Sentencia Penal Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 720/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 6/18.
ROLLO PENAL Nº 720/2017
Procedimiento Abreviado nº 110/2.016; Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
D LUIS DURBÁN SICILIA
D MANUEL JOSÉ REY BELLOT
En la ciudad de Almería, a 10 de enero de 2.018
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, el Rollo nº 720 de
2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado seguido con el nº 110 de 2.016, ante el Juzgado de lo Penal nº
3 de Almería, por delito de robo con violencia en las personas y falta de lesiones, siendo apelante el acusado,
Ruth , representado por la Procuradora Sra. Baeza Cano y asistido por la Letrada Sra. Vergel Zea, siendo
apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado Sr. D. MANUEL JOSÉ REY BELLOT, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa se dictó en fecha 20 de junio de 2.017, sentencia, que reflejó los siguientes hechos probados: Se consideran probados los siguientes hechos: Sobre las 14:00 horas del 20 de marzo de 2014, Emiliano , súbdito rumano, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1993, y sin antecedentes penales, con ánimo de enriquecerse ilícitamente y previamente concertado con Ruth , súbdito rumano, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1989, y sin antecedentes penales vigentes en el momento de la comisión de los hechos, propinó un fuerte tirón del bolso de Ariadna , nacida el NUM002 de 1941, a quien eligió como víctima debido a la diferencia de edad y fuerza que había entre ambos y de la que quería aprovecharse para facilitar la sustracción, mientras la misma caminaba por la avenida Mariano Hernández de Roquetas de Mar, aferrándose Ariadna a su bolso para evitar perderlo, por lo que aquél, con absoluto desprecio a la integridad física de Ariadna , tiró nuevamente del bolso hasta que rompió la hebilla de sujeción, tirando al suelo a la perjudicada para, a continuación, salir huyendo a la cercana avenida del Sabinal en posesión del bolso y de su contenido, donde le esperaba el otro acusado, Ruth , quien le aguardaba montado en el turismo de su propiedad con matrícula ....-NKT , vehículo en el que finalmente emprendieron la huida llevándose consigo los efectos sustraídos.

Los efectos fueron recuperados por la Policía y devueltos a su legítima propietaria.

Ariadna sufrió lesiones consistentes en una contusión en las rodillas, para cuya sanidad precisó de una sola asistencia facultativa, siendo el tiempo de estabilización lesional de tres días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, habiendo quedado sanada sin secuelas. Sin que la misma nada reclame por las lesiones, ni por los daños que sufrieron sus efectos.



TERCERO .- La sentencia indicada contiene el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Ruth , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los Arts. 237 y 242.1 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de ejecutar el hecho con abuso de superioridad del Art. 22 2a del Código Penal , a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Emiliano , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los Arts. 237 y 242.1 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de ejecutar el hecho con abuso de superioridad del Art. Art. 22.2a del Código Penal y de la atenuante analógica de confesión del nº 4 del artículo 21 del Código Penal en relación con el nº 7 del propio precepto, y de una falta de lesiones del Art. 617.1 del Código Penal , a la pena, por el delito de robo, de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual periodo; y, por la falta, a la de 2 meses de multa a razón de 10 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con arreglo al Art. 53 del Código Penal . Con imposición del pago de la mitad de las costas procesales.



CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.



