Sentencia Penal Nº 6/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00006/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA CIVIL Y PENAL

ZARAGOZA

COSO, 1

Teléfono: 976208356

Equipo/usuario: MMD

Modelo: 001100

N.I.G.: 50297 43 2 2016 0471654

Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000005 /2017

Sobre: FALTA SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: Virgilio

Procurador/a: D/Dª RAMON MARIO PIÑOL LÁZARO

Abogado/a: D/Dª JAVIER MAGGIONI CARDONA

Contra: Luz , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA

Abogado/a: D/Dª ANA XENIA CABELLO CANOVAS

'SENTENCIA NUM. SEIS

Excmo. Sr. Presidente /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

Ilmos. Sres. Magistrados /

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

D. Ignacio Martínez Lasierra /

Zaragoza a veintiocho de junio de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente recurso de apelación seguido con el núm. 5/2017, por el delito de apropiación indebida, interpuesto por quien ejerce la acusación particular D. Virgilio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Mario Piñol Lázaro y dirigido por el Letrado D. Javier Maggioni Cardona, contra la sentencia dictada con fecha 22 de febrero pasado, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento Abreviado num. 111/2016, siendo parte apelada Dª Luz , representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Luis Bañeres Trueba y asistida de la letrada Dª Ana Xenia Cabello Cánovas, y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado num. 111/16, con fecha 22 de febrero pasado dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos:

'La acusada Luz , mayor de edad y sin antecedentes penales contrajo matrimonio civil con el denunciante Virgilio el día 1 de diciembre de 2004 en régimen económico de separación de bienes, matrimonio del que nacieron dos hijos David y Benita , nacidos en el año 2009 y 2013. Ambos cónyuges procedieron a solicitar el divorcio dictándose sentencia de disolución el 4 de septiembre de 2015 , habiendo suscrito un pacto de relaciones familiares de mutuo acuerdo el 28 de mayo de 2015, si bien el denunciante ya había abandonado el domicilio familiar a mitad de febrero del año 2015. El 26 de febrero de 2015 la acusada efectuó un traspaso de la cuenta común de La Caixa ...... NUM000 , por importe de 5.700 euros y extracciones desde el mes de enero al mes de agosto de 2015 de la cuenta también común ...... NUM001 por importe de 4.412 euros y otra extracción a finales de 2015 por importe de 3.886 euros que procedían de la devolución de la de renta de declaración conjunta que hicieron en el año 2014 de mutuo acuerdo. Todo el dinero señalado anteriormente -13.998 euros- fue destinado por la acusada Sra. Luz a la satisfacción de las necesidades de la misma y de los dos hijos comunes menores de edad desde el momento en que el denunciante abandonó el domicilio familiar. No ha quedado definitivamente acreditado que la acusada extrajera de la libreta privativa del marido ...... NUM002 , 10.100 euros ni que se hubiera quedado con las joyas propiedad del Sr. Virgilio que según tasación del año 2005 ascendían al importe de 68.175 euros.'

Y su parte dispositiva es del siguiente literal:

'Quedebemos absolvera la acusada Luz de los delitos de apropiación indebida y hurto por los que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables que conlleva dicha declaración absolutoria. Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.'

SEGUNDO.-La representación procesal del apelante Sr. Virgilio , presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior en base a las siguientes alegaciones: 1ª: por quebrantamiento de las normas y garantías procesales del artículo 846.BIS.C) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2ª: motivo segundo de la apelación basado en el error en la apreciación de la prueba. 3º: Confunde el Juzgador la liquidación de los bienes comunes con el régimen de gananciales y con la separación de bienes reguladora efectiva de las relaciones personales de los Srs. Virgilio y Sra. Luz . 4º: relativo al error de la valoración de la prueba relativo a las joyas, es cierto que de la valoración de las mismas dada por el Sr. Jose Luis en presencia de ambos cónyuges en el año 200, ninguna de las que se entregaron en el mes de julio de 2015 se corresponde con las de la lista valorada en el año 2005 en la cantidad de 68.175 euros. 5º: Hay que recordar que, conforme a la redacción del art. 792.2 y 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal dada por la Ley 41/2015 establece que : 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria , podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actor cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.'

