Sentencia Penal Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 44/2016 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00006/2018
-
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 40
Equipo/usuario: GF
Modelo: N85850
N.I.G.: 27028 43 2 2014 0004150
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000044 /2016
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Anibal
Procurador/a: D/Dª NEREIDA GARCIA VILAR
Abogado/a: D/Dª CRISTINA VAZQUEZ GONZALEZ
MAGISTRADOS:
Mª Luisa Sandar Picado, Presidenta
José Manuel Varela Prada
Ana Rosa Pérez Quintana
En Lugo, 12 de enero de 2018
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público su
Procedimiento Abreviado nº 44/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo (D.P.A. 1058/14-P.A.
38/16) por delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud.
Es acusado Anibal , con D.N.I. NUM000 , nacido en Lugo el día NUM001 de 1073, hijo de Fidel
y Alicia y con domicilio en RONDA000 , nº NUM002 , NUM003 , de Lugo. Está representado por la
Procuradora Nereida García Vilar y defendido por la Letrada Cristina Vázquez González.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Siendo ponente de esta resolución la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.

Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formuló las siguientes conclusiones provisionales: ' PRIMERA.- Sobre las 11'00 horas del día 17/04/2014 el acusado Anibal , mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó con Oscar , en las proximidades de la Puerta de San Pedro de Lugo, dándole el acusado a Oscar una bolsita y este al acusado una cantidad de dinero en monedas, siendo todo ello observado por los agentes del cuerpo nacional de policía n° NUM004 y NUM005 , los cuales procedieron a interceptar a Oscar interviniéndole la bolsita que tras el correspondiente análisis resulto contener 0'086 gr de heroína con una riqueza del 24'59 %.

A continuación, procedieron a interceptar al acusado al cual le fueron ocupados 21,20 euros, distribuidos en un billete de 5 euros,15 monedas de un euro, una moneda de 0.50, dos de 0.20 y 3 de 0.10€, procedentes del tráfico ilícito. Las sustancias intervenidas han sido tasadas en 10,30 €.

SEGUNDA. - Los hechos narrados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo (sustancia que causa grave daño a la salud), 374 y 377 del Código Penal .

TERCERA. - De los referidos hechos responde el acusado en concepto de AUTOR, conforme al artículo 28.1º del Código Penal .

CUARTA. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA. - Procede imponer al acusado la pena de 2 años de prisión y multa de 20 C con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos conforme a la Ley por la que -e regula el Fondo de Bienes Decomisados. Costas.'.

En el acto del juicio oral elevó dichas conclusiones a definitivas.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales negó los hechos solicitando la libre absolución de Calixto , con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente solicitó la atenuante del artículo 21.2ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal o la atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal en relación con el artículo 21.2ª del mismo texto legal así como la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal .

En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

Los siguientes HECHOS PROBADOS Que se declaran expresamente como tales: El día 17 de abril de 2014, hacia las 11:00 horas, el acusado Anibal , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, entró en contacto con Oscar en la proximidades de la Puerta de San Pedro de Lugo y le entregó una bolsita que contenía heroína, con un peso de 0'086 gramos, y una pureza de 24,59 %, por la cual le pagó 10 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente, que causa grave daño a la salud incluida en la Lista 1 y IV de la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes.

En el momento de su detención se incautaron al acusado 21,20 euros procedentes del ¡lícito tráfico, distribuidos en un billete de 5 euros, 15 monedas de 1 euros, 1 moneda de 0,50 céntimos, 2 de 0,20 y 3 de 0,10 céntimos de euro.

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 del Constitución 'comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006 ), de manera que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996 , entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad.

Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio 'in dubio pro reo', cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado.

En el caso de autos la prueba practicada ha acreditado la realidad de los hechos.

El acusado Anibal negó los hechos, que le hubiese vendido heroína a Oscar , a quien dijo haber visto el día de autos en una cabina de teléfono que hay cerca del Carrefour Express de esta ciudad y que simplemente le pidió una moneda para llamar y él se la dio. También dijo, por otro lado, que no se dedicaba a vender droga, que tenía ingresos porque trabajaba por su cuenta e iba los fines de semana a la aldea a coger patatas o a desbrozar. Y que lleva consumiendo droga desde los 14 años, principalmente heroína, aunque ahora está a tratamiento en Cruz Roja y lleva 2 años sin consumir y 1 año y medio sin metadona.

Declarando como testigo en el juicio oral, Oscar negó también haberle comprado la heroína al acusado.

Según dijo, él no llamó desde la cabina, sino que se encontraron enfrente del Carrefour Express por casualidad y él le pidió al acusado unas monedas aunque no llegó a dárselas, pero sí que metió la mano en el bolsillo; y luego la policía le intervino a él una papelina que llevaba en el bolsillo, que ya tenía previamente, de modo que es falso que le dijese a los agentes que se la había comprado al acusado.

Sin embargo, la declaración de los agentes de Policía en relación con el atestado que ratificaron y explicaron, es prueba suficiente para acreditar lo contrario.

Así, el primer agente que declaró, con carné profesional NUM005 , explicó que vieron a una persona hacer una llamada y que al poco llegó otra persona y le dio un objeto y el otro unas monedas; que entonces de dividieron, que el compañero interceptó al comprador, quien llevaba entre los dedos, sujeta al anillo, una bolsita, creen que de heroína, y él interceptó al vendedor, quien llevaba monedas. También señaló que el comprador dijo que se lo había comprado al acusado, cree que por 10 euros en monedas, aunque no quería decir más por miedo a que tomase represalias. Y aclaró, en todo caso, que él vio el hecho desde la esquina cercana a la cabina telefónica que está cerca, que aunque no pudo ver el objeto sí que apreció la entrega de las monedas, y que visto el intercambio, considera que está claro.

En la misma línea, el agente con carné NUM004 , por su lado, quien relató prácticamente lo mismo, concretó que les llamó la atención Oscar porque es una persona conocida por ellos y le vieron ir muy apresurado a hacer la llamada en la cabina telefónica, de modo que por eso se situaron para vigilar, su compañero en la esquina y él algo más alejado. Y aclaró, también, que ya vigilaban la zona porque el día anterior habían observado a otra persona también conocida y al encartado y que aunque ese día no vieron ningún intercambio, sí que le hicieron un cacheo de seguridad a la persona conocida por ellos y le encontraron dos papelinas con heroína. Y, por otro lado, manifestó que Oscar le dijo que había pagado 10 euros y 'si ya lo has visto, que te voy a contar' y que 'pasaba' de hacer declaraciones porque no quería tener problemas.

Y, por otra parte, se estima acreditado que el precio de la heroína fue de 10 euros precisamente en base a lo expuesto.

En consecuencia, estima la Sala que los hechos han quedado acreditados más allá de cualquier duda razonable.



SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud de los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , consistente en venta de heroína, que es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud incluida en la Lista 1 y IV de la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes.

Ahora bien, teniendo en cuenta la cantidad de heroína vendida, con un peso de 0'086 gramos, y una pureza del 24,59 %, por la que se pagaron 10 euros, resulta de aplicación el subtipo atenuado del apartado 2º del artículo 368 del texto punitivo conforme al cual los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

Así, verbigracia, la Sentencia del Tribunal Supremo 231/2011, de 5 de abril explica que :«(...) El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal expresa que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis 995/16398-, 370 y siguientes. Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: (...). El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los Jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado. Tratándose, como se trata, de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP . Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado están presentes en el recurrente, ya que puede entenderse que integra el último eslabón en la venta de papelinas que contienen sustancias estupefacientes, de las que poseía en escasa cantidad, y se trata de un consumidor de cocaína como consta en el dictamen pericial que obra unido a las actuaciones, lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de un año y siete meses de prisión.»

TERCERO.- El acusado responde criminalmente como autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado los hechos por sí en la forma expuesta.



CUARTO.- Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal .

Así, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, el Código se refiere a la aplicación de las dilaciones indebidas como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal exigiendo una 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Así las cosas, la Sentencia del Tribunal Supremo 318/2016, de 15 de abril , matiza que 'Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero ).' En el caso de autos la defensa concreta un período de paralización absoluta superior a 15 meses entre la emisión del informe forense relativo al acusado, de fecha 30 de octubre de 2014, y el siguiente trámite, que es el Auto acordando la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado, de fecha 25 de febrero de 2016.

Por tanto, resulta indiscutible la apreciación de esta atenuación.

La defensa también solicitó la atenuante del artículo 21.2ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal o la atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal en relación con el artículo 21.2ª del mismo texto legal así como la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal .

Efectivamente, consta acreditada en autos la politoxicomanía de larga duración del acusado a través de informe forense de 30 de octubre de 2014 en el que se constata que en al menos en los 8 meses previos y, por tanto, en la fecha de los hechos, era consumidor de cocaína, opiáceos y cannabis.

Sin embargo, también el informe forense es indicativo de que no presentaba deterioro cognitivo. Y, además, no consta acreditada la necesaria relación de causalidad o funcionalidad entre el delito cometido y la toxicomanía del sujeto, tal y como exige el artículo 21.2º del Código Penal y la reiterada jurisprudencia que lo interpreta. Al contrario, el propio acusado fue quien dijo que él no necesitaba vender droga porque trabajaba por cuenta ajena e incluso en la aldea durante los fines de semana.

Por tanto, la atenuante invocada no puede ser apreciada, resultando indiferente que se le hubiere aplicado en la Sentencia 158/2014, de 23 de septiembre, de esta misma Audiencia Provincial, que fue citada por la Letrada defensora en trámite de informe, que se dictó de conformidad entre las partes y, en todo caso, se basó en circunstancias fácticas que no tienen por qué coincidir con la aquí expuestas.



QUINTO.- En base a los artículos 368 y 66 del Código Penal procede imponer al acusado las penas de 1 año y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día, con comiso de esta cantidad y de la sustancia estupefaciente intervenida.



SEXTO.- Con fundamento en los artículos 123 y concordantes del Código Penal el acusado abonará las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que condenamos al acusado Anibal como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud de los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , a las penas de 1 año y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día, con comiso del dinero y sustancia intervenidos, así como al abono de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, dentro de los 5 días hábiles siguientes a su notificación; recurso que deberá ser presentado en esta Sección 2ª de la Audiencia y preparado mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.