y, al ser interrogado sobre si no le extrañó que no llevaran bandera, apuntó que cuando iban a Malta no llevaban bandera egipcia y que siempre lo han hecho así.
Reconoció que él llevaba un móvil y que el suyo y los de los demás se guardaron juntos en un habitáculo de la sala de máquinas, pero que no era para ocultarlos y evitar la comprobación de llamadas sino porque al salir de Egipto perdían la red al cabo de hora y media y que los metieron todos juntos para que no se mojaran y que no los dejaron en sus camarotes porque cuando hay olas entra agua.
La versión del acusado carece de verosimilitud.
En primer término, es de destacar que el mismo mantuvo en el juicio una tesis contradictoria con la sostenida ante el Juez Instructor, la cual fue prestada con asistencia letrada y con intérprete.
Tal contradicción le fue puesta de manifiesto durante el interrogatorio por el Ministerio Fiscal, sin que diera explicación convincente al respecto.
Efectivamente, en la declaración judicial, prestada a la
13 junio 2013, que obra a los folios 360 y 381 de los autos, manifestó que fue contratado en Egipto para pescar y que desconocía incluso en qué zona del litoral se encontraba; que sólo se enteró de que estaba en España una vez que lo trasladaron a tierra. Indicó que no sabía nada del tema de que transportaban hachís; que estuvieron pescando hasta que llegaron a la altura de Malta, pero que, una vez que salieron de allí, desconocía los sitios donde se encontraban. Preguntado nuevamente, reiteró que no sabía nada de donde se cargaron los fardos de mercancía que transportaban. Insistió en que desconocía que hubiera un segundo barco, que el declarante iba en un barco y que no había dos barcos y reconoció que el barco en el que viajaba carencia de bandera.
Es evidente que en dicha manifestación se limitó a negar cualquier conocimiento de la existencia del hachís y de las circunstancias en que fue cargado en la embarcación en la que iba como tripulante; negando incluso que existiera un segundo barco que actuó como 'nodriza'. Por otro lado, manifestó que había sido contratado para pescar y que habían estado pescando hasta que llegaron a la altura de Malta.
En el plenario, pasó a sostener la versión relativa al pretendido secuestro, mantenida por otros acusados en fase sumarial. Reconoció haber visto el hachís e incluso haber participado en el transbordo desde el barco nodriza. Sostuvo, sin embargo, que él y el resto de la tripulación fueron obligados y amenazados con armas por parte de los ocupantes de la segunda embarcación, cuya existencia había negado ante el Juzgado Instructor.
Por otro lado, para justificar la inexistencia de hielo y de pescado en las neveras, aseveró en el juicio que habían estado cinco días navegando, sin pescar y que fue el inmediatamente anterior a ser interceptados cuando lanzaron por primera vez las redes, manifestación también divergente respecto a la inicial, en la que indicó que lo contrataron para pescar y que habían estado pescando desde que salieron de Egipto hasta llegar a la altura de Malta.
Tan evidentes contradicciones, a las que el acusado no dio explicación, no pueden quedar amparadas por la alegación efectuada por la defensa de que pudieron deberse a defectos en la traducción, atendido que en el atestado se pusieron de manifiesto las dificultades que con el intérprete tuvieron los funcionarios de Aduanas actuantes.
Examinadas las diligencias se comprueba que este concreto acusado no prestó declaración ante dichos funcionarios; siendo entregado a la Fiscalía de Menores, atendido a que en aquel momento se consideró que podía haber nacido en el año 1996, como él mismo indicó inicialmente; comprobándose después que su año de nacimiento era 1993.
En cualquier caso, en el atestado figura el nombre de la intérprete que actuó en las diligencias policiales y que tuvo los invocados problemas en la traducción, a saber, Dª Esther . El que asistió a la declaración judicial del acusado fue una persona distinta, D. Luis Manuel . Respecto del mencionado intérprete no consta la existencia de dificultad alguna en la traducción; siendo esencial destacar que la declaración fue prestada ante el Juez y con asistencia de Letrado, sin que en la misma aparezca ninguna queja relativa a posibles dificultades de comprensión por parte del declarante (ni del propio interesado, ni del abogado que le defendía); no habiendo hecho constar tampoco el traductor problema de entendimiento del dialecto hablado por el entonces detenido.
