Sentencia Penal Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 589/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00006/2018
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Equipo/usuario: EQ2
Modelo: SE0200
N.I.G.: 19130 43 2 2016 0000540
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000589 /2017 -A
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PA 55/17
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL DE GUADALAJARA
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Florian
Procurador/a: D/Dª ANDRES TABERNE JUNQUITO
Abogado/a: D/Dª JOSE ENRIQUE FISAC NOBLEJAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Elisabeth
Procurador/a: D/Dª , MARIA DEL CARMEN NICOLAS RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª , VIRGINIA DIEZ LAGUNA
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 6/18
En Guadalajara, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado Nº 55/17, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo
nº 589/17, en los que aparece como parte apelante, Florian representado por el Procurador de los Tribunales
D. ANDRÉS TABERNÉ JUNQUITO, y dirigido por el Letrado D. JOSE ENRIQUE FISAC NOBLEJAS y, como

parte apelada, MINISTERIO FISCAL e Elisabeth representada por la Procuradora Dª MARIA CARMEN
NICOLAS RODRIGUEZ y asistida por la Letrado Dª VIRGINIA DIEZ LAGUNA, sobre abandono de familia y
siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En fecha 27 de septiembre de 2017, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'D. Florian , de nacionalidad española, nacido el NUM000 /1959, según su D.N.I. nº NUM001 , y sin antecedentes penales, en virtud de Auto de medidas provisionales de fecha 21 de julio de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Guadalajara , venía obligado a abonar una pensión de alimentos a sus tres hijos de 300 euros mensuales por cada uno de ellos, a ingresar en el número de cuenta designado por la madre, Dª Elisabeth , dentro de los cinco primeros días de cada mes, según el acuerdo al que llegaron en el acto de la vista. Dicha obligación se estableció con carácter definitivo en Sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha 9 de marzo de 2015 .No obstante dicha obligación de pago, que era conocida por el Sr. Florian , éste no ha abonado por voluntad propia ninguna de las mensualidades desde el mes siguiente al Auto de medidas provisionales hasta mayo de 2016, a pesar de tener capacidad económica para ello.

Desde hace aproximadamente un año una de las hijas menores, que lo es únicamente del Sr. Florian , se ha trasladado a vivir con su padre.

Ambos progenitores han suscrito demanda de modificación de medidas de mutuo acuerdo, que en la fecha de celebración del juicio no constaba su ratificación; en el convenio regulador, entre otros acuerdos consta el siguiente: 'Asimismo, en el momento en el que se proceda a la venta del inmueble sito en Guadalajara, CALLE000 , NUM002 , NUM003 , propiedad del matrimonio en este momento, y se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, quedará liquidada cualquier deuda pendiente en concepto de pensión de alimentos que mantiene el Sr. Florian con la Sra. Elisabeth , hasta febrero de 2017, inclusive, comprometiéndose, desde este momento, Elisabeth a comunicar de forma inmediata en los Juzgados en que existen procesos judiciales abiertos, en reclamación de dicha deuda, este extremo y a presentar en los Juzgados un documento en el que reconozca que las cantidades pendientes de pago hasta febrero de 2017 se encuentran liquidadas' y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'CONDENO, a D. Florian como autor responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, CONDENO a D. Florian a que indemnice a sus tres hijos menores en la persona de Dª Elisabeth en la cantidad correspondientes a las pensiones de alimentos devengadas entre julio de 2014 a mayo de 2016, de las que deberán deducirse las correspondientes a la hija del condenado devengadas a partir del momento en el que pasó a residir con él, debiendo requerirse en fase de ejecución a las partes que manifiesten el mes en el que dicho traslado de residencia se produjo, así como si se ha procedido a la ratificación del convenio regulador incorporado a la demanda de modificación de medidas presentada por ambas partes.

Con imposición de las costas del presente proceso al condenado.

Comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Florian se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 17 de enero de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida.

Fundamentos

ÚNICO .- Cuestionada la resolución condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal que declara probado el impago voluntario de la prestación de alimentos, se argumenta por el recurrente una serie de compensaciones derivadas de la liquidación de la sociedad de gananciales como justificación de la falta de abono admitida de la pensión de alimentos.

La figura delictiva tipificada en el artículo 227 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Sus elementos son, a saber: A) En el plano objetivo: a) La existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos; y b) el impago total o parcial con entidad bastante de esa prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, bien entendido que el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) es de omisión dolosa, de manera que no cabiendo las formas imperfectas de ejecución, el pago parcial de las cantidades debidas e, incluso, el pago extemporáneo, integran el tipo delictivo, bastando así el retraso injustificado o malicioso.

Ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado económicamente; y de que haya o no instado de la jurisdicción civil la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestación, como resulta de la interpretación literal del citado artículo que no exige la necesidad de interesar la ejecución en el procedimiento civil, pues la obligación de pago del deudor de la prestación económica a que se refiere dicho artículo, surge desde el momento en que tal prestación haya sido acordada en convenio judicialmente aprobado o por resolución judicial en procesos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

B) En el plano subjetivo: el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla, esto es, la voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas).

Es necesaria, pues, la concurrencia de culpabilidad en el sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 CP ) del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

En tal sentido, el precepto penal aplicado ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977) que dispone que: 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual'; precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 (LA LEY 2500/1978 ) y 96.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) Espanola.

Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, este situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de antijuricidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Por lo que se refiere a la prueba de la imposibilidad del pago la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 señala que: 'de la inexistencia de delito en los supuestos de imposibilidad de pago no sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues siendo este uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'. Esta Sentencia en modo alguno quiere suponer una suerte de probatio diabólica, ni tampoco una inversión de la carga probatoria, sino que más bien quiere significar que una vez probada la existencia de algún tipo de ingresos, esto es, probada la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo, ha de ser el acusado quién pruebe cumplidamente las causas que hacen imposible el pago de la prestación alimenticia. (...) Centrando el debate en el motivo del recurso, en esencia la inexistencia del elemento subjetivo, es decir la voluntad rebelde al abono de la pensión, es evidente y así lo señalan la denominada jurisprudencia menor; en este sentido y sin ánimo exhaustivo las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Gerona, 20 de febrero de 2007 ; Murcia, 11 de enero de 2007 o Valladolid 21 de diciembre de 2006 , configuran a esta voluntad o dolo específico del delito que nos ocupa como elemento configurador del abandono de familia, aún cuando es cierto que el artículo 227 no exige este elemento subjetivo, limitándose a tipificar el impago de dos pensiones consecutivas o cuatro alternas. (...) Cierto es que la patente intención de incumplir una obligación dineraria queda mitigada en muchas ocasiones por la comprobada falta de medios del acusado para satisfacerla puntualmente o en su totalidad. La voluntad maliciosa del incumplimiento, como elemento interno del delito en tanto permanece en la mente del acusado aflorando al exterior solo a través de los actos que este realiza, ha de ser suficientemente probada, pues el derecho penal no puede extenderse al castigo de conductas tales como las del que no paga porque nada, absolutamente tiene.(...) Para serle reprochada al autor su conducta omisiva se requiere que se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido.' En cualquier caso el principio acusatorio exige que la parte acusadora pruebe los requisitos del tipo, pero no el carácter voluntario del impago de la pensión. Tal circunstancia, como la de toda otra que suponga una extinción o modificación de la responsabilidad penal, deberá ser acreditada por la parte que la alega. Es más; el hecho de que la prestación económica resulte establecida en un proceso civil de las clases a las que se hacen referencia expresa en el artículo antes citado, permite inferir racionalmente que éste tiene y mantiene los recursos económicos que fueron ponderados en el procedimiento civil para establecer la prestación y fijar su cuantía. Por lo tanto, en el caso de que el acusado por un delito de abandono de familia por impago de pensiones manifieste carecer de recursos económicos con los que hacer el pago de dicha prestación, pero no pruebe suficientemente dicha situación de imposibilidad económica, tal alegación, de evidente cariz exculpatorio, resultara intrascendente.

Para desvirtuar la convicción del Tribunal de instancia requiere la jurisprudencia de la Sala II del TS (SSTS de 1653/2002, de 14-10 (LA LEY 1738/2003); 892/2008, de 26-12 (LA LEY 198357/2008); 89/2009, de 5-2 (LA LEY 1929/2009); y 148/2009, de 11-2 (LA LEY 6936/2009)), al operar con el art. 849.2º de la LECr (LA LEY 1/1882), que el error de hecho se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida. Sin embargo, a ello también habría que añadir a mayores el dato relevante de que la sentencia recurrida contiene un fallo absolutorio, circunstancia que incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes.

La obstaculización para invertir el sentido absolutorio de la sentencia proviene de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto obedece a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa.

