Sentencia Penal Nº 6/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1450/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0201541

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1450/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid

Procedimiento Abreviado 297/2013

Apelante: D./Dña. Eulalia

Procurador D./Dña. SILVIA URDIALES GONZALEZ

Letrado D./Dña. JULIA ALONSO LOPEZ-TOFIÑO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 6/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZÁLEZ

Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (ponente)

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En Madrid, a 11 de enero de 2017.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. SILVIA URDIALES GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Eulalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, de fecha 19 de enero de 2016 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid se dictó sentencia, de fecha 19 de enero de 2016 siendo su relación de hechos probados como sigue:'Sobre las 20.40 horas del día 5 de julio de 2010, el acusado Eulalia , mayor de edad, nacido el NUM000 .1974, nacional de Argelia, en situación irregular en territorio español, con ordinal de informática nº NUM001 y con antecedentes penales no computables (fue condenado en sentencia de fecha 27.07.2004, firme el 21.10.2004, por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Valencia, como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses de prisión, pena que le fue suspendida durante dos años, desde el 17.07.2009, en la Ejecutoria 8866/04 se encontraba en la esquina de la calle Miguel Servet con calle Valencia de la localidad de Madrid, cuando contactó con Santos , y le ofreció una pieza de lo que debidamente analizado resultó ser 0.76 gramos de hachís, con una riqueza en THC del 5,1% recibiéndola éste y entregándole a cambio un billete de 10 euros.

La sustancia ocupada tiene un valor de 3,56 euros.

Las actuaciones han estado paralizadas por causa no imputable al acusado desde el día 26 de julio de 2013 en que se reciben en este Juzgado hasta el 26 de mayo de 2015 en que se dicta el primer auto admitiendo pruebas y convocando a juicio oral.'.

Siendo su fallo del tenor literal siguiente:'Que debo condenar y condeno al acusado Eulalia como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud de menor entidad, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como a una multa de 3,56 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y el pago de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenido a los que se dará el destimo reglamentario.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma por la Procuradora de los Tribunales Dª. SILVIA URDIALES GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Eulalia , recurso de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación interpuesto por los motivos que se recogen igualmente en la presente resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. -En fecha 10 de octubre de 2016, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el corres-pondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 10 de enero de 2017, sin celebración de vista.

CUARTO. -SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO. -Se alza el recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo penal que condena a D. Eulalia como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, alegando como cuestión previa la prescripción del delito, señalando que los hechos objeto de enjuiciamiento tuvieron lugar el día 5 de julio de 2010, y conforme a la redacción dada al art. 131 del CP , en la fecha de los hechos este tipo de delito prescribían a los 3 años, habiendo presentado escrito de defensa, el auto de admisión de pruebas fue de fecha 27 de septiembre de 2011, celebración del juicio el 21 de septiembre de 2012, dictándose la primera sentencia el 25 de septiembre de 2012 , sentencia que fue declarada nula en apelación, remitida la causa al decanato se reparte el 25 de julio de 2013, siendo recibida en el

Como segundo motivo alega el recurrente error en la valoración de la prueba, al entender que la sustancia intervenida según el informe pericial ratificado en acto del juicio, es un fragmento vegetal de peso 0,76 g., en el que se detecta resina de cannabis cuya composición de tetrahidrocannabinol se trataba del 5,1% lo que implica que el peso de cannabis es de 0,038 gramos, cantidad insignificante y que no causaba daño a la salud, señalando el recurrente que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo así como de la Audiencia Provincial de Madrid, que ha señalado que en atención a la toxicidad quedan fuera del tipo penal las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañan riesgo abstracto de su transmisión a personas. Muestra el recurrente su disconformidad con la tasación de la sustancia, considera que la conducta es atípica e insiste en que le fue intervenida al acusado y con carácter subsidiario impugna la individualización de la pena, dada el tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos, aplicándose la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y siendo la sustancia ínfima, considerando desproporcionada la pena impuesta.

Concluye el recurrente solicitando la estimación del recurso, dictándose una sentencia absolutoria acordándose la prescripción del delito y con carácter subsidiario por ser la sustancia intervenida tan ínfima que carece de antijuridicidad.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -En primer lugar procede examinar la prescripción alegada por la representación de D. Eulalia , ya que en caso de prosperar el motivo, resultaría innecesario el examen de los demás motivos alegados por el recurrente.

En cuanto a la prescripción alegada, que no ha sido objeto de debate en el plenario y por tanto no ha sido valorada en la sentencia impugnada, que va ser objeto de la presente resolución al ser la prescripción susceptible de ser aplicada de oficio, del propio escrito del recurrente se concluye que los hechos no están prescritos, señala el recurrente, que conforme al CP en vigor en la fecha de comisión, el plazo de prescripción de la conducta imputada al acusado prescribe a los tres años, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. (Artículo 131. 1 . Los delitos prescriben: A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco. A los tres años, los restantes delitos menos graves) sin que el procedimiento haya permanecido paralizado el tiempo legalmente establecido para la aplicación del instituto de la prescripción. El computo de los tiempos de paralización que realiza el recurrente, son valorables a efectos de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como recoge la sentencia recurrida en el cuarto fundamento jurídico. De lo que se desprende que el motivo alegado debe ser desestimado al no estar prescritos los hechos por los que ha resultado condenado el acusado.

TERCERO. -Desestimada la prescripción alegada, la representación de D. Eulalia , alega error en la valoración de la prueba, al entender que la sustancia intervenida según el informe pericial ratificado en acto del juicio, es un fragmento vegetal de peso 0,76 g., en el que se detecta resina de cannabis cuya composición de tetrahidrocannabinol se trataba del 5,1% lo que implica que el peso de cannabis es de 0,038 gramos, cantidad insignificante y que no causaba daño a la salud.

En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal un supuesto error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario.

Sobre la cuestión debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En el presente caso, el informe pericial sobre la sustancia obra al folio 77 de las actuaciones, el recurrente realiza sus alegaciones sin combatir la fundamentación de la Sentencia que impugna, así en esta en el segundo de sus fundamentos de derecho, en su párrafo final, descarta la alegación de la defensa, de que la cantidad es ínfima y que no causa grave daño a la salud, recogiendo 'En efecto, ha de tenerse en cuenta los criterios sobre cuantía mínima, y en tal sentido ha de citarse que el pleno del TS de 24 de enero de 2003 se cuerda solicitar del Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre sobre cantidades mínimas pisco-activas; más tarde se produjo votación por escrito, informando la Presidencia de la Sala, mediante oficio de 13 de enero de 2004, el resultado de la misma, considerando las cantidades a partir de las cuales se entienden tales mínimos psico-activos y en el Pleno de 3 de febrero de 2005,se acuerda 'continuar manteniendo el criterio del instituto nacional de toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa', en lo que afecta a hachís, la dosis mínima psico-activa es de 10 milígramos. De manera que, aplicando tal criterio a los 0,76 gramos con una pureza del 5,1 % resultaría que la dosis vendida es superior a la mínima sicoactiva y por tanto es susceptible de dañar el organismo humano y por ende de integrar el delito imputado'

Conforme al principio de insignificancia la conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud ( sentencia de 11 de diciembre de 2000, 1889/2000 ). Este principio de insignificancia se ha aplicado de manera ocasional al tráfico de drogas, aunque la jurisprudencia dice que no es posible su aplicación porque al tratarse de un delito grave el peligro abstracto ya es suficiente para justificar su intervención (Recurso de Amparo 563/2007). Solo se aplica de manera excepcional y restrictiva cuando la 'absoluta nimiedad' de la sustancia ya no constituya una droga tóxica o estupefaciente sino un producto inocuo. Absoluta nimiedad que no concurre en el presente caso, tal y como expone el Juez a quo. Por lo que el motivo alegado debe ser desestimado.

Finalmente se recurre la multa proporcional impuesta en la sentencia recurrida, que se fija en 3,56 euros, atendiendo al valor droga, entendiendo el recurrente que se está aplicando un 27% del valor del mercado tasado por la sustancia intervenida.

Lo cierto es que el valor de mercado, según el informe que obra al folio 78 de las actuaciones, es el acogido en sentencia, sin que los argumentos del recurrente, combatan dicha valoración.

La sentencia en el quinto fundamento jurídico, señala que a tenor de lo dispuesto en el art. 368 del CP la pena va de uno a tres años, si bien entiende aplicable el párrafo segundo del mencionado precepto por la escasa entidad del hecho.

Se impugna que la sentencia no justifica la imposición de la pena de cuatro meses de prisión, en lugar de la mínima legal, cuando se ha realizado la valoración de una atenuante.En la sentencia, en el fundamento quinto, respecto a la individualización de la pena, recoge 'A tenor de lo dispuesto en el Art. 368 la pena va de uno a tres años de prisión además de multa del tanto al duplo el valor de la droga objeto de delito, si bien se estima aplicable el párrafo segundo por la escasa entidad del hecho, lo que implica la imposición de la pena inferior en grado (6 meses a 1 año); atendida la existencia de una atenuante cualificada que implica bajar un grado la pena, y teniendo en cuenta el peso de la droga, que se trata de persona que utiliza plurales identificaciones, y con numerosos antecedentes aunque no sean computables a efectos de reincidencia, pena algo superior a la mínima de cuatro meses de prisión...'Lo cierto es como, se infiere de la individualización de la pena realizada por el Juez a quo, dado el peso de sustancia, la existencia de una atenuante muy cualificada, y entendiendo este Tribunal que no son susceptibles de valoración aquellos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como señala el Juez a quo, que procede imponer la pena mínima de tres meses de prisión, en atención a las circunstancias de los hechos

CUARTO. -Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, e imponer al acusado D. Eulalia la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, y confirmar los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

QueDEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. SILVIA URDIALES GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Eulalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, de fecha 19 de enero de 2016 a los que este procedimiento se contrae, y debemosREVOCAR Y REVOCAMOSparcialmente la sentencia, imponiendo a D Eulalia la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, confirmandolos demás pronunciamientos de la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO, estándose celebrando por este Tribunal audiencia pública en el día de la fecha . Doy fe.