Sentencia Penal Nº 6/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00006/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ASTURIAS
C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Teléfono: 985988411
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 001100
N.I.G.: 33044 31 2 2017 0100019
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000019 /2017
Sobre: IMPOSICIÓN DE CONDICIONES ILEGALES DE TRABAJO
Denunciante/querellante: Moises , Jose Miguel
Procurador/a: D/Dª JUAN MONTES FERNANDEZ, D. JOSE MARIA SECADES DE DIEGO
Abogado/a: D/Dª
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 6/18
Oviedo a veinte de Marzo de dos mil dieciocho.
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DON ÁNGEL AZNÁREZ RUBIO
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, los
Recursos de Apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Juan Montes Fernández, en
nombre y representación de D. Moises y por el Procurador D. José María Secades de Diego en nombre y
representación de D. Jose Miguel contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección
Tercera de Oviedo, en la causa DPA 159/16 del Juzgado de Instrucción 4 de Pola de Siero, que dio lugar

al Rollo de la referida Sección nº 16/17, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han
pronunciado en nombre del Rey, la siguiente:
S E N T E N C I A
Siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente Don IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de Septiembre de 2017, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó en el citado procedimiento sentencia , en la que resultaron probados los siguientes hechos: Resulta probado y así se declara que: El acusado, Moises , mayor de edad y con antecedentes penales con computables en esta causa, es el propietario, administrador y legal representante de la sociedad unipersonal 'ASTURROBLEDO S.L.', entidad titular y responsable del establecimiento mercantil 'Club Models', dedicado a la actividad de alterne y prostitución, situado en el Polígono Industrial de Granda nº 29, del Concejo de Siero, con licencia para pensión de una estrella, cafetería y sala de fiestas. El acusado, Jose Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, apoderado, según escritura de poder general mercantil otorgada por Moises , a la fe del Notario D. Ángel Olmos Martínez en fecha 14 de marzo de 2013, es el encargado del Club ocupándose de la gestión ordinaria y de su normal funcionamiento.

El día 5 de noviembre de 2015, en una visita realizada por miembros de la Inspección de Trabajo y de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil, se constató que en el establecimiento de referencia, se encontraban trabajando como camareras de alterne, captadoras de clientes para las distintas actividades de la empresa, treinta ocho mujeres que no estaban dadas de alta en la Seguridad Social, cuatro de las cuales carecían de permiso de estancia y residencia en España, encontrándose en situación ilegal. En concreto las siguientes: 1º- Gabriela , nacional de Argelia, con NIE NUM000 , con domicilio en el Club.

2º- Teodora , nacional de Paraguay, con DNI NUM001 , con domicilio en La Coruña.

3º- Elisenda , nacional de Brasil, con NIE NUM002 con domicilio en Oviedo.

4º- Ramona , nacional de Brasil, con NIE NUM003 , con domicilio en Oviedo.

5º- Candida , nacional de Rumanía, con NIE NUM004 , con domicilio en el Club.

6º- Mercedes , nacional de Brasil, con DNI NUM005 , con domicilio en El Berrón.

7º- Amelia , nacional de Rumanía, con NIE NUM006 , con domicilio en el Club.

8- Julia , nacional de Colombia, con NIE NUM007 , con domicilio en el Club y en Madrid C/ DIRECCION000 nº NUM008 - NUM009 .

9- Amalia , nacional de Rumanía, con NIE NUM010 , con domicilio en el Club.

10- Josefa , con D.N.I. NUM011 , con domicilio en Trasona-Corvera-Asturias- BARRIO000 , C/ DIRECCION001 nº NUM009 - NUM012 .

11- Agustina , nacional de Rumanía, con NIE NUM010 , con domicilio en el Club.

12- Julieta , nacional de Brasil, con DNI NUM013 , con domicilio en el Club.

13- María Inés nacional de Republica Dominicana, con NIE NUM014 , con domicilio en el Club.

14- Frida , nacional de Paraguay, con NIE NUM015 .

15- Marí Jose , nacional de Venezuela, con NIE NUM016 , con domicilio en el Club.

16- Felisa nacional de Paraguay, con NIE NUM017 , con domicilio en Lugones.

17- Marí Juana , nacional de Portugal, con NIE NUM018 , con domicilio en el Club.

18- Fidela , nacional de Venezuela, con NIE NUM019 , con domicilio en el Club.

19- María Purificación , nacional de BRASIL, con NIE NUM020 , con domicilio en Oviedo.

