Sentencia Penal Nº 6/2017, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 3/2017 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA 3/2017

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 31/2014 JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN nº 3

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Félix Alfonso Guevara Marcos

Dª Ana María Rubio Encinas

D. Fermín Javier Echarri Casi

SENTENCIA nº 6 /17

En Madrid a veintidos de marzo de dos mil diecisiete.

En el Procedimiento Abreviado nº 31/2010, Rollo de Sala 3/2017, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, seguido por delito contra la salud pública han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Ana M. Mejía Gómez y como acusados:

1) Pablo , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1979 en Tartous, Siria, con Pasaporte Sirio nº NUM001 , hijo de Sergio y Elvira , con domicilio desconocido, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 17.03.14 hasta el 11.04.14 y desde el 17.12.15, situación en la que permanece actualmente, en la que compareció asistido del Letrado Don Jesús Hoyas García y representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Sanz Villaescusa.

2) Carlos Antonio , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1975 en Kanya, Siria, hijo de Ángel Jesús y Laura con pasaporte Sirio nº NUM003 , con domicilio en NUM004 DIRECCION000 , Ravensburg, Alemania, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 17.03.14 hasta el 11.04.14 y desde el 03.05.16, situación en la que permanece actualmente, en la que compareció asistido del Letrado D. Raúl Romero Núñez y representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Cervera Rodríguez.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Ana María Rubio Encinas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga por Auto de 18.03.14 incoo las Diligencias Previas nº 1577/2014 a las que acumuló las nº 1579/2014 iniciadas tras haberle correspondido por turno de reparto el conocimiento de las Diligencias Previas nº 1595/14 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga y a las que acumuló también las 1683/14 del Juzgado Central de Instrucción nº 11 de Málaga que se inhibió a su favor mediante auto de 18.03.14 . Por auto de 25.03.14 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga acordó su inhibición a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción de Madrid, correspondiendo por turno de reparto al Juzgado Central de Instrucción nº 3 que incoó las Diligencias Previas 31/14. El Juzgado Central de Instrucción nº 3 que por Auto de 07.04.14 había aceptado la competencia, el 11.04.14

dicto Auto por el que decretó el sobreseimiento de las actuaciones considerando que carecía de jurisdicción y, en todo caso, hasta que no se acreditara el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 23.4 de la LOPJ . Mediante escrito de 11.04.14 el Ministerio Fiscal formuló recurso de apelación solicitando la revocación de dicho auto y declaración de competencia de la jurisdicción española para el enjuiciamiento de los hechos por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que fue desestimado por Auto del Pleno de dicha Sala de 13.05.2014 y formulado recurso de casación por el Ministerio Fiscal fue estimado por STS de 24.07.14 con declaración de la jurisdicción española para el conocimiento de los hechos, procediendo la continuación de la causa por los trámites que fueran procedentes. Por Auto de 31.07.14 El Juzgado Central de Instrucción nº 3 decretó la reapertura de las Diligencias Previas 31/2014 y tras la práctica de las correspondientes diligencias de investigación, previo informe del Ministerio Fiscal de 17.06.16, dictó auto de fecha 22.06.16 acordando continuar las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado establecido en el Capítulo IV, del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto al acusado Pablo y el 20.09.16 respecto al acusado Carlos Antonio . El Ministerio Fiscal formuló escritos de acusación y por autos de 29.07.16 y 04.10.16 se acordó la apertura de Juicio Oral contra los acusados Pablo y Carlos Antonio respectivamente, formulando su representación escritos de defensa.

SEGUNDO. -Las actuaciones fueron elevadas a esta Sección Tercera donde se incoó el correspondiente Rollo de Sala, previo examen de la prueba propuesta se dictó con fecha 27.01.17 Auto de admisión de la misma y señalando el Juicio para los días 14 y 15.03.17.

TERCERO. -Los días señalados al efecto, comparecieron las partes asistidas de sus letrados, celebrándose el juicio con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, practicándose toda la prueba admitida excepto la que fue renunciada, y el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones de su escrito de acusación y consideró:

a) Al acusado Pablo ,autor de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 , 369.5 y 370.3 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó se le impusieran las siguientes penas: Prisión de 6 años y 9 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 25.000.000 euros así como el comiso del buque mercante DIRECCION001 cuando sea interceptado y de los efectos intervenidos y

b)Al acusado Carlos Antonio , autor de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 , 369.5 y 370.3 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó se le impusieran las siguientes penas: Prisión de 6 años y 9 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 25.000.000 euros así como el comiso del buque mercante DIRECCION001 cuando sea interceptado y de los efectos intervenidos y de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.2 del Código Penal al tratarse de una pena superior a los 5 años, que la ejecución de la misma sea en territorio español.

CUARTO. -La defensa del acusado Pablo en sus conclusiones definitivas mostró su conformidad con el relato de hechos efectuado por el Ministerio Fiscal, calificación jurídica y su participación y solicitó se le impusiera la pena de cuatro años de prisión.