En la STS 1423/2011, de 29 de diciembre (LA LEY 277378/2011), se dice que 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. Así se recoge también en las SSTS 1215/2011, de 15 de noviembre (LA LEY 236073/2011), y 1223/201, de 18 de noviembre.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 (LA LEY 7757/2002), que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 (LA LEY 7860/2002), 197/2002 (LA LEY 10012/2003), 198/2002 (LA LEY 10011/2003), 230/2002 (LA LEY 680/2003), 41/2003 (LA LEY 1371/2003), 68/2003 (LA LEY 68018/2003), 118/2003 (LA LEY 106591/2003), 189/2003 (LA LEY 10388/2004), 50/2004 (LA LEY 12010/2004), 75/2004 (LA LEY 12392/2004) , 192/2004 (LA LEY 14180/2004), 200/2004 (LA LEY 10008/2005), 14/2005 (LA LEY 11013/2005), 43/2005 (LA LEY 840/2005), 78/2005 (LA LEY 11670/2005), 105/2005 (LA LEY 12397/2005), 181/2005 (LA LEY 13334/2005), 199/2005 (LA LEY 13339/2005), 202/2005 (LA LEY 13336/2005), 203/2005 (LA LEY 13337/2005), 229/2005 (LA LEY 13569/2005), 90/2006 (LA LEY 31223/2006), 309/2006 (LA LEY 154857/2006), 360/2006 (LA LEY 176031/2006) , 15/2007 (LA LEY 3219/2007), 64/2008 (LA LEY 61665/2008) , 115/2008 (LA LEY 142367/2008) , 177/2008 (LA LEY 216181/2008), 3/2009 (LA LEY 571/2009), 21/2009 (LA LEY 1729/2009), 118/2009 (LA LEY 76102/2009), 120/2009 (LA LEY 49468/2009) , 184/2009 (LA LEY 167173/2009), 2/2010 (LA LEY 362/2010), 127/2010 (LA LEY 213852/2010), 45/2011 (LA LEY 20525/2011), y 46/2011 (LA LEY 104899/2011), entre otras muchas). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

La parte apelante fundamenta el recurso de apelación en dos motivos. El primero de ellos es el error en la valoración de la prueba por cuanto no se ha probado la falta de capacidad económica para hacer frente al pago de las pensiones alimenticias. Y el segundo de los motivos de la impugnación consiste en la infracción de precepto legal, en concreto del art. 227.1 del CP (LA LEY 3996/1995), por cuanto ha quedado acreditado el dolo, la conciencia y voluntad del acusado de no pagar la prestación alimenticia a la que venía obligado, sin que haya quedado acreditada su situación de insolvencia.

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por sólo citar alguna de las más recientes, en STS 724/2014 de 13 de noviembre (LA LEY 155261/2014), nº 159/2014 de 11 de marzo (LA LEY 21260/2014), y nº 867/2013 de 28 de noviembre (LA LEY 185951/2013), que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'. Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre (LA LEY 180051/2007), 988/2003, de 4 de julio (LA LEY 13182/2003), 1222/2003, de 29 de septiembre (LA LEY 150260/2003), y 1460/03, de 7 de noviembre (LA LEY 65/2004)).

En otro orden de cosas hay que tener en cuenta los requisitos de la compensación, dado que es en definitiva esta figura la que se invoca y que podría dar lugar a un error, y debe significarse, para empezar, que la posible compensación exige, conforme al art. 1.195 del CC , que las dos personas sean por derecho propio y recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, en relación a las dos deudas que se tratan de compensar, siendo así que la pensión de alimentos que sustenta la condena fue fijada a favor de los hijos de la pareja, por más que el pago se verificase a quién ostentase su guarda y custodia, y por tanto fuese la encargada de gestionarla, esto es, la denunciante, lo que de por sí ya excluye el supuesto de hecho determinante de la invocada compensación, en cuanto no cabe aducirla frente a quién no ostenta la condición de deudor para con el pagador.

Al margen de ello, no cabe desconocer que consta que el acusado fue parte en el proceso civil al que concurrió con abogado, tal y como se deriva de la sentencia obrante en autos. Desde esta perspectiva, si en dicha sentencia se le impuso una obligación de pago, de la cuál era consciente, y no se discute en esta alzada la capacidad de pago, cualquier incidencia en dicha obligación le imponía la mínima diligencia de buscar el asesoramiento que consta que tenía, y no invocar la errónea creencia en la inexistencia de la obligación por compensación, en términos tales que permitan la exención de su responsabilidad penal conforme al art. 14.1 en relación con el 12 del CP .

Todo ello sin contar con las insuficiencias probatorias que se advierten en la causa, dado que ni consta mínimamente acreditado el supuesto pacto de compensación, ni siquiera las cantidades líquidas y vencidas que como deudas supuestamente de los dos, estarían siendo abonadas por parte del acusado, siendo así que la Sala Segunda, de forma reiterada, le impone a éste la carga de acreditar todas y cada una de las circunstancias determinantes del error invocado ( SSTS 1.145/2006, de 23 de noviembre ; 2.172/2002 (LA LEY 1541/2003), de 30 de diciembre; 495/2003, de 2 de abril (LA LEY 63643/2003); 465/2005, de 14 de abril).

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24 CE (LA LEY 2500/1978), 229 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 741 L.E.Crim (LA LEY 1/1882)), y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente. En efecto, en el plenario se practicaron las siguientes pruebas: declaración del acusado, testifical de la denunciante y prueba documental.

En base a ella el Juzgador llega a la convicción de que los hechos son tal y como los relata en el resultado fáctico de la sentencia. Cuestión distinta es la discrepancia en la valoración de la prueba que se expresa en el recurso, razón por la cual ha de examinarse el juicio de inferencia realizado en la sentencia. Dicha valoración está efectuada de forma precisa, con rigor y con extensa motivación, y, a juicio del Tribunal no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido y ha motivado las razones aludidas por el acusado respecto a su situación económica y los requisitos del tipo penal aplicado.

El tipo penal que nos ocupa, como se ha apuntado anteriormente exige pues la voluntad de incumplir la obligación, voluntad que queda demostrada por el conocimiento de la obligación y por su impago, sin necesidad de requerimiento expreso para el cumplimiento de la obligación. Acreditado por la parte acusadora los requisitos del tipo penal cual es la existencia de la resolución judicial firme en la que se cuantifica la obligación del pago de la prestación a favor de la hija común y el incumplimiento del pago de la misma en los periodos fijados en los hechos probados, correspondía a la defensa acreditar la imposibilidad de pago que se alega. En efecto, la naturaleza del delito examinado es la un delito de omisión pura, en el que es la ausencia de la acción exigible la que configura el elemento nuclear del tipo penal, es decir en llevar a cabo una conducta (omisiva) contraria a la debida (pagar). En este tipo de delitos es quien alega la incapacidad de realizar la acción exigible quien debe probar dicha alegación, es decir la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, exigencia que es plenamente conforme a la doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal no pueden presumirse íntegra ni parcialmente, sino que requieren, para su estimación, la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen.

Así, la STS de 13 de febrero de 2001 ratifica la doctrina de que la imposibilidad de cumplimiento por falta de medios económicos debe ser acreditada por quien lo alega, máxime teniendo en cuenta que la modificación de circunstancias económicas y personales puede ser alegada ante la jurisdicción civil, competente para actualizar o modificar la cuantía fijada en función de las circunstancias concurrentes en cada momento.

De esta forma, cabe inferir de forma racional que el que pudiendo instar dicha modificación no lo hace, el incumplimiento absoluto de la obligación es malicioso y renuente '....la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP (LA LEY 3996/1995)), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida', añade que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.

Alegada una supuesta compensación nos llevaría a la figura del error de hecho Para desvirtuar la convicción del Tribunal de instancia requiere la jurisprudencia de la Sala II del TS (SSTS de 1653/2002, de 14-10 (LA LEY 1738/2003); 892/2008, de 26-12 (LA LEY 198357/2008); 89/2009, de 5-2 (LA LEY 1929/2009); y 148/2009, de 11-2 (LA LEY 6936/2009)), al operar con el art. 849.2º de la LECr (LA LEY 1/1882), que el error de hecho se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

No acreditada el sustrato factico que permitiera apreciar un error de hecho, y concurriendo prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia que recoge y enlaza de forma motivada el Juez de lo Penal solo cabe confirmar la resolución cuestionada, no siendo este el procedimiento para dirimir la liquidación de la sociedad de gananciales ni hacer pronunciamiento siquiera sobre supuestas retiradas de fondos, rechazando pues la resolución cuestionada sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Florian , contra la sentencia de 27-9-17 del Juzgado de lo Penal, confirmamos dicha resolución, sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.