20- Lidia , nacional de Paraguay, con NIE NUM021 , con domicilio en el Club.

21- Adriana , nacional de Portugal, con NIE NUM022 , con domicilio en Oviedo.

22- Leonor , nacional de la Republica Dominicana, con NIE NUM023 , con domicilio en el Club.

23- Africa , nacional de la Republica Dominicana, con NIE NUM024 , con domicilio en Oviedo.

24- Lina , nacional de Rumanía, con NIE NUM025 , con domicilio en el Club.

25- Agueda , nacional de Rumania, con NIE NUM026 , con domicilio en Oviedo, C/ DIRECCION002 nº NUM027 - NUM028 26- Marisol , nacional de Rumania, con NIE NUM029 , con domicilio en Oviedo.

27- Benita , nacional de Rumania, con pasaporte nº NUM030 , con domicilio en Oviedo.

28- Natalia , nacional de Rumania, con NIE NUM031 , con domicilio en Oviedo.

29- Casilda , nacional de Rumania, con pasaporte NUM032 , con domicilio en el Club.

30- Rafaela , nacional de Rumania, con pasaporte NUM033 , con domicilio en el Club.

31- Coro , nacional de Rumania, con pasaporte NUM034 , con domicilio en el Club.

32- Sabina , nacional de Rumania, con pasaporte NUM035 , con domicilio en el Club.

33- Emilia , nacional de Rumania, con pasaporte NUM036 ,con domicilio en el Club.

34- Valentina nacional de Rumania, con NIE NUM037 , con domicilio en Oviedo, C/ DIRECCION003 nº NUM038 - NUM039 35- Jacinta , nacional de Brasil, con pasaporte NUM040 . Que carece de permiso de estancia y residencia en España, con domicilio en el Club.

36- Amanda , nacional de Brasil, con pasaporte NUM041 , que carece de permiso de estancia y residencia en España, con domicilio en el Club.

37- Milagrosa , nacional de Brasil, con pasaporte NUM042 , que carece de permiso de estancia y residencia en España, con domicilio en el Club.

38- Carlota , nacional de la Republica Dominicana, con NIE NUM043 , que carece de permiso de estancia y residencia en España, domiciliada en Oviedo.

En la fecha reseñada, la empresa tenía dados de alta en la Seguridad Social, como trabajadores en el establecimiento a veintiséis personas, de las que trece se encontraban trabajando en el momento de la inspección, concretamente las siguientes: 1- El acusado Jose Miguel , con D.N.I NUM044 , como encargado.

2- Carlos Antonio , con NIE NUM045 . 3- Belarmino con NIE NUM046 como portero. 4- Gregorio , con DNI NUM047 , como recepcionista. 5- Raimundo , con DNI NUM048 , como camarero. 6- Juan Francisco , con DNI NUM049 como camarero. 7- Cosme con DNI NUM050 , como camarero. 8- Julián con DNI NUM051 , como camarero. 9- Fátima con DNI NUM052 , como camarero. 10- Luis Andrés con DNI NUM053 , como cocinero. 11- Inmaculada , con DNI NUM054 , como ayudante de cocina. 12- Maribel , con DNI NUM055 , como ayudante de cocina. 13- Candelaria , con NIE NUM056 como limpiadora. Siendo las trece personas restantes, que a la fecha de la intervención no se encontraban en el local las siguientes: 1- Lorenzo , con DNI NUM054 . 2- Graciela con NIE NUM057 . 3- Adolfina con DNI NUM058 .

4- Noemi con DNI NUM059 . 5- Dulce , con DNI NUM060 . 6- Benjamín con DNI NUM061 . 7- Hernan con NIE NUM062 . 8- Diana con DNI NUM063 . 9- Milagros con DNI NUM064 . 10- Clemencia con NIE NUM065 . 11- Tania con DNI NUM066 . 12- Lorena con NIE NUM067 . 13- Jose Daniel con DNI NUM068 .

Y con el siguiente Fallo: Que debemos condenar y condenamos a Moises y Jose Miguel , como autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de 12 meses de multa con cuota de 10 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para cada uno de ellos, así como al abono de las costas causadas por mitad e iguales partes. Los condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Tesorería de la Seguridad Social la cantidad de 1.037,03 euros, más los intereses legales devengados con arreglo a lo previsto en el art. 576 de la L.E.