QUINTO. -La defensa del acusado Carlos Antonio solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables, por entender que los hechos no eran constitutivos de delito alguno; subsidiariamente se considerara que el delito contra la salud pública lo fue en grado de tentativa y si fuese condenado, con aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del art. 21.7 del Código Penal e inaplicación de la circunstancia de agravación por la cantidad de droga aprehendida, ejerciendo ambos acusados su derecho a la última palabra.

De las pruebas practicadas en el juicio oral han quedado acreditados los siguientes hechos, que se declaran como:

Hechos

Fruto de las investigaciones llevadas a cabo por funcionarios de Vigilancia Aduanera, Unidad Combinada de Málaga, se detectó en marzo de 2014 un buque mercante que llevaba a cabo una navegación errante sin sentido aparente y en una zona no habitual del mar de Alborán, para un barco de sus características.

Dicha embarcación, buque mercante de nombre DIRECCION001 , ostentaba bandera de Sierra Leona, con puerto de matrícula Freetown, dedicado a carga general, número OSE- .... , de 62,6 metros de eslora, 8,7 metros de manga, 4 metros de calado y 1.100 toneladas de peso muerto.

Tras realizar varias navegaciones sin rumbo por el mar de Alborán, el DIRECCION001 recaló en la bahía de Málaga dónde fondeo los días anteriores al 14 de marzo de 2014 en la rada de Málaga, en un lugar próximo a la costa fuera del puerto.

A las 11 horas del día 14 de marzo, dicho mercante levó anclas en la bahía de Málaga y se dirigió hacia el estrecho de Gibraltar. Tras recibir instrucciones del armador cambió el destino de Ceuta a Orán (Argelia). El día 15.3.14 recibió órdenes del armador de parar máquinas esperando instrucciones para el próximo puerto.

Con fecha 14 de marzo de 2014 se obtuvo por el Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado (CICO), actualmente CITCO, de las autoridades de Sierra Leona, país cuyo pabellón ostentaba el buque, la autorización de abordaje.

En fecha 15 de marzo de 2014 salió del puerto de Cádiz la embarcación denominada DIRECCION002 , siendo pilotada por el Capitán del Buque de Operaciones Especiales del Departamento de Aduanas e ILEE de la A.E.A.T. con la finalidad de aprehender al DIRECCION001 .

El helicóptero DIRECCION004 , perteneciente a la Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera, detectó, alrededor de las 6 horas del día 16 de marzo de 2014, a la altura de la Bahía de Alhucemas, el buque mercante navegando muy despacio, paralelo a la costa y con las luces de navegación apagadas. A las 6,30 horas, en la misma zona, aparecieron dos embarcaciones neumáticas de gran porte navegando paralelas entre sí, con las luces también apagadas y cargadas, dirigiéndose hacia el mercante. Hacia las 7,30 horas las dos embarcaciones contactaron con el mercante y comenzaron a trasbordar mercancía, marchándose estas dos embarcaciones una vez finalizada la descarga.

Hacia las 8:50 horas del día 16 de marzo de 2014 estando el patrullero DIRECCION002 en la posición latitud 35º 41', 3 N y longitud 003º 48'8, W, arrió su embarcación auxiliar que se dirigió a la posición del DIRECCION001 , latitud 35º 37', 2N y longitud 003º 54', 5W y desde donde se procedió al abordaje sobre las 9,15 horas del mismo día, tras contar con la autorización de las autoridades de Sierra Leona. A simple vista se apreciaban en la cubierta del DIRECCION001 varios fardos amontonados, cuyo contenido, tras el análisis practicado por peritos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, resultó ser resina de hachís.

Entre los miembros de la tripulación se hallaban los dos acusados Pablo y Carlos Antonio que fueron detenidos procediéndose a su traslado, así como el del buque, al puerto de Málaga donde se realizó la entrada y registro hallando:

.- 45 bultos en la proa del buque

.- 223 bultos en la cubierta del buque

.- 107 bultos en la popa del buque

.- 190 bultos en la bodega bajo cubierta del buque.

La droga intervenida resulto ser un total 14.597.442 gramos de resina de hachís de los cuales 8.389.632 tenían un índice de THC del 12,8% y 6.207.810 de un 10,8% cuyo precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 21.793.977,92 euros.

Además de la droga se intervinieron:

.-Un equipo de radar marca Krupp modelo Atlas 4300 con número de serie: 1930110585

.- Un equipo de radar marca Furuno modelo FR-7040D, con número de serie: 2328-2258.

.- Un piloto automático marca Comnav. modelo 1001. sin nº de serie.

.- Equipo de altavoces de órdenes y señales marca Aymónt, sin nº de serie.

.- Equipo Navtex marca Lo-Kata, sin número de serie.

.- Una corredera modelo Scatarer-700, número de serie no visible.