QUINTO .- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Almería, repartiéndose las mismas a esta Sección, de conformidad con las normas de reparto y las leyes procesales, observándose las prescripciones del trámite, designándose ponente y señalándose el día de la fecha para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna la parte recurrente la sentencia de instancia, basando su recurso en una serie de motivos que enumera, los cuales se contraen en primer lugar a la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario y a la inexistencia de prueba de cargo que sustente la condena del acusado, mostrándose disconforme con la valoración efectuada por la juez a quo, concluyéndose de su escrito que denuncia una errónea valoración de la prueba, con infracción del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.1 de la Constitución Española (en adelante, CE), interesando que se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Como restantes motivos del recurso, introduce de forma subsidiaria para caso de desestimación del primero los siguientes: la infracción de los artículos 28 , 29 y 63 del Código Penal (en adelante, CP) y 21.4 del mismo cuerpo legal, al no apreciar en el acusado su condición de cómplice ni la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la justicia, con infracción del derecho fundamental de igualdad al apreciarla en el coacusado y no en el recurrente, la infracción del artículo 242.4 del mismo cuerpo legal , al no apreciar en los hechos enjuiciados el subtipo atenuado del delito de robo con violencia, y, finalmente, interesa que a nivel de penalidad, se le aplique al acusado lo dispuesto en el artículo 65.3 del CP , interesando por tales motivos para caso de no estimar el error en la apreciación de la prueba, que se revoque la sentencia de instancia, condenando a su patrocinado como cómplice de un delito de robo con violencia atenuado de los artículos 237 y 242.1 y 4 del CP , con apreciación de la atenuante analógica de colaboración con la justicia del artículo 21.7 del mismo cuerpo legal , subsidiariamente, para caso de no apreciar el subtipo atenuado, que se le condene como cómplice de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del CP con la apreciación de la atenuante indicada, subsidiariamente, para caso de no apreciar la complicidad, que se le condene como cooperador necesario del delito de robo con violencia del artículo 242.1 del CP , con la apreciación de tal atenuante y la aplicación de la regla penológica del artículo 65.3 del mismo cuerpo legal , y, finalmente, para caso de no apreciar tal alegación, que se le condene como autor de tal delito con la apreciación de la atenuante descrita, con imposición de una pena máxima de 2 años de prisión.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia en base a la valoración realizada por el Juez a quo de la prueba practicada en el juicio oral, en particular, de las testificales practicadas.

Como expondremos a continuación, el recurso debe ser rechazado, habida cuenta que la pretensión del mismo carece de fundamentación.



SEGUNDO.- Estudiaremos y resolveremos los motivos de forma sistemática desde un punto de vista jurídico penal, empezando por la denunciada errónea valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral en relación con la vulneración de la presunción de inocencia, ofreciendo la parte recurrente una valoración distinta de la del juez a quo, que según aquella debe conducir a la absolución de su patrocinado.

Al respecto, la presunción de inocencia, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC nº 33/2000, de 14 de febrero ; nº 171/2000, de 26 de junio ), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC nº 87/2001, de 2 de abril o 1/2006, de 16 de enero ), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC nº 127/1990, de 5 de julio ; nº 93/1994, de 21 de marzo ; o 87/2001, de 2 de abril ). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC nº 150/1989, de 25 de septiembre ; nº 120/1998, de 15 de junio ), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC nº 127/1990, de 5 de julio, F.4 ; nº 93/1994, de 21 de marzo, F.2 ; nº 87/2001, de 2 de abril , F.8).

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 3-3-06 , el respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley.

Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos .

El Tribunal Constitucional ha insistido en que la prueba de cargo debe ser obtenida lícitamente y practicada en el juicio oral, con sujeción a los principios de contradicción, oralidad e inmediación procesal. Y ha de ser de entidad suficiente como para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia (por todas, las SSTC nº 201/89 , 217/89 y 283/93 ).

Por otro lado, valorando que a través de tal motivo se sostiene que la valoración efectuada por el juez enjuiciador no es la correcta, debe recordarse que según la reiterada doctrina jurisprudencial constitucional recaída sobre tal extremo, el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC nº 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC nº 15/87 , 17/89 y 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC nº 172/97 , FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC nº 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC nº 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

Sin embargo, dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio, el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3) Que haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia (por todas, SAP Madrid - Secc. 2ª- de 2-11-12 , y Sentencias de esta Sala de 15-12-08 , 24-09-09 y 30-11-11 ).



TERCERO .- La sentencia apelada considera acreditados los hechos imputados al recurrente sobre la base de las testificales de la perjudicada y de los agentes intervinientes en la investigación de los hechos, en relación con las contradicciones en que incurrieron los acusados en sus respectivas declaraciones.

Considera la juez a quo que en base a tales pruebas existen indicios bastantes demostrativos de la participación del recurrente en los hechos, previo concierto para ello con el coacusado. Entiende que partiendo de los hechos no discutidos de la sustracción a la perjudicada y la subsiguiente salida del lugar de los hechos por los acusados en un vehículo, hechos no negados por mismos, la declaración de la denunciante, que ratificó el tirón de que fue objeto y el bolso que portaba en cuyo interior estaba la tarjeta que se halló en el cacheo al recurrente, y la de los agentes, que ratificaron el atestado, la intervención al recurrente de la tarjeta de aquella y el hecho de que ambos acusados se fueron del lugar en un vehículo, parando más adelante en un descampado y registrando el bolso de aquella, son pruebas que acreditan la participación concertada de ambos acusados, el no recurrente dando el tirón y llevándose el bolso y el recurrente esperándolo en el vehículo y facilitando la consumación de la sustracción.

Añade la juez a quo que las contradicciones entre las declaraciones de los acusados sobre la supuesta llamada telefónica o mensaje tipo whatsapp para encontrase en el vehículo o sobre la forma de acceder al mismo del acusado no recurrente, también sustentan la acreditación de los hechos, no resultando creíbles las explicaciones dadas por aquellos.

Estima la misma que las declaraciones de los agentes y de la perjudicada son creíbles y que las de los acusados no lo resultan.

Ello expuesto, el examen del juicio contenido en la grabación obrante en autos y de la documental de autos (el atestado), pone claramente de manifiesto que la condena se basa en prueba de cargo lícita y válida, practicada en el juicio oral bajo los principios y garantías que lo presiden y suficiente para declarar los hechos probados consignados en esta resolución.

Compartimos la valoración probatoria efectuada por la jueza quo, que se basa en razonamientos sobre tales declaraciones y la documental basados en criterios lógicos y racionales. Como dice la misma, no resulta creíble la versión exculpatoria dada por el recurrente, antes al contrario, las declaraciones de la denunciante y de los agentes, ponen de manifiesto su participación conjunta en los hechos junto al otro acusado, organizando los hechos de forma concertada previa y ejecutándolos tal como se ha expuesto.

En fin, al contrario de lo manifestado en el recurso, el testimonio de la denunciante y de los agentes es suficiente como base probatoria de la condena impuesta. Compartimos las valoraciones efectuadas por la juez sentenciadora respecto de la prueba practicada, suficiente y bastante para acreditar la comisión de los hechos declarados probados por el acusado.

Las alegaciones de la parte recurrente como base de la supuesta vulneración de la presunción de inocencia y del error en la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, no varían en modo alguno la conclusión base de la condena, basada en prueba de cargo bastante y suficiente para enervar tal derecho.



CUARTO .- Se alega como motivo subsidiario del recurso para caso de no absolución, la infracción del artículo 242.4º del CP , al no haberse apreciado en la sentencia de instancia el subtipo atenuado del delito de robo con violencia de tal precepto.

Como es manifiestamente conocido, la labor del tribunal de apelación consiste en el ejercicio de la facultad revisora de la sentencia de instancia por los motivos tasados y establecidos en la ley, de manera que solo cabe tal revisión sobre la base de un pronunciamiento en la instancia. Al respecto, ni en el escrito de defensa ni en el trámite de calificaciones definitivas del juicio oral, según la grabación del mismo obrante en autos, consta que la defensa alegara la apreciación del subtipo atenuado indicado, más allá de que lo hiciera en el trámite de informes del juicio o en el escrito de recurso, lo que no vincula al órgano enjuiciador, ni le obliga a resolver sobre tales alegaciones.

En consonancia con tal falta de planteamiento procesal, la juez a quo no se pronunció sobre tal alegación en la sentencia. A pesar de ello, tratándose de alegación que podría dar lugar a la rebaja de pena en favor del reo, examinaremos tal alegación.

Sobre tal subtipo atenuado, la sentencia nº203/2014 del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2.014 , dispone que El art. 242.4 del actual texto penal dispone, tras la reforma introducida por la LO5/2010, de 22 de junio , con ligeras variantes respecto del texto anterior del art 242.3 CP , que: 'En atención a la menor entidad de la violencia y la intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'. Pero conviene tener presente, en primer lugar, como recuerda la STS 458/2009, de 13-4 , con cita de las Sentencias 8 de marzo y 2 de octubre de 1999 , que la reducción en grado prevista en esa norma no es obligada sino posible; y como facultad discrecional del Tribunal de instancia su ejercicio es, en principio, ajeno al control casacional salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que la condicionan, bien porque se ejercite la reducción aplicándola fuera del supuesto en que se permite, o bien cuando, interesada la rebaja por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que la posibilitan, se deniega de manera arbitraria o no razonable.