Civil . Se acuerda la suspensión de actividades y clausura del Club Models por tiempo de dos años.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpusieron sendos recursos de apelación la representación Moises y la de Jose Miguel , en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican. Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto. No estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO-. Contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo de 29 de setiembre de 2017 en la que se condena a Moises y a Jose Miguel como autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores, por la representación procesal de los referidos condenados se interpusieron ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia sendos recursos de apelación. Comoquiera que ambos recursos son sustancialmente iguales tanto en los motivos en que se fundamentan los recursos como los argumentos en que se sustentan se resolverán ambos conjuntamente sin perjuicio de que se dé respuesta particular a aquellos motivos en que ambos recursos difieren.



SEGUNDO-. Con carácter previo a entrar a conocer de los motivos planteados en ambos recursos es preciso dejar constancia de que los mismos están interpuestos con un amparo procesal erróneo, en efecto, ambos recursos se interponen al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal olvidando la reforma de la referida Ley operada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, en vigor desde diciembre de 2015 que modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal introduciendo el artículo 846 ter que por primera vez establece el recurso de apelación frente a las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales y otorga la competencia para el conocimiento de dichos recursos a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia. También los recursos omiten cualquier referencia a los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que son los aplicables a este recurso por remisión que se efectúa en el número tres del nuevo artículo 846 ter. La consecuencia de este erróneo amparo procesal que se da a los recursos no ha de ser, como pretende el ministerio Fiscal, su inadmisión, por el contrario cuando el desarrollo de los motivos permite su entendimiento y su análisis no debe de constituir una exigencia inexcusable la concreta cita del apartado en que se base ya que ello llevaría a un excesivo formalismo que sería incompatible con la exigencia de la tutela judicial efectiva que consagra nuestra Constitución, el Tribunal Constitucional, en multitud de sentencias de innecesaria cita, se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en este sentido. En el caso presente se puede sin dificultad reconducir los motivos de impugnación previstos para la apelación en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, artículo 846 bis) c, al que se remiten los recursos, a los motivos de impugnación previstos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de apelación frente a las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales que es lo que procede en el presente caso.



TERCERO-. En el primer motivo de los recursos, con erróneo amparo como ya quedó dicho, en el artículo 846 bis) c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que debe de entenderse referido al artículo 790.2 de la referida Ley , se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba y subsidiariamente y en todo caso contravención del principio 'in dubio pro reo'. En el planteamiento de este motivo los recurrentes parten de una postura que, a juicio de esta Sala, es equivocada, en efecto, se dice en el recurso interpuesto por la representación procesal de Moises , a lo que se adhiere el recurso del otro condenado Jose Miguel , que 'constituye un principio general en materia de apelación, el que esta lleva consigo una completa y total revisión de lo actuado, transfiriendo al tribunal que conoce del mismo la plenitud de poderes competenciales del Juez de instancia, asumiendo en consecuencia las mismas facultades que tuvo aquel en relación a las pruebas, pudiendo revisar los hechos que se declararon probados en la sentencia, no solo en atención a las pruebas practicadas en la apelación, sino también como fruto del análisis de las realizadas por el Juzgado respecto de su valoración jurídica, en definitiva, juzgando y valorando nuevamente los hechos acaecidos.' Este planteamiento, equivocado como ya se ha dicho, es propio de una apelación plena pero no de una apelación limitada como es la que introduce la Ley 41/2015 que tasa los motivos del recurso y limita por tanto las facultades de revisión del Tribunal que conoce de la apelación.

En lo que se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que analiza tal cuestión. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 938/2016 de 15 de diciembre dice que: '... Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa e indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Otra sentencia significativa es la de la referida Sala Segunda del Tribunal Supremo 795/2016 de 25 de octubre que dice: '... En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido y por tanto: -en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiéndose por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar se ha verificar el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-en tercer lugar, debemos de verificar el 'juicio sobre la motivación' y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, las exigencias de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no solo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

En el caso presente, resulta evidente que en la sentencia recurrida se verifican los juicios a que se refiere la doctrina del Tribunal Supremo. Es notoria la existencia de prueba de cargo que la sentencia de instancia describe y analiza en profundidad en su fundamento de derecho tercero hasta el punto de que acertadamente la describe como abrumadora y que lleva a la conclusión de que el Club Models no es, como los recurrentes mantienen, una simple sala de fiestas sino que se acredita que se trata de un local donde con carácter principal se ejercen actividades de alterne, ello se acredita por las actas de la inspección efectuada el día 5 de noviembre de 2015 por funcionarios de la Inspección de Trabajo y de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de la que resulta que en esa fecha 38 mujeres que trabajaban como camareras de alterne no estaban dadas de alta en la Seguridad Social levantándose las correspondientes actas que posteriormente fueron ratificadas por los funcionarios intervinientes en el acto del juicio oral habiendo sido sometidas sus declaraciones a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Igualmente es de notoria transcendencia la testifical del camarero Julián . Como ya se ha dicho la prueba se describe y valora pormenorizadamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida al que esta Sala se remite siendo necesario constatar en este momento que para esta Sala resulta meridianamente claro que en autos existe prueba de cargo que hace decaer la presunción de inocencia de los recurrentes.



