Sentencia Penal Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 80/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-17/008056
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0008056
Rollo penal abreviado 80/2017 - CC
Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA
/
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 7 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 594/2017
Contra / Noren aurka : Nazario
Procurador/a / Prokuradorea : VERONICA BLANCO CUENDE
Abogado/a / Abokatua : IGNACIO ARRANZ RUIZ
SENTENCIA Nº 6/2018
Ilmos/as Sres/as:
Presidente D. Manuel AYO FERNÁNDEZ
Magistrado D. Juan Mateo AYALA GARCÍA
Magistrada Dª María José MARTÍNEZ SAINZ
En la Villa de Bilbao a 8 de febrero de 2018.
Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de
Rollo Penal nº 80/17, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº
594/2017 ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad
de sustancias que causan grave daño a la salud. Se dirige la Acusación Pública ejercitada por el Ministerio
Fiscal contra D. Nazario , mayor de edad, con reseña policial núm. NUM001 y ficha SIGMA NUM002 ,
nacido el NUM003 /1991, en Guinea Bissau, hijo de Pedro Antonio y Eloisa , en situación de libertad
provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Verónica Blanco Cuende y bajo la dirección

letrada de D. Ignacio Arranz Ruiz. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra.
Dª Marta Isabel Fernández.
Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Magistrada Dª María José MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 594/17, contra D. Nazario habiendo emitido el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 CP en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal ; estimando como responsable en concepto de autor al acusado, conforme al artículo 28 CP por lo que solicitó la imposición de la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 400 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad. Comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se les dará el destino legalmente previsto y costas.

Por su parte, la defensa presentó escrito de calificación provisional en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral ha tenido lugar el mismo el día 7 de febrero de 2018 en cuyo acto, el Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, al igual que la Defensa.

HECHOS PROBADOS Los días 3, 12 y 16 de mayo de 2017 en diversas calles de la localidad de Bilbao, el acusado D. Nazario ( cuya filiación completa consta en la causa, en situación irregular en España y sin antecedentes penales ) entregó a cambio de dinero envoltorios conteniendo heroína a cambio de dinero a varias personas.

En concreto, sobre las 10,45h del día 3 de mayo a D. Eladio uno con 1,921 gr de heroína al 4,4% de riqueza y sobre las 12,35h del mismo día a D. Isidoro , 2,098 gr de heroína al 3,5% de riqueza; sobre las 17,10h del día 12 de mayo a D. Octavio 2,471 gr de heroína al 4,6% de riqueza y sobre las 19,35 del mismo día a D. Víctor , 0,318 gr de heroína al 5,5%; y, finalmente, sobre las 11h del día 16 de mayo a D.

Abel 0,273 gr de heroína al 5,9% de riqueza .

Al acusado le fue ocupado en el momento de su detención, pocos minutos después de la última venta, los 10€ que acababa de recibir por la heroína, junto dos teléfonos móviles.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en las Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

El precio medio de mercado de un gramo de heroína al 31% en el momento de los hechos era de 58.30€.

D. Nazario se encuentra en España en situación irregular.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por la Sala de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, habiendo concluido que se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal.

En concreto, la de carácter personal ha consistido, junto con la declaración del acusado, en la testifical ofrecida por los agentes de la Unidad Antidroga de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 que intervinieron en el dispositivo de vigilancia, formado a partir del día 2 de mayo de 2017, realizaron las ocupaciones de sustancia a los presuntos compradores y detuvieron finalmente al acusado, junto con la testifical de varios de las personas a quienes se les decomisó diversos envoltorios conteniendo la sustancia que posteriormente analizada resultó ser heroína, y la prueba pericial consistente en el informe de sanidad de la sustancia (folios 94 y 95) cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación por acusación ni defensa dándose ésta en su integridad por reproducida.

Sosteniendo a la vista de todo ello el Ministerio Fiscal que los día 3, 12 y 16 de mayo de 2017 en diversas calles de la localidad de Bilbao, el acusado D. Nazario entregó a D. Eladio , D. Isidoro , D. Octavio , D.