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, interesó la desestimación del recurso planteado.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 5/2017 y se nombró Ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 21 del corriente mes de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del Sr. Virgilio interpone ante esta Sala recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 790 de la Ley Enjuiciamiento Criminal (LECr .) frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza que absuelve a su exesposa Dª Luz de los delitos de apropiación indebida y hurto de los que venía siendo acusada tras denuncia de su exesposo.

Realmente la vía de acceso que debería haberse alegado sería el art. 846 ter de dicha Ley, adicionado por Ley 41/2015, de 5 de octubre, aunque, conforme al apartado 3 de este precepto, estos recursos de apelación se rijan en su tramitación por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley .

La primera de las alegaciones del recurso se basa en quebrantamiento de las normas y garantías procesales del artículo 846 bis c) de la LECr . por'indefensión causada por la inaplicación de los artículos correspondientes del Código Civil relativos al RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES, contemplados en los artículos 1435 y siguientes del Código Civil , en lugar de la aplicación que contempla la totalidad de los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia que regulan el Régimen de la Sociedad de Gananciales ( artículos 1437 y siguientes del Código Civil )'.

Aunque en el recurso no se especifica el apartado del artículo 846 bis c) en el que pretende fundar su alegación o motivo, debe referirse al apartado de la letra a), por haberse incurrido en el procedimiento o en la sentencia en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, pues los demás acogerían supuestos diferentes. Este apartado a) permite alegar, sin perjuicio de otros, quebrantamientos de forma que amparan un recurso de casación por infracciones del procedimiento (artículo 850) o de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 851). En definitiva, quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión.

Pero en el desarrollo de la alegación primera denuncia el recurrente que la sentencia argumenta sobre la disposición de dinero por la acusada en un régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales del Código Civil, dentro de sus facultades de administración, cuando el régimen pactado por los cónyuges era el de separación de bienes, y afirma que el pronunciamiento habría sido condenatorio de haberse tomado como hecho probado el régimen legal de separación absoluta de bienes. Alega no haber podido invocar anteriormente la infracción producida, a los efectos señalados en el artículo 846 bis c, a), y que se le ha producido indefensión por no haber podido obtener una sentencia de condena, como se habría producido de haber aplicado las normas relativas al régimen de separación de bienes.

De la anterior afirmación no se puede extraer la conclusión de que se hubiera producido quebrantamiento de normas y garantías procesales relativas al procedimiento que se enumeran en el artículo 850, o de las normas reguladoras de la sentencia que enumera el artículo 851. Ninguna de ellas se menciona en el recurso.

Lo que se habría producido, en su caso, sería infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos ( artículo 846 bis c, apartado b) de la LEcr .). Al finalizar esta primera alegación, en el antepenúltimo párrafo de la misma, se afirma que, además del quebrantamiento de las normas, se ha producido un error en la apreciación de la prueba concreta, que constituye su segunda alegación.

No ha habido, por lo tanto, quebrantamiento de las normas y garantías procesales del artículo 846 bis c) de la LECr .

SEGUNDO.-La segunda alegación se basa en error en la apreciación de la prueba.

El párrafo tercero del artículo 790.2 LECr ., introducido por el apartado siete del artículo único de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vigente en el momento de incoación del presente procedimiento, dispone:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

En el segundo párrafo de la alegación segunda se hace una referencia al pacto de relaciones familiares suscrito entre los cónyuges el 28 de mayo de 2015 en el que nada figura -dice el recurrente- sobre las cantidades reintegradas por la esposa (retiradas, debe entenderse) ni de las joyas, de las que afirma que son privativas del marido, a quien se las debía haber entregado. No explica el recurrente en qué error en la valoración de la prueba habría incurrido la sentencia, aunque dedica después la alegación cuarta a la cuestión de las joyas, por lo que a ello nos referiremos posteriormente.

En los siguientes párrafos de la alegación segunda afirma el recurrente que se encuentra otro error en la valoración de la prueba en los reintegros de cantidades de dos cuentas, la ... NUM000 y la ... NUM001 (según el recurrente la numeración correcta es la NUM001 , y así aparece en el primer fundamento de derecho).

En los hechos probados de la sentencia se declara que estas cuentas son comunes y en el recurso de apelación no se niega, pero respecto de la primera afirma el recurrente que las aportaciones a la misma eran únicamente del marido, según habría afirmado el testigo empleado de la entidad bancaria. Y dicha cuenta -afirma el recurrente- iba destinada con carácter exclusivo al pago de los gastos de la vivienda habitual pero no al sostenimiento de las cargas familiares pues se destinaba al pago de las hipotecas y gastos generales. En cuanto a la segunda cuenta (... NUM001 ), afirma el recurrente que recogía rentas del arrendamiento de un bien de propiedad exclusiva del marido y en la misma se amortizaba la carga del bien y su mantenimiento.

Afirma igualmente que el importe de 3.886 euros correspondiente a la devolución del IRPF retirados de la cuenta ... NUM002 , privada del marido, era un beneficio fiscal por los rendimientos obtenidos únicamente por él siendo la acusada la única que disponía de ella. En los hechos probados de la sentencia consta que de las cuentas comunes se produjo una extracción a finales de 2015 de 3.886 euros procedentes de la devolución de la declaración conjunta del IRPF de 2014, que hicieron de común acuerdo.

Y, finalmente, asegura que el importe de 10.100 euros fue retirado por la acusada de la cuenta privada del marido ... NUM002 y era ella la única que disponía de la cuenta. En los hechos probados de la sentencia consta que no quedó acreditado que la acusada extrajera dicho importe de esa cuenta, ni que se hubiera quedado con las joyas propiedad del marido.

Así pues, lo que se producen son discrepancias de la parte recurrente con los hechos que se declaran probados en la sentencia sin que identifiquen las pruebas documentales o de cualquier otra clase de las que se debería derivar la errónea valoración de la prueba. No se cumple por ello la exigencia del artículo 790.2 LECr . de 'que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas'.

Como señalan el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, conforme a reiterada jurisprudencia, cuando el recurso de apelación de sentencias absolutorias se funda en la valoración de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas no puede el tribunal de apelación revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. No se ha dado tal circunstancia en el presente caso y por ello no es posible revisar la valoración de la prueba realizada en la instancia.

SEGUNDO.-En la alegación tercera se argumenta sobre la liquidación de bienes comunes que se habría confundido en la sentencia con el régimen de gananciales y con la separación de bienes entre los cónyuges. Se dice que la adjudicación de bienes supuso para el Sr. Virgilio un exceso de adjudicación de 209.000 euros.

Debe aclarase lo relativo al régimen económico matrimonial entre los cónyuges y la liquidación de los bienes comunes. En la sentencia de 4 de septiembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza (folios 35 a 43 de las Diligencias Previas 545/2016 del Juzgado de Instrucción nº 11) se decretó el divorcio entre los cónyuges con aprobación del pacto de relaciones familiares de 28 de mayo de 2015 en el que se hace constar que están casados en régimen de separación de bienes pactado en escritura de capitulaciones ante el notario D. José María Badía Gascó el 30 de noviembre de 2004, un día antes de contraer matrimonio. Dicha escritura de capitulaciones matrimoniales viene transcrita en lo más relevante en la escritura de extinción de comunidad ante el notario D. Fernando Usón Valero del 6 de julio de 2015 (folios 85 a 107), que recoge de la anterior la manifestación de ser los cónyuges de vecindad civil aragonesa y que pactan el régimen de separación de bienes regulado en la Ley aragonesa 2/2003, de 12 de febrero, transcribiéndose la mayor parte de los preceptos relativos al mismo, ahora artículos 203 a 209 del Código del Derecho Foral de Aragón (CDFA).

La escritura de extinción de comunidad hace relación de todos los bienes adquiridos por los cónyuges tras su matrimonio, en régimen de comunidad ordinaria en proindiviso, y procede a la extinción del mismo y a la adjudicación de bienes a cada uno por el importe correspondiente a su mitad indivisa, que se resume en que D. Virgilio se adjudicó todos los bienes, con sus deudas, salvo la vivienda familiar. No se extinguía la comunidad sobre la vivienda familiar de CALLE000 NUM003 - NUM004 y su garaje, que quedaban como propiedad de ambos al 50%, asumiendo el Sr. Virgilio el pago de la carga hipotecaria pendiente.

Así pues, ciertamente no era de aplicación a este matrimonio el régimen económico de gananciales del Código Civil sino el de separación mencionado, en el que cabe la adquisición de bienes en común, disponiendo el artículo 206.2 del CDFA que cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges corresponde la titularidad de algún bien o derecho o en qué proporción, se entenderá que pertenece a ambos por mitades indivisas.

En las cuentas corrientes de titularidad conjunta se cargaban, según el fundamento segundo de la sentencia, los gastos comunes de la familia, y en el mismo fundamento se viene a concluir que en el momento de abandonar el Sr. Virgilio el domicilio familiar, tales gastos de mantenimiento eran, al menos, 1.200 euros mensuales, y a cubrir dichos gastos iría destinado el dinero extraído por la acusada, de donde se concluye que faltaba el elemento de haber distraído la acusada el dinero en beneficio propio, única modalidad punible de la apropiación que se perseguía.

En tal sentido, aunque el dinero de las cuentas no era ganancial, ni consorcial según el régimen legal aragonés, era común de los cónyuges y destinado a cubrir los gastos familiares. Afirma la parte recurrente (página 6 de su recurso) que la cuenta común'iba destinada con carácter exclusivo al pago de los gastos de la vivienda habitual y otras, pero no al sostenimiento de las cargas familiares'.Es evidente que el pago de los gastos de la vivienda habitual y los gastos de las hipotecas que gravaban los bienes comunes son gastos comunes para el sostenimiento de las cargas familiares.

Dispone el artículo 204 del CDFA que el régimen económico de separación de bienes se regirá por lo convenido por los cónyuges, por las normas de ese Título III y, subsidiariamente, por las normas del consorcio conyugal en tanto lo permita su naturaleza. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 230 (en el régimen del consorcio conyugal) cada cónyuge está legitimado para realizar por sí sobre los bienes que integran el patrimonio común, entre otros, los actos del apartado d), de disposición necesarios para satisfacer las atenciones legítimas de la familia (artículo 218.1.a). En este caso no se comprometían bienes consorciales sino bienes comunes, pero a estos efectos su naturaleza permite la aplicación de los preceptos señalados, con las mismas conclusiones a las que llega la sentencia recurrida refiriéndose a los bienes gananciales.

Por lo que se refiere a la disposición de 10.100 euros de la cuenta privativa del esposo, la sentencia asegura que no se puede saber cuál de los cónyuges pudo extraer dicha suma, y no se ha aportado prueba en contra para evidenciar que fuera la acusada la que realizó la extracción.

TERCERO.-Como habíamos dicho, la alegación cuarta del recurso se centra en el hurto de joyas del que se acusaba también a la esposa. Se afirma que la sentencia incurrió en error en la valoración de la prueba porque no se tuvo por acreditado que la esposa se las quedara, y ninguna prueba aporta la parte recurrente de dicho error.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación da lugar a la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada, al no apreciar la Sala temeridad en su interposición ( art. 239 y 240-1º LECrim .).

Fallo

Primero.-Desestimar el Recurso de apelación formulado por la representación procesal de Virgilio , contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera, de fecha 22 de febrero de 2017 , dictada en autos P.A. 111/16; sentencia que confirmamos.

Segundo.-Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley , y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.