Al margen de que, como se ha señalado, el acusado ha mantenido versiones contradictorias durante la sustanciación de la causa y durante el juicio, se ha de tener en consideración que en el plenario no dio explicación respecto de en qué momento abandonaron el barco los hipotéticos secuestradores; no aclarando si alguno de ellos estaba a bordo cuando intervino Vigilancia Aduanera y de ser así qué habría pasado con las armas, que no fueron halladas en la intervención. Es de destacar que los otros detenidos, que en la actualidad no se encuentran a disposición de este Tribunal, afirmaron que los aludidos secuestradores habrían regresado a su barco de origen después de producirse el trasbordo de la mercancía; limitándose a indicarles que debían dirigirse a unas determinadas coordenadas y que estarían vigilándolos.
En todo caso, dicha versión en sí misma es totalmente inverosímil.
No es concebible que se pueda llevar a cabo una operación de tráfico como la enjuiciada sin planificación alguna y sin previo concierto de los dueños de la mercancía, de los tripulantes del barco nodriza y de los del receptor, cuyas embarcaciones, además, permanecieron un lapso temporal prolongado una al lado de la otra, popa con popa, manteniendo la posición con empleo de sus máquinas respectivas.
Es igualmente increíble que nadie se haga a la mar para transportar un alijo de ese tamaño sin tener seguridad de la ruta y ubicación exacta de la nave de destino y de la hora en que va a arribar al lugar de transbordo y aún más inconcebible es que se deje una mercancía ilícita de tan altísimo valor en poder de desconocidos, con los que no existe concierto previo y que acto seguido se les deje marchar, sin mantener control efectivo de los portadores durante la travesía y posterior desembarco.
De cualquier modo, tal relato quedó desvirtuado por las numerosas declaraciones practicadas durante el plenario.
Todos los testigos confirmaron en el juicio que, no sólo no se vio a las presuntas personas armadas que estuvieran obligando a los tripulantes del pesquero a participar en el alijo, sino que, concluida la operación de descarga de los fardos de una embarcación a otra, en la que colaboraron los ocupantes de los dos barcos, el 'nodriza' regresó inmediatamente hacia Marruecos, sin que previamente ninguno de los hipotéticos secuestradores volviera desde la embarcación en la que había sido cargada la droga a la de procedencia.
En relación con la prueba testifical, en primer lugar, la funcionaria con número profesional NUM037 , instructora de las diligencias relató el avistamiento por parte de un avión de reconocimiento de dos barcos pesqueros y la operación de trasbordo de uno a otro; indicando que a continuación uno volvió hacia Marruecos y que el cargado con la droga se dirigió hacia nuestras costas. Añadió que no le notificaron incidencia alguna relativa a que hubiera gente armada obligando a transbordar los fardos. Indicó que el piloto del avión vio la operación con claridad y que puntualizó que los fardos iban atacados en lotes de cinco y eran subidos con auxilio de uno cabos. Narró que, una vez producido el avistamiento, pidieron auxilio de las patrulleras y que se produjo por personal de uno de los barcos del NUMA el abordaje y la intervención; encontrándose el número de fardos especificado en el atestado. Aseveró que no había carga legal. Señaló, además, que en una segunda inspección, efectuada después de desratizar, se encontró una bolsa con teléfonos móviles. Dijo que ella no estuvo en registro pero lo sabe porque así se lo comunicaron como Instructora.
En relación con la mención contenida en las diligencias a problemas de entendimiento con los detenidos porque no hablaban árabe sino un dilecto, señaló que no sabía si pudo afectar a las declaraciones.
El funcionario NUM038 , Secretario de las Diligencias, también ratificó el atestado e igualmente narró que desde un avión de reconocimiento se vio el traspaso de droga a un barco sin pabellón; que se dio aviso a la patrullera y que la dotación de esta intervino la droga. Indicó que no había datos que apuntaran a que los tripulantes fueran obligados a recoger la mercancía que fue hallada en almacén bajo cubierta. En relación con dificultades de idioma por dialecto distinto del intérprete, indicó que a él no le constaba, aunque estuvo en alguna toma de declaración.
