Sentencia Penal Nº 6/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 21/2017 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00064/2017

Rollo Núm. ................................... 21/2016.-

Juzg. Instruc. Núm. 1 de Talavera de la Reina.-

P. Abreviado Núm. ....................... 62/2015.-

SENTENCIA NÚM. 6

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, enNOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 62 de 2015, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Talavera de la Reina,por un delito contra la salud pública,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Jose Ángel , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Aquilino y de Miriam , nacido en Madrid, el NUM001 de 1.975, y vecino de Talavera de Reina, con domicilio en CALLE000 , número NUM002 , NUM003 , de ignoradas instrucción y conducta, y sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior com­ probación; representado por el Procurador de los Tribunales Sr Marco Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Lázaro Ruiz.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud publica por trafico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con las accesorias correspondientes, y multa de 2.553,75 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 45 dias, pago de costas y comiso de la sustancia intervenida asi como del dinero que le fue ocupado.-

SEGUNDO:Por su parte la defensa del acusado , en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución y en otro caso la aplicación al acusado del tipo atenuado previsto en el art 368, 2 del C. Penal y la de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.-

Se declara probado que. El acusado Jose Ángel tenia en su poder el dia 16.3.13 sobre las 03,00 horas en el Pub Shagu que regentaba, sito en la calle Justiniano Lopez Brea num 2 de Talavera de la Reina, 13 envoltorios de plástico que se hallaron en el interior de un destornillador con el mango hueco y en su cartera, y que contenían una sustancia blanca que resulto ser cocaína tras el oportuno análisis, de la cual 5,47 gramos tenían una riqueza media del 29 % y los restantes 6,17 tenian una riqueza media del 15,4 %-. El valor de esta sustancia en su mercado ilícito hubiera sido de 851,26 euros.

Al acusado se le encontraron en billetes en la cartera 70 euros (un billete de cincuenta, uno de 10 y dos de 5). En la caja registradora del local se hallaron 200 euros: 100 euros en billetes de 20, 50 euros en billetes de 10 y 50 euros en billetes de 5. El acusado tenia una libreta con anotaciones de nombres y números

A Jose Ángel se le dio tratamiento por consumidor adicto a la cocaína desde agosto de 2005 el cual abandono sin concluir en agosto de 2006, si bien ha seguido consumiendo cocaína a la fecha de los hechos

No consta que la cocaína que poseía fuera a destinarla a otro fin que no fuera el consumo propio

Fundamentos

PRIMERO:El bien jurídico protegido por el tipo del art 368 del C. Penal , por el que se ha formulado acusación en el procedimiento, es la salud pública en atención a la nocividad y peligrosidad potencial que las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas entrañan (y las aprehendidas al acusado lo eran en cuanto que causan grave daño a la salud) y en atención al riesgo y peligro abstracto que se deriva de su difusión o tráfico, pues con el mismo se propicia un uso y consumo que genera procesos patológicos y desequilibradores ( STS. 8.2.89 ), quedando la mera tenencia de dichas sustancias impune, según reiterada y constante jurisprudencia, cuando lo es para el exclusivo y propio consumo del agente (Cfr. STS. 20.10.87 , 11.5.90 , etc.). Esta estructura del delito contra la salud pública que se analiza obliga a los Tribunales ( STS. 9.7.86 y 19.5.87 ) a elaborar un juicio de valor, sobre la base objetiva de los datos que se han acreditado en el procedimiento, en torno al elemento volitivo y tendencial del destino al trafico, sin cuya existencia la mera tenencia de la sustancia estupefaciente quedaría impune, habiendo de presumirse, como presunción 'iuris tantum', cuando el portador de la droga es consumidor habitual, que la destina a su propio uso. Así sucede en el presente caso en que ha sido acreditado que el acusado era toxicómano (ahora ha declarado en la Sala que esta rehabilitado) sufriendo a la fecha de los hechos dependencia respecto de la cocaína que es la sustancia que efectivamente le fue aprehendida