.-Un receptor GPS modelo JMC GP-lOOi, con número de serie: 1309-0, V6.

.-Un equipo VHFmarca Pronav, modelo RT-2500, con número de serie7013584

.-Equipo VHF marca JRC, niodelo: JHA-32A. n ' de serie: jBV4l 619.

.-Equipo: AIS marca Nauticat, con numero de serie: Q6S56S8044.

.-Equipo de radio Icom modelo GMllODSC. con numero: 04490.

.-Equipo de radio Icom modelo M710. con numero de serie: 05521.

.- Dos unidades de transponder SART modelo RTG-3.

- 7 teléfonos móviles:

-SAMSUNG DUOS GT-19082, IMEl NUM005

-SAMSUNG GTl8150IME, NUM006

-SAMSUNG GT- S55570.IMEI NUM007

-NOKIA M-306 TYPERM-767, IMEl NUM008

-NOKIA M-1202-2 TYPERH-112. IMEl NUM009

- NOKIA M-ES2-1 TYPE RM-469, IMEl NUM010

- NOKIA M-1280TYPE. RM-647. IMEl NUM011

.- 8 cartillas de navegación a nombre de los ocho detenidos expedida por Siria.

.- 1 carpeta de color verde con la inscripción LLOYD'S REGISTER OF SHIPPING. en cuyo interior se halló documentación personal del capitán del buque, DIRECCION003 .- 1 Carpeta de plástico de color amarilla que contenía documentación 611 de la tripulación que habían sido detenidos.

.- 1 Ordenador portátil de la marca HPS50 con número de serie NUM012 .

.- Maletín de color negro con la inscripción BELKIN, conteniendo un ordenador portátil de la marca SAMSUMG, con número de serie NUM013 . En la funda interior del maletín había programas y distintas conexiones a Internet En la funda exterior del maletín había unos auriculares y el conector a batería del ordenador portátil y una cámara Web y cables del ordenador.

.- Caja de teléfono satélite dé la marca THURAYA XT-DUÁL que contiene libro de Instrucciones y un porta- tarjeta que lleva adherido un cartón de color blanco en el que figura 'THURAYA NUMARANIZ + NUM014 ', y en el interior hay una tarjeta SIM de la compañía THURAYA TELECOMUNICACIONES COMPANY con número NUM015 , y en la misma figura además PINK1: NUM017 . PUK 1: NUM016 . PIN2: NUM018 PUK2: NUM019 . El teléfono satélite de la Cía, THURAYA NUM014 había tenido contactos con el número satélite NUM020 de la Cia IRIDIUM con sede en EEUU que a su vez había contactado unos días anteriores al abordaje del DIRECCION001 con teléfonos marroquíes uno de los cuales, también en fechas anteriores próximas al abordaje, había tenido contactos con teléfonos españoles. .- Libro de navegación de color azul con la inscripción GUVERTE JURNALl DECK LOG-BOOK, en la que figuran los datos de la embarcación aprehendida y en la que figuran anotaciones de la citada embarcación desde el 06.13 hasta la aprehensión.

DIRECCION001 abandonó territorio español en fecha 30 de diciembre de 2014 sin haber obtenido autorización de salida por las autoridades Portuarias de Málaga.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, de notoria importancia y extrema gravedad tanto por la cantidad de droga intervenida como por el uso de buque para su comisión, previsto y penado en los arts. 368 ; 369.1.5 º y 370.3 del Código Penal del que son autores los acusados Pablo y Carlos Antonio por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución. A dicha conclusión llegamos tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio tal como establece el art. 741 de la L.E.Crim ., y especialmente de lo declarado por los acusados, los testigos funcionarios de la Unidad de Vigilancia Aduanera Nº NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUMAS NUM030 y NUM031 , documental y la pericial practicada por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz obrante a los folios 178 y siguientes de las actuaciones expresamente admitida por las partes en el juicio.

SEGUNDO.-Los hechos que han resultado probados consisten en la intervención por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera de la Unidad combinada de Málaga la cantidad total de 14.597.442 gramos de resina de hachís, de los cuales 8.389.632 tenían un índice de THC del 12,8% y 6.207.810 de un 10,8% que habían sido cargados para su transporte en el DIRECCION001 siendo los dos acusados miembros de la tripulación. El delito previsto en el art. 368 del Código Penal consta de dos elementos, uno objetivo que es la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros.