Víctor y D. Abel sendos envoltorios conteniendo 1,921 gr de heroína al 4,4% de riqueza (al primero), 2,098 gr de heorína al 3,5% de riqueza (al segundo), 2,471 gr de heroína al 4,6% de riqueza (al tercero), 0,318 gr de heroína al 5,5% (al cuarto) y 0,273 gr de heroína al 5,9% de riqueza (al quinto), a cambio de cierta cantidad de dinero. Y rechazando en cambio la defensa de Nazario su intervención en dichos actos de venta.

Así el acusado manifiesta no recordar haber estado en los lugares y momentos del día sobre los que se le ha preguntado por la acusación pública, realizar las transacciones que se le atribuyen, ni haber contactado con las personas identificadas en el atestado en cuyo poder se ocuparon los distintos envoltorios conteniendo sustancia estupefaciente. Pero su versión no constituye una alternativa lógica y razonable frente a la totalidad de la testifical practicada que se expone y valora a continuación.

Coinciden los agentes policiales en relatar que por mediación del nº NUM005 tuvieron noticia en la Unidad Antidroga de la Policía Municipal de Bilbao de que dos varones de raza negra se estaban dedicando a la venta de drogas, principalmente heroína en la zona de La Peña por lo que comenzaron una investigación sobre esas dos personas con un operativo compuesto por los agentes nº NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 .

Y, derivado de ello, el agente nº NUM005 declara que el día 3 de mayo su compañero NUM004 y él vieron a una persona con apariencia de toxicómano en actitud de espera junto a un parque y se quedaron a ver y llegó el acusado e intercambiaron un pase de algo por dinero, por lo que dieron aviso por emisora. Estaban a unos 20/25m de ellos, no tiene duda de que era un pase, el comprador se quedó cerca para comenzar a ver lo comprado y le siguieron. De forma plenamente coherente con el anterior, el nº NUM006 , ha manifestado que intervino junto con el nº NUM005 en ver el pase del 3 de mayo, que vio la entrega de billetes, sin poder precisar más, dieron el aviso para que identificaran al vendedor, el comprador era el identificado en el atestado como Eladio .

El agente nº NUM004 afirma haber presenciado dos pases el día 12 de mayo, uno cerca de la c/ Gordóniz -el de las 17,10h según el atestado- y otro cerca de la Plaza de Indautxu ¿ a las 19,35h- y realizar un decomiso de sustancia el 16 de mayo de una transacción que no presenció directamente sino el NUM010 . Y también de forma coincidente con el anterior, el nº NUM010 relata que ocuparon al comprador Octavio en Gordóniz una bolita, que les dijo que era heroína y había pagado 40€, habiendo contactado previamente con él por teléfono. Que también vio un pase del 16 de mayo, cómo sacaba uno de los investigados de la pierna un objeto de color blanco y se lo daba al acusado y éste fue a donde Abel y se lo entregó a cambio de 10€. Que el seguimiento que hacían era de dos personas, no solo sobre Nazario , siendo el otro era el que le dio a éste la sustancia que sacó de su pierna.

Por su parte, la agente nº NUM007 relata cómo vieron a una persona que subía con otra también de color a un domicilio en la CALLE000 nº NUM014 , al de poco tiempo y el acusado se introdujo en el asiento del copiloto de una furgoneta color gris iniciando la marcha. Que ella no llegó a presenciar ningún pase al permanecer en el lugar, pero sí su compañero el nº NUM008 . Quien declara que junto con el NUM009 siguieron a la furgoneta gris en vehículo camuflado y pudieron ver cómo el acusado recibía dinero a cambio de algo de pequeñas dimensiones, ocupándole al conductor, quien resultó ser Isidoro , un envoltorio conteniendo heroína.

Corroborando este último particular de una transacción sobre las 12,35h del día 3 de mayo según el atestado -aunque el agente NUM008 lo refiriera como sucedido el 12 de mayo-, el nº NUM009 manifiesta que dos compañeros le dijeron haber visto una transacción ilícita en una furgoneta, que la siguieron y cuando el conductor se detuvo le interceptaron e identificaron, era Isidoro , y que fue su compañero NUM008 quien hizo la intervención de la bolita.

