Sentencia Penal Nº 6/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 32/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00006/2017

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Equipo/usuario: MLR

Modelo: 530550

N.I.G.: 19130 37 2 2016 0100692

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2016

Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GUADALAJARA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 53/15

Contra: Torcuato, Beatriz

Procurador/a: D/Dª JENNIFER VICENTE BENITO,

Abogado/a: D/Dª BERNARDO YBARRA,

ILMA. SRA. PRESIDENTE

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 6/17

En Guadalajara, treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público ante este Tribunal, en trámite de conformidad, la causa de procedimiento abreviado número 53/15, Rollo de Sala nº 32/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Guadalajara, seguida por delito contra la salud pública contra Torcuato, mayor de edad, nacido en Madrid, el NUM000 de 1979, hijo de Baldomero y de Marisa, con DNI número NUM001 y Beatriz, mayor de edad, nacido en Guadalajara el NUM002 de 1984, hijo de Florencio y de Adelina, con DNI número NUM003, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Jennifer Vicente Benito y defendidos por el Letrado don Bernardo Ybarra, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilmo. señor Magistrado don JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN.

Antecedentes

PRIMERO.-La causa de referencia fue instruida por el Juzgado de Instrucción número uno de Guadalajara por un presunto delito contra la salud pública; siguiéndose los trámites de procedimiento abreviado, en el que recayó auto de apertura de juicio oral contra los acusados y remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalándose, tras la pertinente tramitación, el pasado día 28 de marzo de 2017 la celebración del juicio oral, llevándose a efecto con el resultado que obra en el acta.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, estimando como responsable del mismo, en concepto a los acusados, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, interesando se le impusiera la pena a cada uno de ellos de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4400 euros y abono de las costas procesales.

En acto de la vista, como cuestión previa modificó sus conclusiones, pidiendo la imposición de pena privativa de libertad para cada uno de ellos de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2200 euros con responsabilidad persona subsidiaria del artículo 53 del Código Penal. Concurriendo en el acusado la circunstancia prevista en el artículo 376 II del Código Penal y apreciando la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 del Código Penal en relación con el artículo 21.7 del citado Código Penal.

En cuanto a la acusada, el atenuante analogía de consumo esporádico de cocaína uy otras sustancias toxicas del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 21.7 del citado Código Penal y la atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 del Código Penal en relación con el artículo 21.7 del Código Penal.

TERCERO.-En igual trámite, la defensa de los acusados y los propios interesados mostraron su conformidad con la calificación formulada en dicho acto por el Ministerio Público y pidiendo que la suspensión de la condena a la que no se opone el Ministerio Fiscal, siendo

I.- Probado y así se declara que con fecha 5/2/2014 por el Inspector Jefe del Grupo de Delincuencia Especializada de la Comisaría Provincial de Guadalajara se solicitó intervención telefónica de los Móviles del ahora acusado Torcuato, como consecuencia de la investigación llevada a cabo contra otra persona no enjuiciada en esta causa, en Diligencias Previas nº 349/12 seguidas por este mismo Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara, pues de las conversaciones entre estas dos personas, se deducía que el ahora acusado Torcuato se dedicaba a comprar sustancias estupefacientes (cocaína) a dicha persona, para posteriormente distribuirlas y comerciar con ellas.

II.- De las intervenciones judiciales y de las vigilancias y seguimientos realizados al ahora acusado Torcuato, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se comprobó y se acreditó por parte de los Agentes de la Policía Nacional, que éste se dedicaba a comprar sustancias estupefacientes (cocaína)persona investigada en la diligencias previas antes referidas para posteriormente distribuirla en el Centro Comercial 'Ferial Plaza' de Guadalajara, aprovechando su condición de auxiliar de seguridad de la empresa Falcón Contratas y Servicios Auxiliares, empresa adjudicataria de la Seguridad del referido Centro Comercial 'Ferial Plaza' de Guadalajara, aprovechando su condición de auxiliar de seguridad de la empresa Falcón Contratas y Servicios Auxiliares, empresa adjudicataria de la Seguridad del referido Centro Comercial. Siendo habitual que dicha distribución la realizase durante el desarrollo de su jornada laboral, siempre vestido con su uniforme reglamentario y en el interior de los aparcamientos de dicho Centro Comercial. En otras ocasiones y aprovechando que estaba fuera de su jornada laboral, se desplazaba hasta la Gasolinera de la localidad de Marchamalo donde quedaba con sus clientes y allí hacía las transacciones. Siendo ayudado y auxiliado para esta labor de distribución de dichas sustancias estupefacientes de su novia y ahora también acusada Beatriz, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no han sido unidos al presente procedimiento, la cual también se desplazaba a distintas localidades de la provincia de Guadalajara y Alcalá de Henares para distribuir estas sustancias estupefacientes.

III.- Solicitada autorización judicial, con fecha 30 de abril de 2014, se procedió a la entrada y registro del domicilio Torcuato sito en la CALLE000 NUM004 en la localidad de Torrejón del Rey (Guadalajara), dando como resultado que se incautan entre otros un envoltorio de plástico, atado con un alambre verde, que contiene una sustancia blanca aterronada, que contiene 9,93 gramos de cocaína bruta, con 7,84 gramos de cocaína neta con una riqueza media expresada en cocaína base del 72,8% y contiene levamisol, con una valoración de 800,03 ; otro envoltorio de plástico con sustancia blanca aterronada, que contiene 58,13 gramos de cocaína bruta, con 51,03 gramos de cocaína neta con una riqueza expresada en cocaína base del 12,4% y contiene a PVP, cafeína, levamisol y teofilina, MDPV y tetracaína, con una valoración de 886,96 euros; y otro envoltorio de plástico, atado con alambre verde, con sustancia blanca aterronada, que contiene 5,83 gramos de cocaína bruta, con 4,91 gramos de cocaína neta con una riqueza media expresada en cocaína base del 73,0% y contiene levamisol, con una valoración de 502,41 euros; así como 2 cajas de 3 ampollas de 1 ml cada una con la etiqueta: SINSTROL DEPOT, 2 frascos de 10 ml, uno de ellos parcialmente consumido, con etiqueta DECABOLON 250, 2 Frascos de 10 ml, uno de ellos parcialmente consumido, con la etiqueta EQUIPOLON 250, 1 frasco con la etiqueta TRENBOL-E 300, 1 frasco con la etiqueta T-ENANTHATE 300 y 1 frasco con la etiqueta BEST-PHARMA. Se intervino también en metálico 7 billetes de 10 euros, 30 billetes de 5 euros, 10 monedas de 2 euros, 25 monedas de 1 euro y 15 monedas de 50 céntimos; 7 teléfonos móviles de las marcas Iphone, Alcatel, Samsung y Nokia; 3 Porta-Tarjetas SIM de Orange y Yoigo, una Báscula de Precisión de la Marca Tamita, Modelo 1479- Z y una calculadora de la Marca Casio.

IV.- El acusado Torcuato, el cual era dependiente del consumo de cocaína en el momento de los hechos, se ha sometido a diversos controles del consumo de dicha sustancia, encontrándose en estado de abstinencia y habiéndosele dado el alta en la UCA en fecha 02.06.2016.

V.- La acusada Beatriz es consumidora esporádica de cocaína desde los 25 años, con una periodicidad aproximada de 1-2 ocasiones por semana, a razón de 1-1,5 gr/ocasión, en general de forma secundaria a alcoho. También es consumidora de alcohol desde los 22 años, con un consumo mas abusivo desde hace 5 años.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiendo mostrado al inicio del Juicio, en las cuestiones previas, la defensa y los acusados, Torcuato y Beatriz su conformidad con las modificación de las conclusiones formuladas del Ministerio Fiscal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede dictar sentencia de estricta conformidad con la aceptada por las partes, por ser los hechos declarados probados sobre los que los acusados prestaron su conformidad constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 inciso primero del Código Penal, dado que reflejan una posesión con finalidad de tráfico de cocaína, en la modalidad de grave daño a la salud de los consumidores a los que se destina por razón de los menoscabos psicofísicos que produce, abocándoles a una situación de dependencia.

En efecto, concurren todos y cada uno de los elementos necesarios que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 (RJ 2000, 2539) que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP (RCL 1973, 2255) y ahora el artículo 368 del vigente Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE [RCL 1978, 2836]); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Asimismo, como ya se dijo por esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2006 'Ello es así porque se trata de un delito de riesgo abstracto o peligro general y, por lo tanto, de consumación anticipada bastando la mera tenencia, posesión o disponibilidad de la droga (elemento objetivo), junto con el elemento intencional integrado por el ánimo de destino o finalidad de facilitación a terceros de la sustancia nociva ( SSTS 19-7-1995, 3-4-1995, 26-9-1994); tratándose de un tipo penal que difícilmente admite la tentativa, STS núm. 11/2005 de 14 enero; de ahí que, como expresa la STS de 3 de abril 1997, al ser un delito de tenencia y no de resultado concreto, deviene indiferente para la apreciación del delito, en la modalidad antedicha, que se llegue o no a la realización de una determinada operación de especulación o venta. Y ello porque el ilícito alcanza su consumación tan pronto se posee una determinada cantidad de droga dispuesta para su transmisión a terceros; de semejante tenor, STS núm . 66/2004 de 20 enero , al reiterar que el delito de tráfico de drogas constituye una infracción de mera actividad, de peligro abstracto y efecto permanente, ello significa que su consumación tiene lugar mediante la ejecución de cualquiera de las conductas especificadas en el artículo 368 CP , sin que sea necesaria la ulterior producción de un resultado concreto o lesivo, ni tampoco la propia transmisión de las sustancias para alcanzar dicha consumación, siendo por ello también denominado delito de resultado cortado, pudiendo distinguirse entre el tráfico potencial (suficiente para la consumación) y la concreta acción ulterior de la transmisión o tráfico material de dichas sustancias, más allá de la consumación propiamente dicha.'

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 (RJ 1992 , 5041) y 24.1.95 (RJ 1995, 162) y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó 'que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas), no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 3 del artículo 369 del CP. Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir, tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano'.

En este sentido, la cocaína, por lo que se refiere al elemento objetivo, éter metílico de benzoilcegonina, se encuentra incluida en la lista I anexa al Convenio único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961 (RCL 1966, 733 y RCL 1967, 798), enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 (RCL 1977, 346) y 8 de agosto de 1975 (RCL 1981, 2643). El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el art. 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril (RCL 1967, 706), de estupefacientes, a la que se remite el art. 141 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre (RCL 1990, 2643), del Medicamento, y penalizado por el art. 368 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España, en el art. 36.1a) del citado convenio único. Se trata además, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una dependencia psíquica e incluso física, con alteración del conjunto de funciones intelectivas de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto notorio, sin estar necesitado de prueba específica. Así lo ha manifestado de forma reiterada la jurisprudencia al sostener que 'de todos es sabido el enorme quebranto físico y psíquico que su consumo produce'( STS 18 de octubre 1991 [RJ 1991, 7312]). El criterio se ha ratificado por sentencias posteriores, como la de 18 de noviembre de dicho año (RJ 1991, 8321) y 10 de septiembre de 1993 (RJ 1993, 6720). En esta última se precisa, además, que 'la cocaína produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que ni quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente le acompaña', por lo que ha de considerarse siempre gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza.' En el caso de autos se ha probado por el informe de analítico realizado (folios 59 y siguientes) que la sustancia intervenida al acusado es cocaína en cantidad de 1,89 gramos, con una pureza de 15, 5 por ciento, cuyo valor en el mercando clandestino seria de 48,24 euros como se acredita por el informe de valoración que obra al folio 60 de las actuaciones.

SEGUNDO.-Del referido delito son responsables penalmente en concepto de autores los acusados Torcuato y Beatriz, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, al realizar directa, voluntaria y materialmente los hechos que se le imputan, habiendo prestado su conformidad a lo aducido por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Concurre en Torcuato, la circunstancia prevista en el artículo 376.2 del Código Penal y la atenuante analógica de confesión prevista en el artículo 21.4 en relación con el artículo 21.7 del Código Penal.

En Beatriz concurre la circunstancia atenuante analógica de consumo esporádico de cocaína y otras sustancias toxicas prevista en el artículo 21.7 del Código Penal y la circunstancia analogía de confesión prevista en el artículo 21.4 en relación con el artículo 21.7 del Código Penal.

CUARTO.-Dictada sentencia de conformidad e interesando el Ministerio Fiscal para cada uno de las acusados la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2200 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, mostrando su conformidad con dicha petición los acusados y por aplicación del principio acusatorio así debe ser impuesta la pena pedida por el Ministerio Publico.

No obstante lo anterior, en el acto del juicio se pidió la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad. El Ministerio Fiscal en el trámite de audiencia concedido en la vista del juicio para tal fin, manifestó que procedía la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por un periodo de cinco años, si bien condicionando la suspensión a que los condenados, no vuelva a delinquir durante dicho periodo y, además, que Torcuato cumpla con lo que establece el artículo 83.9 del Código Penal y que Beatriz, se someta al correspondiente tratamiento para la deshabituación al consumo de drogas toxicas o sustancias estupefacientes.

En cuanto a D. Torcuato, a tenor de los hechos probados, no procede la imposición de deber alguno, salvo lo dicho en el párrafo anterior.

QUINTO.-Procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, a tenor de lo prevenido en el art. 374 CP, a la que se dará el destino legal, así como el embargo del dinero intervenido cuyo destino será para el pago de las multas impuestas.

SEXTO.-Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 Código Penal y 240.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, por conformidad entre las partes, a Torcuato y a Beatriz, como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de las circunstancias del artículo 376.2 del Código Penal , confesión y drogadicción a la pena, a cada uno de ellos, de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2200 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, así como al pago de las cosas del proceso.

Se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, una vez firme esta sentencia, impuesta a Torcuato y a Beatriz, por el plazo de cinco años, condicionando la suspensión a que los condenados, no vuelva a delinquir durante dicho periodo y a que Dª Beatriz se someta al correspondiente tratamiento de deshabituación al consumo de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes.

Procede el comiso de la droga incautada, a la que se dará el destino legal y el dinero intervenido será destinado para el pago del importe de las multas impuestas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.