Este elemento objetivo, el hallazgo de los fardos que contenían la sustancia mencionada en el buque, no es negada por los acusados, aunque Carlos Antonio manifieste no haber participado en su carga ni saber cuál era el contenido. El hachís, en cualquiera de sus modalidades, también la resina, están incluido en las sustancias las comprendidas en la Listas I y IV anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de fecha 30-3-61, ratificado por España mediante Instrumento de fecha 3-2-66 y Lista II C. Viena 1971, que ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como sustancia que no causa grave daño a la salud (por todas STS 4310/2016 de 4.10.16 ). La conducta llevada a cabo por los acusados que consistió en cargar los fardos de hachís en el DIRECCION001 a fin de transportarlos y transmitirlos a terceros, es incardinable en las previstas en el artículo 368 del CP en cuanto supone la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de las sustancias que en él se mencionan o posesión con ese fin pues, dada la cantidad aprehendida, ha de descartarse que la finalidad fuera el autoconsumo impune. ( SSTS nº 111/2010 de 24.02.10 y nº 4310/2016 de 4.10.16 por todas). El delito de tráfico de drogas por el que condenamos a los acusados es consumado y no en grado de tentativa como alega la defensa de Carlos Antonio .El delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal constituye un delito de 'peligro abstracto', 'de resultado cortado y de consumación anticipada' esto es, un delito de mera actividad, predominantemente formal cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La STS, sección 1 del 03 de febrero de 2017 en relación con la tentativa en los delitos contra la salud pública señala: '...pues no en vano este delito, como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto, no precisa de la producción de resultados lesivos y concretos, sin que tampoco sea necesaria la transmisión de la droga, al tratarse de delitos de consumación anticipada, en los que basta la finalidad de tráfico unida a un tráfico potencial. Según la STS 1594/99 de 11-11 , citada en múltiples sentencias, el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto'.

En el mismo sentido, entre otras muchas, la STS nº 464/2008 de 02.07 señala, en el caso de una operación de transporte como la que nos ocupa que, desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de una cantidad importante de droga, el delito queda consumado. En el presenta caso el 'mecanismo de transporte' del hachís ya se había puesto en marcha varios días antes del abordaje con las idas y venidas del DIRECCION001 sin rumbo por el Mediterráneo y mar de Alborán esperando recibir órdenes para cargar el hachís y culminó con la carga de éste el 16.03.14. Se habían producido fases de la operación conjunta y por tanto consumado el delito contra la salud pública cuando el DIRECCION001 fue abordado por la embarcación auxiliar del DIRECCION002 aunque no se hubiere materializado la detentación física del hachís, que aunque fuera por escaso tiempo sí se detentó, como dice la STS citada de 03.02.17 . ( en el mismo sentido STS, Penal sección 1 del 19 de enero de 2017 ).

TERCERO.-Los hechos llevados a cabo por los acusados son de extrema gravedad e incardinables en el art. 370.3º del CP debido a la gran cantidad de hachís intervenido y a la utilización de buque para el transporte.

Se trata de una agravación objetivada que comporta una mayor antijuridicidad de la acción, por el mayor peligro de difusión a terceros, en función de la mayor cantidad de droga que la misma comprende y despliegue de medios para llevar a cabo la operación. El Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, aprobó el siguiente Acuerdo: 'La aplicación de la agravación del art. 370.3 del Código Penal , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia'; 2,5 kilogramos según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de 19.10.2001. En el caso enjuiciado, la cantidad que se alijaba era más de 1000 veces superior a la notoria importancia pues esta magnitud sería de 2.500 kg., y en nuestro caso la cantidad intervenida, un total 14.597,442 Kgr. de resina de hachís excede con mucho de ella. (En este Sentido SSTS 111/2010 de 24.02 . y SAN, Sec. 4ª nº 13/16 de 02.03 ). En cuanto al concepto de buque, embarcación o aeronave como circunstancia específica de agravación, debe estarse a lo acordado por la Sala de lo Penal de T.S. en su reunión del 25-11-2008 que señaló: 'A los efectos del artículo 370.3º del Código Penal , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de buque; la agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad; por lo que quedan excluidas de ese concepto, con carácter general las lanchas motoras y las planeadoras para efectuar travesías de cierta entidad' y así ha sido aplicado reiteradamente por el TS, (por todas S.T.S. de 31.03.2009 ). Como señala la SAN, Sec. 4ª nº 13/2016 de 02.03 , ' para su contemplación (la agravación de buque) ha de examinarse, no solamente la capacidad e importante fuerza motriz que permite el desplazamiento de personas y de grandes cantidades de sustancias estupefacientes, sino también la aptitud para poder acercarse a cualquier punto de la geografía costera, lo que conlleva facilitar la comisión del delito y, correlativamente, dificultar su averiguación ante las distintas posibilidades, tanto geográficas como temporales, que ofrece el traslado de droga.' En el presente el DIRECCION001 por sus características integra la definición de buque dada por el Tribunal Supremo pues, según resulta de la documentación obrante en las actuaciones (folios 3 y sig.) y del resultado de la entrada y registro (folio 16 y sig.) y de lo declarado por los testigos que lo llevaron a cabo, se trata de un buque mercante de 62,6 metros de eslora, 8,7 metros de manga y 4 metros de calado con 657 toneladas de registro bruto y 1.100 toneladas de peso muerto, con varias cubiertas, varios camarotes, cocina, baños, sala de máquinas, bodega, varios compartimentos, varias plantas y con capacidad para trasladar una gran cantidad de carga y de tripulación, al menos ocho eran en este caso. Por su potencia, tamaño y características de motores, participa de las cualidades reconocidas legal y jurisprudencialmente para ser tenido como idóneo y eficaz medio de transporte del hachís que trasladaban los acusados suministrado desde Marruecos, que integra el concepto de buque del art. 370 del Código Penal .

