Sentencia Penal Nº 6/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 36/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
-
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQ4
Modelo: N85860
N.I.G.: 19130 43 2 2017 0008332
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2018
Delito: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Sergio
Procurador/a: D/Dª , INES GARCIA DE LA CRUZ
Abogado/a: D/Dª , JAIME DEL CASTILLO JABARDO
Contra: Luis Manuel , Luis Alberto
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ, MARIA JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado/a: D/Dª LUIS AYBAR SANTANDER, LUIS AYBAR SANTANDER
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a: DOÑA ISABEL SERRANO FRIAS.
Magistrados/as
DOÑA MARIA VICTORIA HERNANDEZ HERNANDEZ
DOÑA MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
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SENTENCIA Nº 6/19
En GUADALAJARA, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
Visto en Juicio Oral y público ante esta Audiencia Provincial los autos de PA num.1182/2017 seguidos
por un delito de falsedad documental y contable frente a Luis Manuel y Luis Alberto mayores de edad, y
defendidos por el letrado D. Luis Aybar Santander y representados por la Procuradora Dª María José Rodríguez
Jiménez, ejerciendo la acusación particular D. Sergio asistido del letrado D. Jaime del Castillo Jabardo y

representado por la Procuradora Dª Inés García de la Cruz y el Ministerio Fiscal, y designada Magistrada
Ponente Dª MARIA VICTORIA HERNANDEZ HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO . Por Sergio se presentó querella por un delito de falsedad y apropiación indebida. Que turnada al Juzgado de Instrucción nº 1 dio lugar a la incoación de las diligencias previas num. 1182/2017.



SEGUNDO. Acordada la tramitación conforme a las normas del procedimiento abreviado y efectuados los correspondientes traslados la acusación particular califico los hechos como constitutivos de un delito de A) Un delito societario de falsedad contable continuado, tipificado en el artículo 290, en relación con el artículo 292 y 293 del C. Penal . B) Un delito de falsificación de documento público continuado, art. 392 en relación con el art. 390 del C.Penal . C) Un delito de apropiación indebida continuado, del art. 253 y 250. 4 º, 5 º y 6º del C.Penal , interesando las siguientes penas: Por el delito a)para cada uno de los acusados, la pena de 3 años de prisión y 12 meses multa a razón de 20 euros diarios, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP . Y costas; Por el delito b) la pena para cada uno de los acusados de 3 años de prisión con la accesoria de la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, y costas; por el delito del apartado C) la pena para cada uno de los acusados de 6 años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a la pena de 12 meses multa a razón de 20 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , en caso de impago, y costas. Debiéndose aplicar el art. 74 del C.Penal al encontrarnos ante un concurso ideal.

En cuanto a la responsabilidad civil se solicita la de 130.331,17 euros (CIENDO TREINTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN EUROS Y DIECISIETE CENTIMOS).

El Ministerio Fiscal en igual trámite consideró incardinables los hechos en el delito de: a) un delito de falsedad contable del art. 290 CP ; b) un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP en relación con el art. 390.1 del mismo cuerpo legal ; c) un delito de apropiación indebida del art. 253 del C.Penal , en relación con el art. 250.1.2º del C.Penal , interesando las siguientes penas, para cada uno de los acusados: por el delito a) la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y diez meses multa a razón de una cuota diaria de diez euros; por el delito del apartado b) la pena de dos años de prisión con la inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de diez meses multa a razón de una cuota diaria de diez euros; por el delito del apartado c)la pena de dos años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a la pena de diez meses multa a razón de una cuota diaria de diez euros. Y costas.

Y en cuento a la responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 120.000 euros a Sergio .

La defensa negó los correlativos del Ministerio Fiscal interesando la libre absolución de los investigados.



TERCERO. Remitidas las actuaciones a este Tribunal y previos los trámites pertinentes se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 29 de enero de 2019 en el que tuvo lugar con el resultado que obra en el acta y la grabación correspondiente.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. Los acusados-querellados Luis Manuel Y Luis Alberto , mayores de edad, sin antecedentes penales, eran socios junto con el querellante Sergio de la Sociedad FONTAGRIC S.L., pero debido al deterioro de las relaciones entre los mismos procedieron a disolver con fecha 21 de junio de 2006 la referida sociedad, liquidándose de común acuerdo el activo de la sociedad mediante reparto entre los tres socios, y abonando las dudas que tenía la mercantil.



SEGUNDO. Ante la inactividad del querellante Sergio que se desentendió de la sociedad, procedieron los querellados a otorgar escritura de liquidación y extinción de la sociedad el 23 de diciembre del 2014.

Posteriormente con fecha 22 de marzo del 2017, se otorgó escritura complementaria de disolución y liquidación, actuando Luis Manuel y Luis Alberto como mandatarios verbales del querellante. No se ha acreditado alteración o manipulación de la contabilidad de la sociedad, ni perjuicio alguno al querellante en el reparto de los bienes.

Fundamentos

PRIMERO. La valoración de la prueba practicada en el acto del plenario determina los hechos declarados probados en el apartado anterior, debiendo distinguirse los presupuestos fácticos indiscutidos por las partes y aquellos objetos de controversia.

En primer lugar, de la documental aportada y a la vista de las manifestaciones en estos extremos concordantes de las partes, debe considerarse pacífica la cuestión relativa a la disolución de la sociedad y la adjudicación tras la misma de una nave a cada socio, así como que requirieron al querellante, hermano y cuñado de los investigados, porque según declara Luis Manuel , 'no colaboraba', insistiendo en que su hermano les dio un mandato verbal, explicando que les decía 'que hiciera lo que quisiera', insistiendo el también investigado Luis Alberto en que en el acta de la Junta reflejaron la verdad 'había renunciado porque no se molestaba en hacer nada' así como la intervención supuestamente como mandatarios verbales de Luis Alberto y Regina en el otorgamiento de escritura pública de liquidación y extinción de la sociedad con fecha 23 de diciembre de 2014.

La jurisprudencia de esta Sala recoge: 'El delito societario de falsedad contable tipificado en el artículo 290 del Código Penal goza de autonomía propia, más allá de que criminológicamente se presente frecuentemente como instrumental de otros ilícitos penales; viene a tutelar la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero (cfr. STS núm. 863/2009, de 16 de julio ).' Y como señala la sentencia de esta Sala 228/2016, de 17 de marzo , en las SSTS 655/2010, de 13 de julio , 194/2013, de 7 de marzo , y 822/2015, de 14 de diciembre , se afirma que el tipo descrito en el art. 290 del C. Penal consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. El falseamiento puede serlo de las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos'. El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria.

Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art.

290 del C. Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado ( STS 1458/2003, de 7-11 ).

El delito se comete cuando se falsean las cuentas 'de forma idónea' para causar 'un perjuicio económico'. Y en todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (Párr. 1º), y otro de resultado, cuando se ha producido (Párr. 2º).

La doctrina señala como bienes jurídicos a tutelar tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos. La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que, en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es 'el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege'.

Y en cuanto al núcleo de la conducta típica, dice la sentencia 655/2010 , 'falsear' en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL ), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

Apuntado lo expuesto la conducta que integra el delito contable según la acusación seria la aportación de un balance que justificara que la sociedad no tenía una contabilidad negativa, incorporando unas cuentas que no se corresponden con la realidad.

El tipo básico no requiere perjuicio económico alguno, simplemente que sea idóneo para causarlo; pero sin duda las falsedades que puedan incluirse tendrán vocación económica. Por el contrario, si se llegare a causar el perjuicio económico, surge un tipo agravado, y las penas se impondrán en su mitad superior; c) la relación de este tipo penal con las falsedades documentales, conductas falsarias incluidas en los arts. 390 y siguientes del Código Penal son complejas. A título interpretativo, la Consulta 15/1997 de la Fiscalía General del Estado, llega a las siguientes conclusiones: 1o) en el delito falsario societario del art. 290 del Código Penal , la conducta típica expresada en el verbo falsearen comprende cualquiera de las modalidades falsarias del art. 390 (incluida la falsedad ideológica del número 4, que para los documentos privados se encuentra destipificada actualmente); 2o) si se dieren todos los requisitos de tipicidad de los arts. 290 (y 392 del Código Penal , el concurso de Leyes debe ser resuelto a favor del 290 en virtud del principio de especialidad; 3) la falta de requisito de procedibilidad o de alguno de los elementos típicos específicos del delito societario del art.

290, determinará la aplicación de la falsedad en documento mercantil del art. 392, siempre que la conducta falsaria tenga encaje en alguna de las modalidades de los tres primeros apartados del art. 390 del Código Penal de 1995 (no la ideológica).

El art. 290 CP contiene un supuesto de falsedad ideológica punible cuya necesidad de tipificación era incuestionable una vez descriminalizadas con carácter general las falsedades ideológicas cometidas por particulares (cfr. art. 392 CP ). El tipo penal consiste en el falseamiento de las cuentas o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios, o a un tercero, es decir, solamente resultan típicas las falsedades idóneas para lesionar el patrimonio de la sociedad, de los socios, o de terceros (vid SSTS 14-4-2003 , 14-7-2000 ). El tipo penal se configura como un delito de peligro abstracto en el que lo determinante es la idoneidad lesiva de la acción: es decir, la falsedad debe afectar a la situación real de la empresa que sea relevante para la adopción de decisiones de trascendencia económica por parte de los socios o por parte de terceros en sus relaciones con la sociedad, lo que permite excluir el delito cuando los datos que se ocultan son ya conocidos por los perjudicados ( SSTS 12-7-2002 , 14-7-2000 ).

En atención a la doctrina expuesta, debe analizarse si la documentación contable presentaba datos falsos con relevancia jurídico penal, todo a la vista de la prueba pericial practicada, que se concreta en el informe pericial aportado a la causa y que ha sido ratificado en el acto del plenario por los profesionales que los realizaron.

La perito Adelaida , perito contable y censor jurado de cuentas comienza afirmando que a fecha de la escritura de 2006 quedaron unos 6000 euros para cada uno y que consiguieron salvar las naves, una para cada uno, que en la contabilidad se recogía lo que podría tener trascendencia frente a terceros, se pagaba y se cobraba en caja y que para hacer frente a las deudas se hicieron aportaciones por los socios. Es concluyente en cuanto a negar que existiera perjuicio para los socios siendo expresiva al manifestar que 'consiguieron salvar las naves y cada socio se quedó con una 'añadiendo que no se identificó apropiación por parte de los socios reflejando en definitiva la contabilidad 'lo que podía tener trascendencia de cara a terceros'.

Sobre la disolución de la sociedad Fontagric SL en liquidación no hay controversia en que esta tuvo lugar mediante escritura de disolución el 21 de junio de 2006 elevándose a públicos los acuerdos sociales Elaborado el Balance por los tres socios se recoge el activo por importe de 67522 euros y 53661,78 que se corresponde a los proveedores acreedores de Fontagric, siendo el total del activo de un valor de 677.245,15 y el pasivo 111787,62 euros.

La conclusión del informe pericial es contundente, se han dado cumplimiento a los acuerdos del año 2006 se han satisfecho los créditos con terceros, se han asignado las tres naves.

En la Junta de 11 de julio de 2012 se intentó aprobar el balance de situación y se cesa en su cargo como liquidador al querellante, otorgándose escritura de liquidación y extinción el 23 de diciembre de 2014 donde se recoge que los querellados se encuentran facultados por la Junta de 21 de agosto de 2013.

Examinado el balance que se adjunta a la escritura de 22 de marzo de 2017 resulta un resultado negativo en el patrimonio neto, haciéndose constar que han sido pagados todos los acreedores de la sociedad.

En definitiva y conforme se deduce de la referida pericial y del resto de la prueba practicada en el Plenario resulta que si bien pudiera no reflejar la contabilidad la imagen fiel de la sociedad la causa no era la ocultación o defraudación en perjuicio de alguno de los socios, en concreto del querellante sino como indica el informe pericial 'defectos de control interno desde hacía años'.

En este sentido poco aporta la declaración del testigo querellante que afirma en el Juicio que la disolución se hizo de común acuerdo que actuaron los tres como liquidadores mancomunados adjudicándose cada uno de ellos una nave , reconoce que en el activo se incluyeron créditos de dudoso cobro así como que algunos trabajos no se terminaron y por tanto los clientes no pagaron y que los créditos se pagaron con la empresa .Ninguna alteración pues contables acredita y menos aún pues que tenga la entidad para ser elevada a la categoría de delito descartándose por ello la imputación en este sentido ante la falta de prueba de cargo al respecto.

No puede dejar de señalarse que la relación de hechos contenida en el escrito de acusación del Ministerio Público, no se menciona ninguno de los elementos que configuran el delito analizado. No se indica qué balance, cuenta de pérdidas y ganancias o memoria haya podido ser falsificada y en que extremos, ni cuál ha sido la situación o perjuicio económico que se ha derivado de aquella acción falsaria. Tampoco en las conclusiones provisionales elevadas a definitivas por la acusación particular se contiene un supuesto fáctico que revele una falsedad contable a los efectos requeridos por el tipo penal.

En lo que respecta al delito de falsedad que se concretaría en mencionar que uno de los querellados actuaba como mandatario verbal del querellante en la escritura de 22 de marzo de 2017 destacar por un lado que s i bien no consta tal mandato formalmente, los querellados hablan de mandato verbal, lo cierto es que el querellantes e había desentendido de la sociedad su gestión y liquidación ignorando los pagos a efectuar, siendo expresivos y contundentes los querellados en el Plenario cuando afirman que su hermano, afirma Luis Manuel 'les decía que hicieran lo que quisieran que él no quería saber nada lo que coincide con lo declarado por el oro acusado Luis Alberto , cuñado del querellante que destaca como desde el año 2006 Sergio se desentendió de la sociedad y que ellos Luis Manuel y él se han ocupado de pagar impuestos , a acreedores , etc.

Solo cabría añadir a lo expuesto la esclarecedora conclusión de la prueba pericial cuando descarta la desvinculación entre esa actuación en la referida escritura de 2017 y la presunta falta de autorización con la realidad del balance, siendo así que el 22 de febrero de 2011 reconocen ante el notario los socios que los créditos de la sociedad habían sido satisfechos. Las dudas sobre la existencia de la autorización o mandato , teniendo en cuenta la situación de la sociedad ya disuelta , la existencia de pagos por la misma que abona todas las deudas pendientes habiéndose hecho efectivo el reparto de las naves entre los tres socios, debiendo insistirse en que liquidar no implica necesariamente la adjudicación entre los socios sino la realización de los bienes pago de acreedores y si hubiera remanente el reparto entre los integrantes de la sociedad , todo ello lleva a dictar también en este punto de la falsedad un pronunciamiento absolutorio.

Quedaría el delito de apropiación indebida respecto al que no existe prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia por los motivos anteriormente expuestos.

Esclarecedora es también la testifical del Sr. Carlos Miguel , abogado que asesoro en la disolución y liquidación de la sociedad que afirma con rotundidad que tras abonar las deudas, vendiéndose lo que se pudo, quedando el resto de materiales abandonado, lo único que quedaba eran las naves porque el resto de cosas no tenían valor o eran créditos de dudoso cobro, naves que se repartieron insistimos entre los tres socios, abonando los acusados los gastos de notarías pagos de IVA sanción por falta de presentación del impuesto de sociedades y de depósito de las cuentas en el registro mercantil, por lo que cual hay que afirmar falta el sustrato factico también en cuanto a la apropiación indebida, quedando subsistente únicamente una situación de enfrentamiento entre familiares socios de la empresa que deja de funcionar debiendo liquidarse.



SEGUNDO. Procede declarar las costas causadas de oficio, en virtud del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que el acusado ha sido absuelto de los delitos de los que venía siendo acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, se dicta el siguiente.

Fallo

Que debemos absolver y absuelvo a Luis Manuel y Luis Alberto de los delitos de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su no tificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.