La prueba de su condición de drogodependiente se encuentra en el informe aportado por la defensa emitido por la Unidad de Conductas Adictivas del Hospital Virgen del Prado de Talavera que le constata tal circunstancia de consumidor de cocaina ya en agosto de 2005, estando en tratamiento desde aquella fecha hasta que en agosto de 2006 abandono el tratamiento sin concluirlo, y por tanto sin curarse o deshabituarse, por lo que no consta de ello que hubiera dejado su consumo a la fecha de los hechos, lo que negaron los testigos: la Sra. Rosalia que fue su pareja hasta octubre de 2012 y que declaro haber roto la relación con el acusado precisamente porque consumia cocaína, y el testigo Sr. Julio , colaborador en el pub del acusado y que declaro haber consumido en el local junto con el acusado en ocasiones, siendo la declaración de estos testigos rotunda y sin contradicciones sobre hechos efectivamente presenciados por ellos y que corroboran lo que manifestó el acusado sobre su condición de drogodependiente desde su primera declaración en la causa y a lo largo de la misma y si bien, en legitimo ejercicio de su derecho de defensa , a cada declaración que ha ido emitiendo ha aumentado la dosis y/o frecuencia con las que consumia, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, lo cierto es que siempre se ha calificado a si mismo como consumidor de cocaina

SEGUNDO:Mas alla de ello, y para discernir asi si la droga que le fue intervenida (precisamente cocaína) se poseía por el acusado para satisfacer tal dependencia o para su trafico a terceros, la Jurisprudencia ha determinado que 'el destino o vocación al trafico de la droga poseída supone un elemento interno subjetivo y personal que, por lo general, no puede acreditarse o demostrarse por medios probatorios ordinarios, salvo la propia confesión del imputado, por lo que debe inferirse de datos externos y objetivos debidamente acreditados' admitiendo como prueba de cargo suficiente la indiciaria ( STS 1.10.03 , 8.3.03 o 15.9.04 , entre otras), siempre que reuna los requisitos que se vienen exigiendo para su eficacia: 'una pluralidad de indicios que no pierden su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria ultima resulte plenamente razonable desde criterios de la lógica' ( STS 24.9.04 ), habiendose determinado como tales circunstancias que permiten inducir el destino al trafico y que son susceptibles de constituir prueba de cargo ( STS 30.4.04 entre otras) tanto el que la cantidad aprehendida de droga sea excesiva para ser autoconsumida por el poseedor de la misma, como ( STS 18.3.10 por todas) la modalidad o estado en que se encuentra la droga, la cantidad, pureza y variedad de la droga, el lugar en que se encuentra, la tenencia de utiles, materiales o instrumentación para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relacion con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la propia dependencia o la actitud adoptada al producirse la ocupación (ocultación o intento de deshacerse de ella etc).

En este caso la cantidad de cocaína intervenida que describe el escrito de acusación suma 11,64 gramos la que, teniendo en cuenta la cantidad que la Jurisprudencia determina como dosis media de autoconsumo, supone que le abasteceria 7 dias y asi aunque la droga excediese de las previsiones de un consumo medio, debe señalarse con la STS de 23.5.02 que estas previsiones son solo baremos orientativos y no impiden que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor la destinaba a su consumo propio teniendo en cuenta los demás datos obrantes. Aquí entiende la Sala que, constando la drogodependencia del acusado a la cocaína y habiendosele intervenido 11 gramos de dicha sustancia precisamente, una acusación con apoyo exclusivo en la cuantia de la droga intervenida, a pesar de que exceda de las previsiones de acopio para un consumidor medio, no es bastante para fundar una condena en ausencia de algún otro de los demás elementos indiciarios expuestos, porque si bien la cuantia intervenida es un indicio a considerar, no tiene el carácter de absolutamente cualificado para poder apoyar sobre el y solo sobre el una condena, y obtener de el y solo de el un convencimiento de que el acusado iba a dedicar total o parcialmente dicha droga a traficar, pues no existe otro indicio o bien los que existen contradicen tal destino de la droga

Para empezar ha de señalarse que la droga la guardaba el acusado en el pub que regentaba y en el que se aduce, y se ha probado por testificales en el plenario, que vivía al menos ocasionalmente (en el almacen anexo) tras su separación de su pareja, siendo que sin embargo en este lugar, que es su negocio y al parecer también su residencia, no le consta acto de trafico alguno. La intervención policial en el local se justifico en unas sospechas de trafico que no han sido nunca concretadas en relación al acusado, admitiendo los agentes de Policia Nacional que intervinieron que la zona en que se halla el pub del acusado es centro de tal tipo de establecimientos, por lo que puede ser ordinario el trafico de estupefacientes en dicha zona, sin que conste mas precisión de que este trafico se diera en el local del acusado: no hay intervención alguna de clientes suyos a quienes se les ocupase droga y en concreto cocaína, intervención que es lo que, unido al escaso tiempo que estos clientes permanecieran en el pub, daría lugar a un indicio de actos de trafico en el mismo, pero sin tal intervención de droga a clientes saliendo del bar, el solo indicio (atestado ratificado en el juicio) del poco tiempo que algunas personas se quedaban en su interior no es suficiente, pues puede este hecho deberse a razones alternativas y distintas a que este local fuera un punto de trafico de drogas. De hecho, la acusación nunca se formulo por el tipo agravado del art 369,4 por llevarse a cabo el trafico en establecimiento abierto al publico, por lo que no se puede tener en cuenta que realizase el acusado allí actos de trafico, porque no son objeto de acusación, todo lo contrario se ha eliminado tal consideración de los hechos que se le imputan, y por ello no se califican conforme a ello, pero asimismo no consta, ni siquiera a la Policia, siquiera sospecha de que el trafico lo realizase en otro lugar, lo que ha de unirse al hecho de que no se realizo intervención en otro domicilio que pudiera encontrársele o atribuírsele, asi que se desconoce no solo ya el cuándo sino también el dónde del trafico imputado.

De lo anteriormente expuesto: la inexistencia de otro domicilio atribuido en la causa, unido a las testificales del plenario en los profesionales que acondicionaron los anexos del pub para su uso como vivienda, no aparece que el acusado realmente viviera en otro sitio y si bien la droga se le encontró en el bar, sin embargo no consta que allí se le encontraran además basculas o cualquier instrumento o útil que sirviera para distribuir la droga, ni ningún material o sustancia para su corte y elaboración ni ningún envoltorio vacio u otros objetos aptos para su reparto y comercialización.

Por otra parte siendo cierto que la droga se encontró dividida en dosis y, como califico el Ministerio Fiscal, ya apta para vender, es también cierto que por la misma razón es precisamente asi, dividida en dosis, como se compra y por tanto como se posee finalmente la droga por los simples consumidores de la misma. Por lo demás según declararon los agentes actuantes en el juicio (en concreto los Policias Nacionales con carnet profesional NUM004 y NUM005 ) la droga no estaba especialmente oculta o escondida, llevando dos envoltorios el acusado en la cartera y estando los restantes en el interior de un destornillador o hallándose este a la vista en una estantería con las botellas detrás de la barra, y no realizado el acusado conducta de ocultacion alguna sobre la droga pues reconocio cuando se hallo que esta era suya.

El dinero intervenido al acusado en su cartera no excede de lo que normalmente porta una persona, tanto en su cuantia como en su fraccionamiento. El dinero encontrado en la caja registradora, exactamente 200 euros en billetes de varias clases, no permite descartar que sea el cambio propio y común con que se cuenta para el publico en un bar de copas nocturno y al poco de abrir, negocios estos en los que en los casos de tener clientes de confianza, lo que no es extraño, se pueden permitir consumiciones a pagar en un momento futuro, a las que no es irrazonable ni ilogico considerar que obedecen los apuntes en una libreta con nombres y números de escaso monto (ninguna anotación de mas de 50 euros pero ninguna en cantidad muy pequeñas) que le fue encontrada

No consta nada mas en la causa, si acaso que el nivel de vida del acusado lo único que aparece es que no le permitia tras la separación de su pareja vivir mas que en el almacen de su pub, como ya se ha expuesto, por lo que esto tampoco corrobora que perpetrase trafico de drogas.