CUARTO.-En cuanto a la participación en concepto de autores de los dos acusados en el delito contra la salud pública por el que les condenamos, se infiere del resultado conjunto de la prueba practicada en el juicio y en especial de lo siguiente. La naturaleza y cantidad de la sustancia aprehendida, 14.597,442 Kgr. de resina de hachís de los cuales 8.389.632 tenían un índice de THC del 12,8% y 6.207.810 de un 10,8%, resulta del informe pericial nº 11/14/002677 llevado a cabo por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz siguiendo los protocolos científicos basados en las directrices emanadas de Naciones Unidas (fol. 227 y siguientes) que ha sido aceptado por las defensas de los acusados y su valoración en 21.793.977,92 euros resulta de la tabla Oficial de precios y purezas medias de drogas en el mercado ilícito según informa el funcionario de la Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera de Málaga con NUMA 2015 obrante al folio 231 de las actuaciones y no impugnado por las partes. La defensa del acusado Pablo admitió en sus conclusiones definitivas los hechos por los que venía siendo acusado así como el propio Pablo en uso de su derecho a la última palabra, mientras que el acusado Carlos Antonio manifestó en el juicio no saber nada de la carga de los fardos de hachís que se hallaron en el DIRECCION001 ni de su contenido pues su puesto como ingeniero de máquinas le llevaba a pasar prácticamente todo el día en la sala de máquinas sin enterarse de lo que pasaba en el resto del barco, alegaciones exculpatorias inadmisibles como explicamos a continuación. La actividad llevada a cabo por el DIRECCION001 días antes a su abordaje era significativa de que no se dedicaba a una actividad ordinaria pues navegaba sin rumbo fijo y atracando fuera de puerto y la actuación coordinada de la tripulación durante la carga de los fardos, su intento de ocultarse cuando se apercibieron de que iban a ser abordados y durante el abordaje y la ausencia de otra carga salvo el hachís, revela que todos sus miembros sin excepción actuaban conjuntamente y a sabiendas de la actividad ilícita que estaban llevando a cabo. Así, el testigo Jefe de la Unidad Combinada de VA de Málaga NUMA NUM021 manifestó en el juicio que en las operaciones de vigilancia de la ruta comercial del Mediterráneo para detectar barcos sospechosos de dedicarse a actividades ilícitas como traficar con drogas y su introducción en España, detectaron que el DIRECCION001 había estado navegando sin rumbo fijo por el Mediterráneo hasta que fondeó en la bahía de Málaga unos días antes del 14.03.14 pero fuera del Puerto. Cuando observaron el día 14.03.14 que levaba anclas y se dirigía a la zona estrecho de Gibraltar, sospecharon que pudiera estar preparando una operación de tráfico de drogas y avisaron a sus medios aéreos que lo detectaron el día 16.03.14 en la zona de la Bahía de Alhucemas, concretamente los observadores aéreos del helicóptero DIRECCION004 . Estos observadores, NUMA NUM030 y NUM031 manifestaron en el juicio oral que sobre las 6.00 horas del día 16.03.14 vieron al DIRECCION001 navegando por la zona de la Bahía de Alhucemas, en paralelo a la costa, muy despacio y con las luces de navegación apagadas y que a las 6.30 aparecieron dos embarcaciones neumáticas de gran porte navegando paralelas entre sí, muy cargadas y con las luces apagadas, con rumbo al mercante lo que comunicaron al centro de operaciones. Es así como el patrullero DIRECCION002 se desplaza hasta la zona, tal como relata el testigo NUMA NUM021 . Sobre las 7:00 horas los avistadores del DIRECCION004 ven tomar contacto a las neumáticas con el mercante y como primero una y luego la otra se ponen al costado del DIRECCION001 y con una especie de puntal grúa proceden a trasvasar una gran cantidad de mercancías hasta el DIRECCION001 , operación que les lleva unas dos horas y siguen observando hasta que es abordado por la embarcación auxiliar del DIRECCION002 sobre las 9:00. Desde el helicóptero pudieron observar como en el trasvase de mercancía participó un número elevado de personas. También señalan que cuando avistan al DIRECCION001 navegaba a muy poca máquina, casi con arrancada y cuando se hizo el traspaso de la droga estaba parado. El agente NUMA NUM022 , capitán del DIRECCION002 , dirigió las labores de abordaje cuando era ya de día. Para