El agente de Aduanas número NUM039 , indicó que él era uno de los miembros de la dotación de la patrullera; que les dieron aviso y que cuando se acercaron al barco vieron que no llevaba bandera, ni nombre, ni matrícula; que lo abordaron y encontraron en la bodega bultos de hachís y procedieron a la aprehensión de la embarcación. Concretó que él se quedó en la patrullera, pero sus compañeros le dijeron que no hubo ninguna reacción de los tripulantes y que la droga se veía a simple vista. Indicó que recibieron aviso proveniente del avión que vio el trasbordo y que no les dijeron nada que apuntara a que la operación se realizó por la fuerza y que no había armas a bordo. A pregunta de la defensa, puntualizó que la ausencia de armas no es anormal porque los traficantes suelen tirarlas por la borda en cuanto ven que les van a detener y señaló que no se resistieron.
El agente del NUMA NUM040 , pertenecía también a la dotación patrullero e intervino en abordaje, ratificó que el barco no llevaba bandera ni identificación visible y que no portaba matricula ni puerto de registro, solo unas letras en árabe en la proa, pero no identificación; que subieron al barco y les preguntaron sobre su país de origen en español e inglés, que al parecer no les entendieron cuando pidieron la documentación del barco y que no se la dieron. Reiteró que en la bodega había muchísimos fardos, que eran los que vio el observador del avión, el cual avisó al Centro de Operaciones del NUMA de Madrid; que cuando llegaron a la zona ya entraron en contacto con el avión. Aclaró que a él le acompañó al lugar de la droga uno de los tripulantes, que no sabe si era el capitán porque preguntó pero nadie se lo dijo. Afirmó que no dieron problemas, pero colaborar, tampoco colaboraron, porque no les dieron dato ninguno.
El agente del NUMA NUM041 , refirió que el subió al barco con cuatro compañeros más, que no llevaba pabellón, ni matricula, ni folio, solo un nombre en árabe; que eran tres y media de la tarde y solo estaba el patrón en el puente, no gente en cubierta, luego ya empezaron a salir los demás de los camarotes; que les acompañaron a la bodega donde estaba la carga; que era un habitáculo cerrado con candado y que lo abrió uno de los tripulantes y puntualizó que no había carga de pescado, solo sacos con pan y arroz y comida.
El observador del avión ALCION IV, NUMA NUM042 indicó que iba de patrulla ordinaria y que vio dos pesqueros cerca uno de otro, que avistó el transbordo con poleas de un barco a otro, que enfocó con la cámara cada viaje de fardos y que lo divisó perfectamente, aunque ahora no recuerda si iban de cinco en cinco, pero que ratificaba lo que constaba en diligencias. Preguntado expresamente, indicó que no vio que durante el trasbordo hubiera alguien con armas obligando a los demás a realizar la operación, que lo que vio fue solo la faena de trasladar de un barco a otro; que cuando él llegó ya estaban realizando el transbordo y que tardaron bastante. Indicó que vio a cuatro o cinco sujetos por cada lado haciendo la descarga, aunque por la configuración del barco no se ve a todos. Que acabada la descarga uno de los barcos se dirigió hacia levante y el que descargó, que era marroquí, volvió hacia Marruecos. Preguntado por la defensa indicó que si alguien estuviera empuñando una pistola lo habría visto, que si la llevaba en el bolsillo no.
Es esencial destacar que, tanto este observador directo de la operación de trasbordo de los fardos, como los restantes testigos, han manifestado en todo momento que nada más concluir el traspaso de los bultos, el barco 'nodriza' regresó hacia la zona de Marruecos.
Es obvio que, si antes de hacerlo hubieran debido regresar a dicha embarcación los hipotéticos secuestradores que, según la versión de los acusados, les amenazaban para obligarles a colaborar en la descarga, ese tránsito de personas de una embarcación a otra en alta mar, al margen de dificultosa, habría sido, sin duda alguna, percibida por el observador del avión, lo que no ocurrió. Es de reiterar que el mismo manifestó que veía perfectamente a través de los aparatos de visión de la aeronave lo que estaba ocurriendo durante la descarga y posterior alijo en el pesquero de destino.
El funcionario del NUMA NUM043 participó en la inspección complementaria e indicó que entraron en el barco después de ser retirada la droga y que intervinieron con posterioridad por tema de sanidad y seguridad del barco; que su compañero encontró una bolsa con diez móviles en la sala de máquinas, escondida en un departamento pequeño, en una especie de armario en el costado de babor; que relacionaron los móviles y los entregaron al Juzgado. Puntualizó que se trataba de un pesquero, pero que los pertrechos estaban abandonados y oxidados; que había cajas y artes de pesca que aparentaban no haberse usado en bastante tiempo.
El agente del NUMA NUM044 , perteneciente a la dotación de asalto, ratificó que era un barco sin pabellón, que la droga estaba en la bodega; que él inicialmente se quedó con los detenidos y luego bajó a la bodega donde estaba la droga; que no encontraron ninguna mercancía legal; que aparentemente era un pesquero, pero que no vio aparejos en uso, que solo había redes amontonadas en la cubierta.
El funcionario del NUMA NUM045 , pertenecía a la tripulación del ALCAUDON II y especificó que salieron a apoyar al patrullero X ANIVERSARIO, después de haberse efectuado la aprehensión, por si surgían problemas de navegación por mal tiempo; que una vez en puerto vio la droga, que estaba en su mayor parte en la bodega y algo en la popa; que intervinieron en la descarga, aunque la custodia la llevaron a cabo los del X ANIVERSARIO; que había 654 fardos, que el recuento lo hicieron el testigo, el jefe de navegación del X ANIVERSARIO y agentes de la dotación de Málaga. Reiteró que no había carga legal, que había artes de pesca, que en su opinión no habían sido usadas recientemente, que estaban estibadas en la popa y que casi no había hielo; que él vio a los detenidos ya en el puerto.
En agente del NUMA NUM046 pertenecía a la tripulación de ALCAUDON II y señaló que ellos escoltaron al otro barco a puerto y que solo subió para ayudar en las labores de descarga, que no había mercancía ni carga legal, que no llegó a ver artes de pesca y que no recuerda que hubiera hielo.
El funcionario NUMA NUM047 pertenecía al personal de apoyo en tierra, no estuvo en el abordaje, estaba en puerto esperando al barco aprehendido y a sus compañeros; cuando llegó el barco vio que no había pescado, ni carga legal; que las redes estaban en popa amontonadas, sin signos de haber sido usadas recientemente; que las artes de pesca que había estaban abandonadas y que había algunos utensilios en mal estado pero faltaban otros esenciales necesarios para pesca; que la bodega estaba completamente llena de droga y que no había hielo.
El agente NUMA NUM048 estaba en tierra, se limitó a custodiar la droga y a trasladarla a las dependencias de Sanidad en Cádiz y ratificó la cadena de custodia.
El agente del NUMA NUM049 también prestó apoyo en tierra para descarga de fardos y para traslado de detenidos y lectura de derechos; que estuvo en una toma de declaración; que subió al barco y vio los fardos en la bodega; que creía que había artes de pesca pero muy deterioradas y que no sabe si se habían usado recientemente; que no vio carga legal.
El agente del NUMA NUM050 , intervino de apoyo en tierra, participó en la descarga de fardos del barco al muelle, reiteró que no llevaba artes de pesca que él viera, solo cajas vacías, que no había carga legal; que entró en la bodega y que no había hielo para pescado.
El funcionario del NUMA NUM051 aseveró que trasladaron a los detenidos a las dependencias policiales y a los menores a la Fiscalía, que no sabía si hubo problemas con el intérprete, que en eso no intervino.
En base a la valoración conjunta de las pruebas, no cabe lugar a dudas que el acusado se enroló en el barco en el que finalmente fue aprehendido un importante alijo de hachís; siendo plenamente conocedor de que el motivo del viaje no era otro que intervenir en el trasporte de dicha sustancia; habiendo colaborado eficazmente en dicha tarea, realizando primero las labores de marinería necesarias para que la embarcación arribase al lugar convenido para el transbordo desde la 'nodriza' y seguidamente participando activamente en la recepción de los fardos de hachís para su posterior trasporte y en su colocación en la bodega, precisamente en la zona de neveras, de la que reconoció ser encargado.