La STS de 27-11-2012, nº 921/2012 nos recuerda que el apartado 4º del vigente art. 242 C.P . contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia ejercida sea de escasa entidad. El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho.

Igualmente la STS de 22-12-2009, nº 1352/2009 , recuerda que el art. 242.3 CP regulaba) una facultad discrecional que difícilmente puede ser revisable en casación, pero tal revisión es posible por la vía de determinar 'la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad y del rechazo de una motivación arbitraria o irrazonable' ( STS 1157/02 , y, en el mismo sentido SSTS de 20-6 y 554/01, de 3-4 y 112/99 , de 0-1). Por otra parte, como señala la STS 1157/02, de 20-6 , 'la apreciación del subtipo ha de ser excepcional.

La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas , conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional . (...).

Según tal doctrina jurisprudencial, para la aplicación, de tal subtipo se requiere valorar la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal, junto a las restantes circunstancias del hecho, tales como el lugar de la sustracción, el número de autores y su forma de actuación, el número de sujetos pasivos y las posibilidades de defensa, así como el valor de lo sustraído.

En el caso de autos, las circunstancias de desarrollo de los hechos, con la realización de un tirón a la víctima, de edad avanzada, con insistencia, hasta el punto de romper la hebilla del bolso y tirar a la víctima al suelo, causándole lesiones, unido a la actuación conjunta de los acusados para asegurarse de la sustracción y a la inexistente posibilidad de defensa por parte de la víctima, con apreciación de la agravante de abuso de superioridad, descartan la aplicación del tipo privilegiado alegado por el recurrente.



QUINTO .- Como motivo subsidiario del recurso para caso de no absolución, denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 28 , 29 y 21.7 del CP , al no apreciar en la conducta y actuación del acusado la complicidad y la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la justicia, así como la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, al no apreciarse tal atenuante en el recurrente al tiempo que sí en el otro acusado, estando ambos en la misma situación. El motivo se rechaza.

Como ya se ha expuesto, la labor del tribunal de apelación consiste en el ejercicio de la facultad revisora de la sentencia de instancia por los motivos tasados y establecidos en la ley, de manera que solo cabe tal revisión sobre la base de un pronunciamiento en la instancia. Al respecto, todas las alegaciones descritas fueron planteadas en las calificaciones definitivas, excepción hecha de la vulneración del derecho a la igualdad indicada. Las examinaremos, habida cuenta se plantearon en conclusiones definitivas, entendiendo la vulneración denunciada del derecho a la igualdad como relacionada con la atenuante interesada.

Como la propia juez a quo resuelve en la sentencia, en el caso de autos, el recurrente, más allá de que no diera el tirón a la perjudicada, se concertó para la realización de los hechos con el coacusado, participando de manera decisiva en aquellos, pues al recoger en el vehículo al coacusado dio lugar con su acto a la consumación de la sustracción, lo que descarta la condición de cómplice alegada.

Según el Tribunal Supremo, sentencia de 21 octubre de 2014 , entre otras, existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hech o). Asimismo según el Tribunal Supremo, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados.

Aplicando tal doctrina al caso enjuiciado, es manifiesto que la condición del recurrente no es la de cómplice pues participó en la ejecución de los hechos, en base al concierto previo con el otro acusado, realizando actos esenciales imprescindibles para la consumación del delito, compartiendo el criterio de la juez a quo, considerándolo coautor de los hechos.

En cuanto a la atenuante de colaboración con la justicia, que interesa la parte le sea aplicada al recurrente, al igual que al otro acusado, según la STS nº 684/2.016, de 26 de julio , El actual código penal ha así sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, 6.6 ó 516/13, de 20.6 ). (...) Desde esta realidad, debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19.10 o 420/13, de 23.5 ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP ( 1109/05, 28.9 o 1063/09, de 29-10) .(...).

Resulta evidente que el recurrente no ha realizado acto alguno que facilite la investigación de los hechos y refleje su colaboración con la justicia. Ello es así porque, tal como resuelve la juez a quo, cuando los agentes se dirigieron al mismo tras identificar su vehículo, se limitó a incriminar al coacusado, exonerándose de responsabilidad, de manera que su intención fue la de exculparse y beneficiarse de la incriminación del coacusado, quien a diferencia del recurrente sí que reconoció su participación en los hechos. Bajo tales parámetros, la conducta del recurrente no encaja en la atenuante alegada, pues su actuación no estuvo guiada por el propósito de colaborar con la justicia, actuando en su beneficio tras conocer que el procedimiento se dirigía contra el mismo.

En fin, en cuanto a la alegación de la vulneración del derecho constitucional fundamental a la igualdad, al apreciar en el coacusado la atenuante mencionada, a diferencia del recurrente, no concurre en este caso, pues no se da en el mismo la vulneración de tal derecho entendido según la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC nº 29/2.002, de 11 de noviembre , 46/2.003, de 3 de marzo y 70/2.003, de 9 de abril ). Como se ha explicitado con detalle, mientras que el coacusado, tras conocer que el procedimiento se dirigía contra él, reconoció su participación en los hechos, facilitando la investigación, habida cuenta que la perjudicada no le vio el rostro al producirse aquellos, el recurrente se ha limitado a negar su participación en los hechos, incriminando al coacusado, de ahí que ante conductas diversas, en un caso se ha apreciado la atenuante y en el otro no, sin que se haya vulnerado el derecho a la igualdad, pues antes conductas distintas, la respuesta no puede ser la misma.



SEXTO.- Finalmente, también se denuncia en el recurso que se ha producido una infracción del artículo 65.3 del CP , al no aplicarlo en el caso de autos. El motivo se rechaza.

Como se ha reiterado, la labor del tribunal de apelación consiste en el ejercicio de la facultad revisora de la sentencia de instancia por los motivos tasados y establecidos en la ley, de manera que solo cabe tal revisión sobre la base de un pronunciamiento en la instancia. Ni en el escrito de defensa ni en el trámite de calificaciones definitivas del juicio oral, según la grabación del mismo obrante en autos, consta que la defensa alegara la apreciación del subtipo atenuado indicado, más allá de que las alegara en el trámite de informes del juicio o en el escrito de recurso, lo que no vincula al órgano enjuiciador, ni le obliga a resolver sobre tales alegaciones. En consonancia con tal falta de planteamiento procesal, la juez a quo no se pronunció sobre tal alegación en la sentencia. A pesar de ello, tratándose de una alegación que podría dar lugar a una reducción dela pena impuesta, en favor del reo, examinaremos tal alegación.

Según dispone el artículo 65.3 del CP , (...) 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.

La STS nº 891/2.016, de 25 de noviembre , establece al respecto de tal precepto (...) El artículo 65.3 CP , decíamos en la STS 494/2014, de 18 junio - con cita de otras muchas resoluciones de esta Sala-, fue añadido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, recogiendo de forma un tanto confusa la jurisprudencia que apreciaba la atenuante al partícipe no cualificado en los delitos especiales propios, extendiendo las posibilidades de atenuación por debajo de la pena ordinaria, concediendo a los Tribunales la facultad de reducirla en un grado. Se trata, en fin, de una atenuante de carácter facultativo para aquellos extranei partícipes en delitos especiales propios. El fundamento de la atenuación aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad, en la medida en que el contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus que interviene en un delito de esta naturaleza es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus.

El legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que el extraneus no infringe -no puede infringir- el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus.

Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el art. 65.3 del CP , se ha pronunciado reiteradamente esta Sala. El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena - hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo podrán-, es bien expresivo de que la diferente posición del particular respecto de quien no quebranta ese deber de fidelidad exigible a todo funcionario o asimilado, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el Tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe.

Se trata en definitiva de una regla de atenuación de la pena, de carácter facultativo, pensada para la individualización de la pena a imponer al que participa en la comisión de un delito especial propio como extraneus, condición que no es predicable respecto del caso de autos, delito no especial, en el que el recurrente participó en concepto de autor. Cuestión distinta es la individualización de la pena impuesta, extremo que no ha sido impugnado, habiendo sido impuesta la misma en el límite mínimo legal.

SÉPTIMO.- Según dispone el artículo 239 de la LECrim ., en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales , pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo cuerpo legal . Desestimado el recurso, al no mediar mala fe o temeridad en la recurrente, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN íntegra del recurso de apelación deducido por la Procuradora Sra. Baeza Cano, actuando por el acusado, Ruth , asistido por la Letrada Sra. Vergel Zea, contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2.017, por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería , en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio en autos, se tomará anotación en los libros y se llevará original al legajo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.