ello botaron la embarcación auxiliar cuyo encargado era el NUMA NUM026 . Manifiesta este testigo que cuando se acercaron al DIRECCION001 la tripulación les avistó, unos seis o siete se pusieron a correr de un lado para otro y hubo una desbandada general, mientras tanto ellos pusieron la escala y subieron al buque. Los agentes fueron por todos los compartimentos del barco buscando personas, él no. Los fardos se apreciaban a simple vista desde la embarcación auxiliar; había por toda la cubierta y también en el castillo de proa, en otros compartimentos entre la bodega de popa y el castillo de proa y aparte de los fardos, no encontraron ninguna otra mercancía en el buque. Después del abordaje lo trasladaron al Puerto de Málaga y las labores de descarga de los fardos les llevaron varias horas. Durante la travesía; una vez encendidos los motores del DIRECCION001 , se manejaron solos, no hacía falta que nadie estuviese en la sala de máquinas todo el tiempo, salvo que surgiera algo. El NUMA NUM028 fue uno de los agentes de la embarcación auxiliar del DIRECCION002 que abordó el DIRECCION001 y también vio fardos por cubierta. Señala que tras el abordaje llevaron al jefe de máquinas a la sala de máquinas para que encendiera motores y durante el trayecto a Málaga no estaba en dicha sala, sino en una camareta. El NUMA NUM029 fue el primero de la embarcación auxiliar que subió al DIRECCION001 y vio como la tripulación, unos siete u ocho, intentaba introducir unos fardos que estaban en la cubierta en un zulo y al verles salieron corriendo escondiéndose por todo el barco. El agente NUM021 una vez que le comunicaron desde el DIRECCION002 que el DIRECCION001 estaba cargado con fardos presumiblemente de droga, interesó la entrada y registro que se hizo en el muelle de Málaga, llevándoles la operación de descarga varias horas, y dentro no encontraron ninguna otra carga aparte del hachís arriba descrito recogiéndose, entre otros efectos, el libro de navegación. Estos testimonios, junto a las demás pruebas ya aludidas, constituyen prueba de cargo suficiente para sustentar nuestro pronunciamiento condenatorio pues arrojan indicios suficientes de que los dos acusados conocían y participaban en la operación de transporte de fardos de hachís. Como señala la STS 1003/2016 de 19.01 Rec. 2089/2015 , 'a falta de prueba directa ... también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 )'. El hecho base es el hallazgo del hachís en el DIRECCION001 de cuya tripulación formaban parte los acusados.

Estos hechos son admitidos por los acusados.

Los indicios de que los acusados participaban en la operación de transporte, aparte del reconocimiento de Pablo , resultan de los siguiente. La envergadura de la operación en términos de cantidad de droga, despliegue de medios y valor económico de la mercancía, 22.842.900 € en el mercado ilícito, hace irrazonable pensar que alguien vaya arriesgar el buen fin de la misma contratando a unas personas que no saben lo que van a hacer y que pueden frustrarla. El modo de desarrollarse los hechos y el papel central que desempeñaba el acusado Carlos Antonio como jefe de máquinas, figura esencial para que el barco se desplace, excluyen que no conocieran cuál era el contenido de su trabajo, la carga que tenían que recoger y transportar y para ello cuando tenía que reducir motores o parar por causas distintas al estado de la mar, como, por ejemplo, parar para cargar el barco, durante varias horas en medio del mar. De las observaciones realizadas por el SVA nunca se vio al DIRECCION001 hacer otra cosa que dar vueltas sin rumbo por el Mediterráneo y mar de Alborán hasta que cargó el hachís, y nadie puede creer razonablemente que le contraten y le paguen para navegar sin rumbo de un lado a otro, sobre todo cuando lleva 19 años, como Carlos Antonio dijo en el juicio, trabajando en buques. No consta que nadie a bordo, aparte del acusado Carlos Antonio ,se ocupara de las máquinas, de hecho, es su excusa para afirmar no conocer nada sobre el traspaso de los fardos, pues su trabajo como encargado de las máquinas le mantenía, según él, todo el tiempo en la sala de máquinas. Afirmación ésta que no es cierta según lo manifestado por el testigo NUM028 , pues el barco una vez encendidos los motores puede navegar solo, necesitándose ocasionalmente a la persona encargada de las máquinas. De esto se desprende que era compatible su empleo como jefe de máquinas con participar en el traspaso del hachís, ya fuera cargándolo desde la cubierta, ocultándolo una vez cargado o solamente manteniendo los motores a poca marcha mientras navegaba en paralelo a la costa esperando a las lanchas y parando motores mientras se hacía el traspaso. La inusual forma de contratación de los dos acusados, verbal, revela que no se trataba de un contrato, sino de un reparto de papeles entre todos los que iban a cometer el delito. Carlos Antonio señala que fue contratado en Siria a través de una llamada telefónica en febrero de 2014 (justo cuando el libro de navegación deja de tener anotaciones reflejando las incidencias normales de la navegación) de alguien que no conocía que obtuvo su teléfono a través de alguien del café que frecuentaba en Siria, que es normal hacerlo así pues es en el barco donde se hace el contrato por escrito con el capitán. Sin embargo en este caso no hubo contrato por escrito, signo como hemos dicho que no se trataba de un contrato para navegar, sino de reparto de papeles entre personas dedicadas a la operación de tráfico de hachís. Señala Carlos Antonio que sus instrucciones eran ir desde Turquía a Casablanca y Libia pero no llegaron a Casablanca porque había un temporal. Intentaron entrar en Gibraltar y como no les dejaron fueron a Málaga. Explicación no convincente, pues del mismo modo que fondearon fuera del puerto de Málaga, podían haber fondeado fuera del puerto de Gibraltar. Otro indicio más de que no iban a un sitio concreto, sólo esperaban las coordenadas del lugar donde se produciría el encuentro con la barcas transportando el hachís. DIRECCION001 estuvo navegando sin rumbo fijo por el mar de Alborán hasta unos días antes al 13.03.14 que fondeó en la bahía de Málaga, próximo a la costa y fuera del Puerto, sin duda para tratar de pasar desapercibido a las autoridades Portuarias y Aduaneras, lo que también abunda en la ilicitud de la actividad a que se estaban dedicando. Cuando es registrado DIRECCION001 no se encuentra otra carga aparte del hachís signo evidente de que esa era su única misión, transportarlo.