Tal conocimiento viene abonado, al margen de la inverosimilitud de su versión exculpatoria y de las contradicciones precedentemente señaladas, por el hecho de que el teórico barco pesquero, en el que dijo haberse contratado para pescar, fuera en realidad una embarcación 'pirata', carente de pabellón, matrícula y nombre, carencia de bandera que el propio acusado reconoció; limitándose a indicar que cuando viajaban cerca de Malta nunca llevaban bandera. Frente a ello es de común conocimiento la exigencia para la navegación del cumplimiento de dichos requisitos de identificación de las embarcaciones, extremo que no podía ser desconocido por quien dijo dedicarse a la pesca desde hacía años. Es igualmente significativa la inexistencia en el barco de pescado o de carga legal alguna e igualmente la carencia de hielo en cantidades importantes, que hubiera sido preciso para el acopio de dicha mercancía si realmente la finalidad del viaje hubiera sido la pesca, conforme se alega.
Dicha versión queda igualmente desvirtuada por el estado en el que se encontraban las escasas artes de pesca existentes en el barco. Fueron plenamente coincidentes la totalidad de los testigos al indicar que las que había estaban oxidadas y en mal estado, amontonadas en una zona de la cubierta, que mostraban signos de no haber sido utilizadas en mucho tiempo; puntualizando incluso alguno de los funcionarios intervinientes que no existían muchos elementos esenciales que hubieran sido necesarios para la pesca.
A mayor abundamiento, la versión exculpatoria ofrecida por el acusado tampoco explica la circunstancia de que, además de los dos móviles que fueron intervenidos en poder de dos de los tripulantes, que no se encuentran a disposición de este Tribunal, fueran almacenados otros diez, uno de ellos perteneciente al hoy acusado (según él mismo admitió), aparatos que fueron ocultos juntos en un pequeño habitáculo de la sala de máquinas, por lo que no fueron detectados en la primera intervención; encontrándose en la segunda inspección, efectuada al cabo de unos días, una vez concluidas las operaciones de desinfección, desinsectación y desratización del barco; no habiéndose explicado tampoco de modo convincente por qué no fueron mantenidos en los camarotes de sus respectivos titulares; siendo la forma en que fueron almacenados otro indicio que igualmente apunta a la existencia de un plan conjunto de la tripulación para dificultar su eventual localización y determinación del tráfico de llamadas en el supuesto de intervención policial, actuación que, por otro lado, es habitual en este tipo de operaciones de transporte de drogas.
Respecto de la enorme cantidad que iba a ser transportada, su conocimiento por parte del acusado se infiere con claridad del hecho de que fuera fletado un barco del tamaño y las características del empleado y con una tripulación de catorce personas, medios que lógicamente no se hubieren utilizado para un alijo de escasa entidad.
A mayor abundamiento, el propio interesado nunca alegó que se hubiera embarcado pensando que iban a llevar una cantidad de hachís sustancialmente inferior a la intervenida. Por su parte, aclararon los testigos que los numerosísimos fardos existentes eran perceptibles a simple vista. Obran, además, en el atestado, ratificado en el plenario, varias fotografías, en algunas de las cuales se observa el enorme número de fardos acopiados en la bodega hasta casi llegar al techo; viéndose en otras la totalidad de la mercancía ya descargada en el puerto, sin que quepa dudar, a la vista del gran número de paquetes y de sus características, que la cantidad que contenían superaba ampliamente la exigida jurisprudencialmente para ser calificada como de notoria importancia.
De cualquier modo, es evidente que el acusado aceptó participar en la operación siendo conocedor de que para la realización del transporte iba a ser empleado un barco 'pirata' del tamaño y características que presentaba la embarcación en que se enroló, en la que, se ha de reiterar, no existía carga legal de ningún tipo.
De todo lo expuesto se infiere, conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, la autoría del acusado del delito que se le imputa.