CUARTO-. En el mismo primer motivo los recurrentes denuncian con el erróneo amparo procesal ya dicho la existencia en la sentencia recurrida de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de Instancia. Como ya dijimos en el Fundamento de Derecho anterior los recurrente parten de una concepción equivocada del recurso de apelación introducido por la Ley 41/2015 al entender que estamos ante una apelación plena que permitiría al tribunal que conoce del recurso una completa revisión de todo lo actuado, cuando en realidad estamos ante una apelación limitada a los motivos que se relacionan en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Consecuencia de lo dicho es que la valoración de la prueba practicada es facultad soberana del Tribunal sentenciador. En lo que se refiere al error en la valoración de la prueba el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de julio de 2013 con cita de doctrina reiterada (Sentencias 1340/2002 de 12 de julio , 562/2012 de 19 de junio) ha declarado que 'este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en este caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.' En este caso el motivo, en lo que al error en la valoración de la prueba se refiere, debe de ser desestimado ya que ningún documento señalan en sus recursos que demuestre del modo exigido por la doctrina del Tribunal Supremo el error en la valoración de la prueba que el Tribunal de Instancia haya podido cometer, es obvio que lo que los recurrentes, lisa y llanamente, pretenden es que por esta Sala se realice una nueva valoración de la prueba practicada que lleve a una modificación de los hechos probados que resulte más favorable para sus legítimos intereses de defensa, pero como ya hemos reiterado esa nueva valoración está vetada en este recurso.

En lo que se refiere a la no aplicación por el Tribunal sentenciador del principio 'in dubio pro reo' que, con carácter subsidiario, en el mismo motivo invocan los recurrentes, es reiterada la doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que establece que tal principio es vulnerado cuando se dicta una sentencia de condena, no obstante las dudas de los jueces respecto de la culpabilidad del acusado. Se habrá de aplicar el principio de 'in dubio pro reo' y absolver al acusado cuando, tal como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017 (num. 376/2017 ), 'el Tribunal exprese duda o falta de convicción', lo que no ocurre en este caso en el que la convicción del Tribunal sentenciador es plena y carente de duda alguna.



QUINTO-. En el segundo de los motivos de ambos recursos, también con cita de amparo procesal errónea, se denuncia la infracción de precepto legal, en concreto se denuncia la indebida aplicación del artículo 311.2 b) del Código Penal . Mantienen los recurrentes la tesis de que aunque se partiera de tener por acreditado el hecho de que en el Club Models el día 5 de noviembre de 2015 se encontrasen en su interior 38 mujeres ejerciendo la prostitución o el alterne como destino o medio para el ejercicio de la prostitución ello en modo alguno incardinaría tal proceder en la figura del artículo 311.2 b) del Código Penal ya que dicho precepto castiga a quienes den ocupación a una pluralidad de trabajadores sin dar de alta en la Seguridad Social y en este caso tal alta no es posible y no resulta exigible porque para la actividad de prostitución no cabe el alta tal como sostiene el Tribunal Supremo en varias sentencias que se citan en el recurso.

La tesis de los recurrentes no puede ser aceptada toda vez que, del inalterado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida, se sigue que: 'en el establecimiento de referencia (Club Models) el día 5 de noviembre de 2015 se encontraban trabajando como camareras de alterne, captadoras de clientes para las distintas actividades de la empresa, 38 mujeres que no estaban dadas de alta en la Seguridad Social', es decir, en ningún momento en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se manifiesta que las citadas 38 mujeres estuviesen ejerciendo la prostitución, en todo caso se hace constar, fuera del relato de hechos probados, que el ejercicio de la prostitución se podría hacer de forma voluntaria por alguna de las mujeres y en local distinto a aquel en el que ejercían labores de alterne.