El nº NUM011 declara que intervino en un único decomiso de sustancia junto con el NUM010 el 12 de mayo. No pudiendo facilitar ningún dato del comprador a excepción de que había trabajado en el monte, ratificándose en todo lo recogido sobre dicha actuación en el atestado. El nº NUM012 afirma que se encargó junto con el NUM004 de la ocupación de un envoltorio conteniendo sustancia el 16 de mayo en la c/Iturrizar confluencia con c/Hurtado Amezaga, tras recibir recibieron comunicación del NUM010 de una transacción, y sin perder de vista al comprador le siguieron hasta la ocupación de la sustancia a D. Abel . No interviniendo en otros hechos, ni en más seguimientos.

Y finalmente el nº NUM013 que fue quien procedió a la detención el día 16 de mayo de D. Nazario , sin albergar ninguna duda sobre su identidad, al ser una de las dos personas que era objeto de vigilancia desde días atrás, y que la detención se realizó nada más recibir la comunicación de sus compañeros de que acababa de intervenir en un pase a cambio de 10€, ocupándole entre sus pertenencias dicho dinero junto con dos teléfonos móviles.

Apreciando dichos testimonios ofrecidos en juicio por todos los componentes del dispositivo de vigilancia policial que intervinieron los días 3, 12 y 16 de mayo de 2017, en las cinco ocasiones en particular en que tuvieron lugar los pases y ocupación de sustancia objetos de acusación, firmes, congruentes, claros, y ausentes de contradicciones entre sí en los aspectos esenciales de la dinámica de los hechos y persistente con lo recogido en el atestado.

Han comparecido asimismo las personas identificadas en el atestado como compradores D. Isidoro , D.

Eladio y D. Abel . No lo han hecho en cambio los testigos D. Octavio y D. Víctor , pero se ha renunciado a su testimonio por la acusación pública y la defensa. Y aunque los tres comparecientes han manifestado recordar el momento en que fueron interceptados, que se les ocupó heroína en su poder, que la habían adquirido poco tiempo antes -si bien ninguno de ellos ha reconocido al acusado como la persona que les suministró la sustancia-, dicha negativa carece de la necesaria relevancia para poner en duda el testimonio ofrecido por los policías, dada su claridad y rotundidad respecto a los hechos que manifiestan haber presenciado, la identidad de las personas involucradas en cada uno de los pases descritos como entrega de envoltorio de pequeño tamaño por dinero, y ocupación de las sustancias realizada de forma prácticamente inmediata a la venta, disipando cualquier duda sobre posibles errores de identificación ni en las personas intervinientes en la transacción ni en el objeto de la venta.

Y la totalidad del material probatorio expuesto y analizado junto con la restante documental reproducida en Juicio y pericial preconstituida consistente en los informes de Sanidad de las distintas sustancias ocupadas unidos a los folios 94 y 95, con el resultado de tratarse de 1,921 gr de heroína al 4,4% de riqueza, 2,098 gr de heroína al 3,5% de riqueza, 2,471 gr de heroína al 4,6% de riqueza, 0,318 gr de heroína al 5,5%; y 0,273 gr de heroína al 5,9% de riqueza, se considera suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia sobre la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, sin que tengan virtualidad las alegaciones exculpatorias de la defensa mencionadas para debilitar el convencimiento así alcanzado.



SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína, subtipo atenuando previsto y penado en los artículos 368.2 , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E.

se han convertido en normas legales internas conforme previene el artículo 96.1º CE . ( ATS de 13 de julio, ROJ 12650/2009 ). Y siendo en el presente caso la sustancia decomisada heroína, su alta toxicidad resulta incuestionable encontrándose incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

Asimismo, conforme a una jurisprudencia ya consolidada en torno a la aplicación del subtipo atenuando previsto en el art. 368.2 CP -entre cuyas primeras resoluciones cabe citar las SSTS nº 32/2011, de 25 de enero ; 570/2012, de 29 de junio ; 873/2012 de 5 de noviembre ; 852/2013 de 14 de noviembre , y otras más recientes con nº ECLI: 2015:5246 de 14.12 y 2015:3697 de 21.07) dicho precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, bastando una de las alternativas. O menor antijuridicidad (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad(circunstancias personales del culpable) pero siempre mediante una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada, en un tipo de delincuencia que podemos denominar marginal, por mera funcionalidad delictiva o en los escalones finales de la distribución de la droga conocidos como de menudeo .