Es cierto que inicialmente fue puesto a disposición de la Fiscalía de Menores, por cuanto fue detenido indocumentado y manifestó haber nacido el NUM000 1996.
Sin embargo, una vez iniciado el expediente correspondiente, el Centro en el que se encontraba internado comunicó al Juzgado de Menores que la Dirección se había puesto en contacto con la familia del interno, según los datos facilitados por este, en concreto, con su madre y que la progenitora comunicó que su hijo Belarmino era mayor de edad, por lo que se le solicitó que remitiera a la mayor brevedad posible vía fax la documentación personal del pretendido menor.
Se hizo constar en el informe que la madre remitió partida de nacimiento y Documento Nacional de Identidad, los cuales fueron enviados al Juzgado y debidamente traducidos, de lo que resultó que la fecha real de nacimiento era el NUM000 1993.
En el referido informe se añadió igualmente que, teniendo en cuenta las manifestaciones de la madre y la documentación remitida por esta, se optó por hablar directamente con el menor y que durante la conversación el mismo manifestó en todo momento y con total rotundidad que era mayor de edad, que tenía veinte años y que no tenía por qué estar en dicho Centro.
A raíz de todo ello fue archivado el procedimiento ante el Juzgado de Menores y el acusado puesto a disposición del Juzgado Instructor, ante el que se seguía el procedimiento respecto de los demás detenidos; practicándose la correspondiente comparecencia al amparo del artículo 505 de la LERCr, tras la cual fue acordada la prisión provisional.
Prestó, además, el acusado la correspondiente declaración por exhorto ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Córdoba, con fecha 13 junio 2013, en la que ya se hizo constar que el referido Belarmino manifestó como fecha de nacimiento el NUM000 1993.
Por otro lado, desde ese momento no consta impugnación alguna en relación con la descartada minoría de edad por parte de la defensa; habiéndose seguido el procedimiento respecto de este acusado de modo conjunto con el tramitado para todos los demás intervinientes en el hecho, sin que se haya deducido recurso sobre dicha cuestión, ni se hayan interesado pruebas óseas complementarias, tendentes a desvirtuar la edad finalmente reconocida por el acusado y acreditada mediante la documental enviada por su madre, conclusión que no queda desvirtuada por el hecho de que en algunas actuaciones el interesado haya vuelto a alegar como año de nacimiento 1996, para indicar, en su descargo, que era muy joven y que sólo contaba diecisiete años, alegato este último que, como se ha expuesto, se ha evidenciado falso, sin perjuicio de que la edad real del acusado en la fecha de comisión del delito, veinte años, y sus restantes circunstancias personales, entre otras, las que se reseñan en el informe pericial practicado a instancia de la defensa sean valoradas por la Sala a la hora de determinar la penalidad aplicable.
Considerado todo ello, este Tribunal estima procedente fijar la pena privativa de libertad en cuatro años y nueve meses de prisión, estableciendo la multa en la suma de 25.000.000 euros, muy próxima al tanto del valor de la droga; fijando un arresto sustitutorio por impago de la misma de tres meses.
Por otro lado, vistos la duración de la pena, el tiempo en que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa, las circunstancias personales antes expuestas, la falta de arraigo de ningún tipo en España y la solicitud del penado y de su defensa de que se proceda a la expulsión, de conformidad con el art. 89 CP , procede acordar en la propia sentencia la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, por un periodo de diez años a contar desde la fecha en que se materialice la expulsión.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Belarmino , en concepto de autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de droga que no constituye un grave riesgo para la salud, de extrema gravedad por la cantidad incautada notablemente superior a la considerada como de notoria importancia y por el empleo de embarcación como medio de transporte específico, previsto y penado en los arts. 368 , y 370.3 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de 25.000.000 euros, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la parte proporcional de las costas procesales.
Acordamos el comiso de la embarcación empleada para el transporte y el de los aparatos de navegación y teléfono móviles descritos en el factum, a los que deberá darse el destino legal correspondiente.
Abonamos al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, sin perjuicio de ulterior liquidación y compatibilidad con otras responsabilidades.
Reclámese del Juzgado Instructor la urgente emisión de la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA de esta Audiencia Nacional, estando la misma celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, certifico.