A la relación de alterne se refiere la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de 26 de octubre de 2012, número 2728/2012, que dice: '...como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2011 la doctrina unificada señala, en relación con la actividad de alterne en locales o clubs, que el contrato de trabajo existe cuando la prestación de servicio se realiza en forma voluntaria y remunerada por cuenta de otro y en el ámbito de su organización y dirección ( artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ). Más adelante la referida sentencia añade: '...El reconocimiento de la licitud de la repetida actividad de alterne también encuentra amparo en la STJCE 1991/125 de 5 de febrero. A esta consideración de actividad lícita y reconocimiento de laboralidad no se opone que el alterne pueda tener su fin en la prostitución, al distinguir ambas actividades y sin que ésta pueda descalificar aquella, como ya señalara la sentencia de esta Sala de 13 de setiembre de 2010 y se encarga de recordar la juzgadora de instancia reproduciendo in extenso la sentencia del TSJ de Valencia de 12 de diciembre de 2007 (rec. 1038/2007 ), en cuyo fundamento jurídico segundo puede leerse: 'en cuanto a la prostitución, también ejercida por las codemandadas pero en las habitaciones donde vivían en el piso superior del club, en absoluto consta que se ejercitara por cuenta del titular del local, que incluso recibía de las codemandadas diez euros por cada cliente que utilizaba la habitación correspondiente, consideramos por ello que esa actividad se realizaba por cuenta propia por las codemandadas, de ahí que no compartamos el criterio de la sentencia de instancia sobre el carácter ilícito del objeto del contrato, por la elemental razón de que no formaba parte de ese objeto el ejercicio de la prostitución, que por otra parte no se ha acreditado constituyera la actividad preponderante de las codemandadas, debiendo por ello prevalecer la actividad de alterne, atendiendo a su carácter de acuerdo con lo argumentado en el epígrafe anterior teniendo en cuenta además la presunción del artículo 8.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores '.

En definitiva, la razón fundamental para afirmar la existencia de relación laboral entre 'las chicas de alterne' y las empresas explotadoras del establecimiento en el que aquellas desarrollan la referida actividad - que por cierto carece de virtualidad, o no es posible desarrollar, sin la infraestructura de un establecimiento de hostelería-, estriba en que la actividad de alterne genera unos rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protegen a los trabajadores y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica. En cuanto al requisito de dependencia, debatido en numerosas sentencias de Tribunales Superiores, ha venido flexibilizándose en el sentido de que no ha de entenderse por tal una subordinación rigurosa y absoluta, sino una inclusión en el círculo rector y disciplinario empresarial, que debe presumirse por la permanencia estable de la empleada en un local de alterne. Como se cuida de recordar la sentencia de esta Sala de 20 de setiembre de 2012 (rec.1658/2012 ) ante un supuesto análogo al de autos: 'el hecho de que la empleadas pudieran gozar de cierta libertad para realizar sus iniciativas de captación de clientela, y cierta libertad de horario de permanencia en los locales de alterne, y que pudiera no acreditarse taxativamente su modo de retribución, no desvirtúa la relación laboral dado que la mayor o menor flexibilidad en el ejercicio de la facultad de dirección del empleador depende de la propia naturaleza de las tareas encomendadas al trabajador, y en el caso de las referidas empleadas , su modo de trabajo por comisión predica el reconocimiento de una cierta autonomía de horario, jornada y retribución en la prestación de la actividad'.

A la vista de la abundante prueba practicada que pone de relieve que el local Club Models, donde las mujeres que se relacionan en el relato de hechos probados, es un local destinado al alterne y vista también la abundante doctrina jurisprudencial que califica el ejercicio de la actividad de alterne como relación laboral, no cabe ninguna duda que la conducta de los acusados y condenados en la instancia, Moises , propietario, administrador y legal representante de la sociedad unipersonal 'Asturrobledo S.L.' entidad titular y responsable del establecimiento mercantil Club Models, y Jose Miguel apoderado, según escritura de poder mercantil otorgada por Moises a la fe del Notario Don Ángel Olmos Martínez el 14 de marzo de 2013 que es el encargado del Club ocupándose de la gestión ordinaria y su normal funcionamiento, es constitutiva de la conducta penada en el referido artículo 311.2 b) del Código Penal ya que estando obligados legalmente a dar de alta a la referidas trabajadoras no lo hicieron y por ello ha de ser desestimado este motivo planteado en ambos recursos.