TERCEROEn conclusión, la cantidad de cocaína intervenida al acusado no reúne especial significacion como indicio unico del delito que sea suficiente para formar la conviccion judicial, y por lo expuesto los demás hechos que constan interrelacionados entre si, no corroboran aquel indicio

A juicio de esta Sala el conjunto de circunstancias del presente caso no constituye prueba de cargo suficiente contra el apelante porque es nula la fuerza y eficacia probatoria que resulta del conjunto de indicios descritos, como ya se ha razonado, aparte de la consideración de la cuantia de droga intervenida, siendo que las circunstancias del caso pueden tambien ser de forma directa conducentes a una conclusion distinta de la que es objeto de acusación, cabiendo razonablemente pensar en otra deduccion alternativa o pudiendo reunirse todas estas condiciones facticas con otra explicacion realmente logica que no fuera la autoria por el acusado del delito de trafico de drogas: la version dada por el mismo de los hechos y sobre el destino de la misma al autoconsumo.

Así las cosas, no es que la interpretación de los elementos descritos haya de llevarse a cabo en base a la aplicación del principio de presunción de inocencia, porque ha existido una actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar aquel principio constitucional ( art. 24, CE .) por la declaración del acusado reconociendo la tenencia, la declaración de los agentes que la intervinieron y la prueba preconstituida de la aprehensión misma; sino que ha de realizarse por aplicación del tradicional principio 'in dubio pro reo', que rige a la hora de valorar el material probatorio efectivamente aportado y por el que, si su resultado no es bastante para formar una convicción en orden a la condena, el'dubium'ha de decantarse en favor del reo ( STS. 14.12.87 y 17.12.90 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria. La Sala en el presente caso, valorando las pruebas practicadas, tanto en la instrucción como las del juicio oral, realmente no ha alcanzado la certeza que toda condena penal exige, y ello por las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho, de que la droga intervenida la fuera a destinar el acusado en todo o en parte a traficar con terceros, teniendo este Tribunal una duda relevante acerca de que, por el contrario, podría haberla adquirido y poseerla para su consumo propio poseyendo tal cantidad como un pequeño acopio para una semana, siendo que en conclusión, ante la inexistencia de un acto externo directo o sospechoso de trafico, en la confrontación de la posibilidad de que la sustancia se destinara al tráfico o al propio consumo, la Sala solo puede decantarse por aplicar al hecho enjuiciado el principio 'in dubio pro reo' porque, pese a la prueba practicada, no puede llegar a la convicción firme que le permita declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del acusado, concretamente al no encontrar (aplicando el art. 741, LECR .) pruebas suficientes para entender que se ha acreditado el elemento subjetivo tendencial esencial del tipo delictivo por el que se ha formulado acusación, todo lo contrario, a estas alturas y tras concluir el proceso valorativo de la prueba practicada, esta Sala no puede descartar racional y suficientemente la consideración de que el acusado realmente poseía las drogas para su consumo, por lo que debemos inclinarnos en favor de la tesis mas beneficiosa el acusado ( STS. 31.1.83 , 6.2.87 , 10.7.92 , 8.11 y 15.12.94 ), absolviendo a Jose Ángel del delito que venía siéndole imputado; sin perjuicio de declarar el comiso de la droga, por ser de ilícito comercio.

CUARTO:Las costas procesales, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han de declarar de oficio en caso de absolución.-

Fallo

Que debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado D. Jose Ángel del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, sin perjuicio de declarar el comiso de la droga que le ha sido intervenida y a la que será dado el destino legal correspondiente, todo ello declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en au­ diencia pública. Doy fe.-