La forma de cargar también es especial y reveladora de que se trata de mercancía ilícita, pues nadie puede razonablemente pensar que una carga normal se haga de noche, con las luces del buque apagadas, en el medio del mar y después de navegar sin rumbo varios días esperando sólo las órdenes para recibir la carga. Las anotaciones del Diario de navegación que traducido se halla a los folios 212 y sig. de las actuaciones y que no ha sido impugnado, también son significativas de la actividad ilícita que llevaba a cabo DIRECCION001 y de su conocimiento por parte de los acusados, que como hemos dicho no era la primera vez que formaban parte de la tripulación de un buque. Así desde la página nº 1 a la 200 se reflejan las incidencias normales de navegación de las singladuras y a partir de ahí (que coincide con un cambio de tripulación y con la contratación del acusado Carlos Antonio ,) hasta la página 220, que es cuando están las últimas anotaciones, las incidencias no se reflejan, salvo contadas anotaciones a las 12:00 horas del día. Así aparece que el día 09.03.14 van de Tuzla a Casablanca y sólo hay dos anotaciones de posición, el día 10.03.14 una anotación a las 19:00 horas de órdenes del armador para fondear en Gibraltar y suministrar provisiones, lo que no llevaron a cabo como hemos dicho; día 11.03.14 a las 18:00 horas reciben órdenes del armador para cambiar destino de Gibraltar al fondeadero de Málaga para esperar órdenes, el día 12.03.14 anotación a las 22:00 h. fondeados en la Rada de Málaga esperando órdenes, el día 13.03.2014 todo el día en la Rada de Málaga esperando órdenes, el día 14.03.14 a las 9:00 horas órdenes del armador para salir con destino a Ceuta, a las 23:00 horas órdenes del Armador de cambiar destino de Ceuta a Orán, día 15.03.14 a las 3:00 horas órdenes del Armador de parar máquinas esperando instrucciones para el próximo puerto, siendo esta la última anotación que hay en el diario y siendo abordado el DIRECCION001 alrededor de las 9:00 horas del día 15.03.14. No había ninguna anotación en el diario de la carga del hachís, claramente porque era ilícita. A nadie de la tripulación podía escapar que la navegación no era normal. Por ello concluimos que todos los miembros de la tripulación sabían cuál era su misión, trasportar el hachís cuya carga sirviéndose de un puntal grúa les llevó alrededor de dos horas, imposible de pasar desapercibida para ninguno de ellos. Manifiesta la defensa de Carlos Antonio que en el caso de que se considerase probado que es responsable del delito contra la salud pública no se le puede aplicar la circunstancia de agravación de notoria importancia y extrema gravedad pues no ha resultado probado que conociera el significado penológico de transportar más o menos cantidad de droga. Tampoco puede aceptarse esta alegación de la defensa pues como dice la STS 97/2007, de 12 de febrero de 2007 , 'incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria(willfull blindness),no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada'.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La representación de Carlos Antonio interesa, para el caso de ser condenado, se aplique la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del art. 21.7 del Código Penal al haber sufrido la causa retrasos y una tramitación anormal mientras se decidía sobre la jurisdicción de los Tribunales Españoles, que ha dado lugar a que se le juzgue dos años después de haber ocurrido los hechos cuando ya ha organizado su vida estableciéndose con su familia en Alemania donde viven como refugiados con grave perjuicio para todos ellos.

En relación con el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa la STS 598/2014 de 10 de julio señala:

' a) La nota de loextraordinarioen el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS 199/2012 de 15.03 ; 1158/10 de 16.12 entre otras)... b) En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial. c) De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones. d) Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado. e) Procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos , señalar los períodos de paralización , justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 )'. Pues bien, aplicando estos parámetros al presente caso no puede apreciarse la existencia de una dilación indebida en la tramitación de este procedimiento que ha durado dos años hasta que se ha dictado sentencia en primera instancia. El tiempo que se ha empleado en determinar si la jurisdicción española era competente fue mínimo si se tiene en cuenta que hubieron de resolverse recursos de apelación y casación y que se trataba de una cuestión sobre la que no existía doctrina jurisprudencial al haber entrado en vigor el art. 23 de la LOPJ modificado el día anterior de producirse el hallazgo del hachís. Una vez resulta la Jurisdicción, se reabrió el procedimiento el 31 de julio de 2014. El 1.08.14 la representación de algunos de los investigados, entre ellos por el acusado Pablo , instaron la nulidad de las actuaciones que fue resuelto por el Tribunal Supremo en resolución de 10/02/2015. Entre tanto, el 22.09.14 se habían declarado rebeldes a los dos acusados y se había suspendido el curso de la causa al desconocerse su paradero hasta que fueran hallados. Pablo fue hallado en Holanda en diciembre de 2015 y Carlos Antonio en Alemania en mayo de 2016, y hubo de solicitarse el auxilio jurisdiccional internacional para que fueran entregados a España, produciéndose finalmente la entrega en mayo y agosto de 2016, trámite que sin duda se habría reducido mucho si se hubieren presentado voluntariamente ante los Tribunales españoles. Se formuló acusación contra ellos por el Ministerio Fiscal en julio y septiembre de 2016 respectivamente. Se dictaron autos de apertura de juicio oral en julio y octubre de 2016 y presentado el último escrito de defensa en enero de 2017 se remitieron las actuaciones a éste Tribunal teniendo su entrada el 24.01.2017 , dictándose el 27.01.17 auto resolviendo sobre la admisión de pruebas y señalado para la celebración del juicio los días 14 y 15.03.17 lo que efectivamente se produjo, habiendo concluido las sesiones del juicio el 15.03.2017 como estaba previsto. Estas fechas de las principales actuaciones procesales revelan una tramitación sin dilaciones y en unos plazos más que razonables siendo los periodos más largos de paralización de la causa el invertido en encontrar a los acusados y el conseguir su traslado a España, tiempo éste último que se podría haber reducido si se hubieren presentado voluntariamente.

SEXTO.-El delito contra la salud pública, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia y desarrollando conductas de extrema gravedad, por la cantidad de la droga intervenida y por el uso de buque previsto en los artículos 368 , 369.1.5 º y 370.3º del Código Penal , inicialmente y en abstracto, conlleva unas penas desde los 3 años y 1 día hasta los 4 años y 6 meses, así como en la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga intervenida, si se aplicara el incremento punitivo en un grado. Pero si se incrementase la pena en dos grados igualmente previsto en el artículo 370 del Código Penal , la pena podría alcanzar los 6 años y 9 meses de prisión y la multa podría ascender al cuádruplo del valor de la droga incautada, en ambos casos más otra multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Debemos tener en cuenta que en ninguno de los acusados concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que este Tribunal puede aplicar la pena a imponer en toda su extensión, atendiendo a las circunstancias personales de los implicados y a la gravedad del hecho cometido ( artículo 66.1.6º del Código Penal ).

Por todo lo anterior este Tribunal, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos perpetrados que supone la concurrencia de dos circunstancias específicas de agravación y la cantidad de droga transportada que excede con mucho de la que se viene considerando de extrema gravedad, consideramos ajustado a derecho imponer la pena superior en dos grados a la inicial y considerando también la actitud de los acusados no oponiendo resistencia al abordaje del buque, estimamos ponderada la imposición a cada uno de ellos Pablo y Carlos Antonio las penas de 5 años y seis meses de prisión, dos multas de 25 millones de euros cada una, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal ).

SÉPTIMO.- Como establece el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito.

En el caso de autos, por aplicación asimismo del artículo 374 del Código Penal , se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, lo que ya se ha producido al haberse incinerado el 26.05.2014 la droga incautada en las instalaciones de Holcim, municipio de Jerez de la Frontera (folio 858), el comiso de la embarcación, los teléfonos satélites y demás efectos intervenidos a los acusados que no se les han devuelto, a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003, reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

OCTAVO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, como preceptúa el artículo 123 del Código Penal . En el caso de autos se impondrá a cada uno de los acusados condenados una mitad de las costas procesales devengadas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Pablo Y Carlos Antonio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia, desarrollando conductas de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE VEINTICINCO MILLONES DE EUROS, además del abono cada uno de la mitad de las costas procesales.

Asimismo, acordamos el COMISO y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de la embarcación cuando sea interceptada y demás efectos intervenidos que no les han sido devueltos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad preventivamente por esta causa, expuesto en el encabezamiento de esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública, en el día de su fecha. Doy fe.-