SEXTO-. En los motivos tercero y cuarto del recurso interpuesto por la representación procesal de Moises y en el tercero del recurso interpuesto por la representación procesal de Jose Miguel se denuncia, nuevamente con cita de amparo procesal erróneo, la infracción de los artículos 66 y 72 del Código Penal , con vulneración del principio de legalidad y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al no motivar la sentencia la individualización de las penas impuestas en la misma. El motivo no puede ser estimado ya que en este caso las penas previstas en el artículo 311 del Código Penal respecto del delito que se tipifica en su número 2 es la de seis meses a seis años de prisión y de seis a doce meses de multa. Las penas impuestas en la sentencia recurrida a ambos condenados son de dos años y seis meses de prisión y doce meses de multa a razón de diez euros de cuota diaria, se trata, por tanto, de la imposición de dos penas menos graves según se dispone en el artículo 33.3 del Código Penal sin que concurran atenuantes ni agravantes, por lo que rige, para la concreta imposición de la pena lo dispuesto en el artículo 66.6 del Código Penal , es decir las circunstancias personales de los condenados y la mayor o menor gravedad del hecho.

En la sentencia recurrida se motiva adecuadamente la extensión de las penas impuestas y la de prisión está impuesta en su grado mínimo, que iría de seis meses a dos años y nueve meses de prisión y la Sala sentenciadora de instancia la fija en dos años y seis meses atendiendo a la gravedad de los hechos que viene determinada por el elevado número de trabajadoras que no fueron dadas de alta en la Seguridad Social que supera largamente el 50% del número de trabajadores de la empresa, por otro lado la pena de multa también se considera ajustada teniendo en cuenta los beneficios obtenidos por la falta del alta de las trabajadoras, beneficios que demuestran una capacidad económica acorde con la pena impuesta. Procede en consecuencia la desestimación de los referidos motivos.

SÉPTIMO-. En el quinto motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Moises de denuncia con erróneo amparo procesal en el artículo 846. bis c) apartado b), por infracción del precepto constitucional de tutela judicial efectiva y del principio de congruencia en lo que concierne al acuerdo de suspensión de actividades y clausura del Club Models por tiempo de dos años.

Se fundamenta este motivo en el hecho cierto de que en la sentencia recurrida solamente se condena a los recurrentes pero en modo alguno se condena a la entidad 'Asturrobledo S.L.', ni se hace declaración alguna de responsabilidad de la mencionada empresa. Sostienen que no habiendo sido condenada dicha empresa, en modo alguno puede imponérsele una pena de suspensión de actividad del establecimiento Club Models del que la referida sociedad es titular.

El motivo ha de ser desestimado toda vez que la suspensión de actividades acordada en la sentencia es plenamente ajustada a derecho. Es cierto que la entidad 'Asturrobledo S.L.' no puede ser acusada por este delito del artículo 311 del Código Penal pues el delito que se tipifica en el referido artículo no está entre los que el Código señala como susceptible de ser cometido por personas jurídicas. Lo que hace la sentencia recurrida es, de conformidad con lo establecida en el artículo 318 del Código Penal , que se remite al artículo 129 que, a su vez se remite al 33.7 apartados c) a g) todos ellos del mismo texto legal , acordar de forma ajustada a derecho la suspensión de actividades del ya citado Club Models. La referencia que en el recurso se hace a la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2017 es absolutamente parcial al no tener en cuenta el contenido completo de la misma, en efecto lo que la referida sentencia dice es que no puede ser acusada, se refiere a una entidad similar a la de autos, por este delito a tenor del artículo 31.bis. del Código Penal . El artículo 318 no se remite al 31.bis, lo que hace mediante una cláusula que está vigente desde la Ley Orgánica 11/2003 y por ello con anterioridad a que se implantase la responsabilidad penal de las personas jurídicas por Ley Orgánica 5/2010, es permitir la atribución de la pena en tales casos a los administradores y que quepa imponer alguna de las medidas del artículo 129 del Código Penal a la persona jurídica. Es decir no puede ser acusada la persona jurídica pero en aplicación del artículo 318 en relación con el 129 ambos del Código Penal a la persona jurídica se le puede imponer, como en este caso hace la sentencia recurrida, alguna de las medidas a que se refiere el artículo 33. 7 apartados c ) a g) del referido texto legal . Ninguna infracción se comete en la sentencia recurrida y por ello el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO-. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer a los recurrentes por mitad las costas de eta instancia.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Don Juan Montes Fernández en nombre y representación de Don Moises y por el Procurador de los Tribunales Don José María Secades De Diego en nombre y representación de Don Jose Miguel , contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo número 406/2017 de 29 de septiembre, dictada en el Rollo 16/2017 , que se confirma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a ambos condenados por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días del artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos