Sentencia Penal Nº 6/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2316/2016 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3 / E 3

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0249627

251658240

Apelación Juicio sobre delitos leves 2316/2016

Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 2/2016

Apelante: D./Dña. Vidal

Letrado D./Dña. JOSE MIGUEL GALINDO PEÑA

Apelado: D./Dña. Adriana y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. ANTONIO CENTENO MUÑOZ

SENTENCIA Nº 6/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a nueve de enero de dos mil diecisiete.

La Ilma. Sra. Dª. María Teresa Chacón Alonso, Magistrada de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia, ante ésta Sección 27ª la presente apelación contra sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid, en el Juicio Sobre Delitos Leves nº 2/2016 , conforme al procedimiento establecido en el artículo 976 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según la nueva redacción dada por la Ley 10/92 del 30 de Abril, habiendo sido parte apelante Vidal ; apelada Adriana , y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid, se dictó sentencia el día 02/11/2016, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.-Probado y así se declara, que el acusado Vidal , desde su teléfono NUM000 , con el fin de molestar a su expareja Adriana , la llamó 165 veces a su teléfono NUM001 , desde las 13:22:21 horas del día 5 de julio de 2016 a las 18:59:18 horas del día 5 de julio de 2016. Ocho llamadas fueron efectuadas entre las 03:52:50 y las 04:02:27 horas.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'QUE DEBO DE CONDENAR COMO DONDENOa Vidal como autor de un delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal , a la pena de 15 días de localización permanente y a la prohibición de comunicación por cualquier medio, y acercamiento a menos de 500 metros de la persona de Adriana , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que la misma frecuente por un periodo de cuatro meses.

Todo ello con imposición de las costas del procedimiento al condenado.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Vidal , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. Fue impugnado por la representación procesal de Adriana , y el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 09/01/2017.

SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Vidal , se interpone recurso de apelacion contra la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito leve de vejaciones injustas, viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Indebida inaplicacion de las atenuantes de consumo de bebidas alcoholicas, del articulo 21.2 del Código Penal , y de arrebato u obcecación, alegadas por la defensa, sobre las que señala no se pronuncia la sentencia impugnada, con la consiguiente rebaja de la pena en un grado.

b/ Indebida opción por la pena de localizacion permanente, frente a la de trabajos en beneficio de la comunidad en fines de semana, solicitada de forma alternativa por dicha parte, a la que prestó su consentimiento, por entender que era menos gravosa.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo 23/2001 (RJ 200126), señalaba refiriéndose a la STS de 28 de diciembre de 2000 (RJ 200010341), que la 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio [RTC 1987192], 8/1988, de 22 de enero [RTC 19888] y 108/1990, de 7 de junio [RTC 1990108], entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990 [RJ 19908507], 19 de octubre de 1992 [RJ 19928346] y 3 de octubre de 1997 [RJ 19976997], entre otras muchas). Indicando que doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la apreciación de este 'vicio in iudicando', las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho, 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( SSTS 771/1996, de 5 de febrero [RJ 19961045 ], 263/1996 de 25 de marzo [RJ 19961926 ] o 93/97, de 20 de junio [RJ 19974854])»

Asimismo, se ha declarado que no es apreciable la vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 169/1994 , 91/1995 [RTC 199591 ] y 143/1995 [RTC 1995143]), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( Sentencia del Tribunal Constitucional 263/1993 [RTC 1993263] y Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1997 [RJ 19976295 ], 24 de marzo [RJ 19982356] y 28 de mayo [RJ 19985004] de 1998 , etc).

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo del 2002 (RJ 2002/6713), compendia la jurisprudencia relativa a la aplicación de la circunstancia de embriaguez señalando que la intoxicación por bebidas alcohólicas se haya contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del número 2 del art. 20 cuando determine una disminución de las facultades psiquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad d comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, en relación con el núm. 2º del art. 20 del msmo cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6º, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

Finalmente, el art. 21 contempla la atenuante 'de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante'.

Al respecto señalaba la STS 375/2005 que la regulación legal de esta circunstancia no autoriza, sin más a entender que cualquier reacción pasional o colérica, que en tantas ocasiones acompaña a determinadas manifestaciones delictivas, se constituya en atenuante (STS de mayo de 1988), si no está contrastada la importancia del disturbio provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste ( STS de 23 de enero de 2001 ) ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción (en este sentido, STS de 6 de octubre de 2000 [RJ 20009511]). En definitiva, la situación de arrebato no puede confundirse con el acaloramiento que suele acompañar al agente en la comisión delictiva ( STS de 10 de octubre de 1997 [RJ 19977600], entre otras) y precisa que el estímulo sea tan importante que permita explicar (aunque no sea necesario que se llegue a la justificación) la reacción concreta que se produjo (así se expresa la STS de 13 de febrero de 2002 [RJ 20023869]) ya que si la reacción del procesado fue algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación.......'

Incide la SSTS 1385/98 de 17-11 y 59/2002 e que en ambas modalidades se precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones.

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado ( STS 267/01 de 23.1 [RJ 20013206]), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción ( STS 1483/2000 de 6.10 [RJ 20009511]), calificando la atenuante como «la más subjetivamente matizada», pero «sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general «el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación» ( STS 256/02 de 13.2 [RJ 20023869]).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato y obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20.12 [RJ 19969032 ], 1479/99 de 18.10 [RJ 1999 7575]).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estimulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17.1198 [RJ 20008063], 25.1.2002 [RJ 20021850]).

TERCERO.-En el presente supuesto, si bien la sentencia impugnada no se refiere concretamente a las atenuantes que señala el recurrente; del conjunto de su lectura se desprende su no apreciación, siendo en todo caso, la única consecuencia de la supuesta incongruencia invocada, la nulidad de actuaciones no solicitada por el recurrente, y que conforme al art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede declararse de oficio. En todo caso el art. 66 apartado 2 del Código Penal , dispone que los Jueces y Tribunales, aplicarán las penas en los delitos leves a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas previstas en el apartado anterior.

Y llegados a este punto, ningún elemento objetivo se aportaba en el procedimiento, que permita apreciar que de alguna manera el acusado, al tiempo de los hechos, tenía alteradas sus facultades lectivas y/o volitivas por la ingesta de bebidas alcohólicas no pudiéndose apoyar tales atenuantes en las meras manifestaciones genéricas de la denunciante a preguntas de la defensa, sobre que consideraba que en acusado habia bebido, ni en las de este último, quien afirmó, 'que había bebido un poco...', sin más concreciones.

Tampoco señala el recurrente, que impulsos o estímulos tan poderosos pudieran haber llevado al acusado a llamar reiteradamente a su ex-pareja sentimental (165 veces, en un intervalo de poco mas de 24 horas), algunas de las llamadas a altas horas de la madrugada, con la finalidad de molestar, como señala la sentencia impugnada, sin que pueda basarse tampoco dicha atenuante, en sus manifestaciones sobre que quería preguntar por su hija.

CUARTO.-Entrando a valorar el segundo motivo impugnado; preveyendo el art. 173.4 del Código Penal aplicado, una pena de localización permanente de 5 a 30 días, o de trabajos en beneficio de la comunidad, también de 5 a 30 días, la sentencia impugnada, teniendo en cuenta que la conducta del acusado se prolongó durante mas de 24 horas, no impone la pena en su mitad inferior, fijándola en 15 días de localización permanente, sin que pueda optarse en esta instancia por la de trabajos en beneficio de la comunidad, al no constar el consentimiento previo, personal del penado para ello, a quien ninguna pregunta se le efectuó al respecto (tampoco por la defensa).

Al respecto, conforme al art. 49 del C. P ., la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, necesita preceptivamente obtener el consentimiento del penado. La razón de ser de obtener dicho consentimiento del penado radica en que ha de contarse con su colaboración, sin que se le pueda imponer en contra de su voluntad.

Consentimiento que ha de ser expreso personal y previo a su imposición sin que pueda subsanarse con las manifestaciones efectuadas por su representación letrada en el recurso interpuesto.

Se desestima el recurso de apelación.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA, el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Vidal , contra la sentencia dictada, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid, con fecha 02/11/2016, en el Juicio Sobre Delitos Leves nº 2/2016 .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunció, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.