Que la escasa entidad del hecho no equivale a escasa cuantía de la droga ocupada, al no tratarse de una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1.5ª CP , como una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). Ya que la escasa cuantía es uno de los criterios a tomar en consideración de forma relevante para medir la antijuridicidad en este tipo delictivo, pero no es el único, al manejarse también otros, como la naturaleza de la sustancia; la mayor o menor afectación de la salud, los medios utilizados y la intervención plural organizada o puramente individual.

Y que las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Considerándose que juegan un papel secundario en dicho tipo, al ser su clave principal la escasa entidad del hecho, y que por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de favorables circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido.

En aplicación de dicha doctrina, puede calificarse en este caso de escasa la sustancia ocupada ¿ un total de 5 pases de heroína:1,921 gr al 4,4%, 2,098 gr al 3,5% , 2,471 gr al 4,6%, 0,318 gr al 5,5%; y 0,273 gr al 5,9% de riqueza, lo que arroja la cantidad de 0,305gr de heroína pura -, y al acusado en el momento de la detención no le fue ocupada ningún tipo de sustancia ilícita, llevando encima únicamente el billete de 10€ por la venta de heroína que acababa de realizar y dos teléfonos móviles, pudiéndose inferir de todo ello que nos encontramos ante unos actos de venta que, aunque hayan sido 5 en un intervalo de 13 días siguen situándose en la escala inferior del ' menudeo ', sin que se conste que concurra ninguna circunstancia personal en el acusado que desaconsejen la aplicación de dicho subtipo atenuado.



TERCERO.- Participación y Circunstancias modificativas.

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Nazario de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Penas principales y accesorias En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , se considera razonable al no concurrir circunstancias modificativas, fijar la pena dentro de la horquilla legalmente prevista en el segundo párrafo del art. 368 CP , de 1 año y 6 meses de prisión a 3 años, en 2 años en atención al riesgo a la salud pública derivado de que no fue un único acto de venta sino un total de 5, y en cada una de las ocasiones a personas distintas de las que no consta conociera con anterioridad nada el acusado sobre su condición de toxicómanos o consumidores habituales de heroína. Se impondrá asimismo la pena de multa de 400 euros, por resultar dicha cifra acorde a las tablas de valoración actualizadas periódicamente por la Dirección General de la Policía, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 3 días e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 CP .

Por último, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP , figura en la Base de Datos de Extranjería que se encuentra en situación irregular en España, sin que conste que haya iniciado trámite alguno de regularización. No se ha aportado dato alguno en las actuaciones ni en el juicio revelador de que posea arraigo familiar, laboral o domiciliario en territorio nacional, limitándose a manifestar que no trabaja y que vive de lo que algunos amigos le dan a cambio de limpiar cristales. Y en atención ello, procede la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional solicitada por el Ministerio Fiscal, con la imposibilidad de regresar a España en un plazo de 5 años contados desde su materialización, y el apercibimiento de que si intentare quebrantar la decisión judicial será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.



QUINTO.- Costas En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados,

Fallo

CONDENAMOS A D. Nazario COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD, A LA PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 400 EUROS CON 3 DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA SERÁ SUSTITUIDA POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR PLAZO DE 5 AÑOS A CONTAR DESDE LA FECHA EN QUE SE MATERIALICE LA MISMA LLEVÁNDOSE A EFECTO UNA VEZ SEA FIRME LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

Se acuerda el comiso del dinero y de la droga aprehendida en la causa a los que se les dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO ( artículo 846 ter de la LECr ). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día trece de febrero de dos mil dieciocho, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe