Sentencia Penal Nº 6/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 990/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: CC
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000990/2018
NIG: 3802343220100021640
Resolución:Sentencia 000006/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000216/2012-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: CANADIAN SL; Abogado: Francisco Lopez Maeso; Procurador: Claudio Jesus Garcia Del
Castillo
Querellado: Pedro ; Abogado: Francisco Montoya Ezquerra; Procurador: Maria Luisa Hernandez Bravo
De Laguna
Querellado: Romulo
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de enero de 2019.
Visto ante esta Audiencia Provincial, en nombre de S.M. el Rey, la Causa correspondiente al rollo
de apelación número 990/2018, de la causa número 216/2012, seguida por los trámites del Procedimiento
Abreviado en el Juzgado de lo Penal número dos de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una
y como apelante CANADIAN S.L., representadA por EL Procurador Don Claudio Jesús García del Castillo
y defendido por el Letrado Sr. Francisco López Maesol. Es parte apelada Pedro , representado por la
Procuradora Sra. Naría Luisa Hernández Bravo de Lagunal y defendido por el Letrado Sr. Francisco Montoya

Ezquerra. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL
LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 216/2012 se dictó Sentencia con fecha 13 de junio de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:' Que debo absover y absuelvo a Alejandro del delito de daños del que venía siendo acusado'

SEGUNDO.- En la sentencia apelada se declararon probados los siguientes hechos:' ÚNICO.- hechos probados y así se declara que como consecuencia de diversas actuaciones llevadas a cabo en la finca administrada por Basilio sita entre los municipios de Los Llanos de Aridane y Tazacorte ( parcelas NUM000 y NUM001 , polígono NUM002 de Los Llanos de Aridane en suelo rústico de protección paisajística y parcelas NUM003 y NUM004 del polígono NUM005 de Tazacorte en suelo rústico de protección agraria ), lugar conocido como DIRECCION000 , se incoó expediente administrativo sancionador contra Basilio y contra Alejandro , mayor de edad, con DNI NUM006 , en sus respectivas condiciones de promotor y constructor, en el que Basilio aportó proyecto de rehabilitación de 11 de mayo de 2014 relativo al término municipal de Tazacorte y ambos conjuntamente proyecto de Regeneración Ambiental y Paisajística relativo al término municipal de Los Llanos de Aridane, dictándose con posterioridad a su presentación sendas resoluciones sancionadoras en virtud de las cuales ambos fueron condenados por extracción de áridos sin haber obtenido previamente los preceptivos títulos legitimantes de dicha actuación, al pago de una multa y al restablecimiento del orden jurídico infringido mediante la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, siendo a tal efecto requeridos para que en el plazo de un mes presentaran ante la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural el correspondiente Proyecto de Restauración como primer trámite de la ejecución voluntaria de lo ordenado, aunque dicha resolución fue recurrida por Basilio y en el ínterin el 27 de febrero de 2015 fue informado negativamente por la técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural el proyecto de regeneración presentado conjuntamente, si bien 14 de octubre de 2015 el técnico municipal de Los Llanos de Aridane informó a su vez a favor de dejar en suspenso las acciones desarrolladas por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural a la vista del cambio de calificación del suelo a rústico sin categorizar como consecuencia de la anulación del planeamiento municipal por sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2015, Sala Tercera, Sección Quinta ; así las cosas, a primera hora del día 16 de octubre de 2015 Alejandro , que es gestor autorizado de residuos, por si mismo y a través del personal a su servicio realizó vertidos de escombros integrados por material de construcción en la parcela NUM000 del polígono NUM002 de Los Llanos de Aridane, sin que conste que para ello tuviera que romper el candado de la cadena de cierre puesta por la propiedad, en un lugar próximo a aquél en el que ya se habían llevado a cabo otros vertidos, estimándose pericialmente el coste de la clasificación y transporte de la totalidad de los mismos en 8800 €.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. Claudio Jesús García del Castillo, en representación de la entidad mercantil 'CANADIAN, S.L.', que fue admitido a trámite, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal , que interesó la estimación del recurso.

La causa se remitió a este Tribunal y fue repartida a la Sección Segunda el 17 de octubre de 2018, que procedió a la deliberación, votación y fallo del recurso, previa designación de magistrado ponente.

II.- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de la acusación particular la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absolvió al acusado, D. Pedro , del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, al haber prescrito el mismo. El Fiscal se ha adherido al recurso.

Según el relato de hechos probados, la resolución apelada considera acreditado que el acusado cometió un delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del Código Penal (LO 10/1995 de 23 de noviembre) vigente en la fecha del hecho delictivo, en su redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010.

Sin embargo, la sentencia de instancia aprecia de oficio la prescripción del delito, al considerar que transcurrieron más de tres años desde la fecha de comisión del hecho punible (diciembre de 2006) y la presentación de la querella que dio lugar a la incoación de las diligencias.

La acusación particular impugna el fallo de la resolución de instancia por entender que el plazo inicial para calcular la prescripción en esta clase de delitos, según la jurisprudencia que invoca, comienza a partir del momento en que se exterioriza la voluntad de no devolución el bien indebidamente retenido, que en este caso coincide, según su criterio, con los comunicados y requerimientos previos realizados para que el querellado devolviera el dinero del que se había apropiado indebidamente, siendo el último de ellos de fecha 3 de diciembre de 2008, momento en el que sitúa el comienzo del plazo de prescripción.

Acotados los términos del debate, debemos partir del Código Penal en vigor en el momento de ocurrir los hechos, al ser más favorable para el reo que el posterior.

La penalidad asignada a esta infracción penal en ese momento, por remisión del antiguo art. 252 al 249, oscila entre seis meses y tres años de prisión. Según el art. 33. 2 son penas menos graves la prisión de seis meses a tres años. El art. 131.1 señala que los delitos menos graves prescriben a los tres años. El art. 132.1 dispone que los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible, salvo en los casos de delito continuado y delito permanente.



SEGUNDO.- Entrando en el examen del recurso, es claro que las comunicaciones o requerimientos notariales carecen de virtualidad para interrumpir la prescripción, teniendo en cuenta la literalidad del art.

132.2, el cual precisa que la prescripción se interrumpirá cuando el procedimiento se dirija contra el culpable.

El dies a quo del inicio de la prescripción coincide con el de la consumación del delito, pues no nos encontramos ante un delito continuado o permanente. En este caso el delito se consuma a partir del momento en que el acusado procede en diciembre de 2006 a pagar una deuda personal, con el dinero que sacó del banco procedente de la cuenta de la sociedad de la que era administrador.

Cuando se presenta la querella, en el mes de noviembre de 2010, el delito de administración desleal se encontraba prescrito, siendo correcta la decisión de la sentencia impugnada de declarar extinguida la responsabilidad criminal.

En efecto, volviendo al supuesto de hecho enjuiciado, cuando el acusado destina el dinero que había sacado de la cuenta bancaria como administrador de la sociedad a un pago concreto para saldar la deuda personal que tenía contraída con la Seguridad Social como trabajador autónomo, el delito quedó consumado.

En este sentido cabe citar la STS de 26 de julio de 2018 n.º 394/18 (ponencia D. Luciano Varela) en la que se indica que 'el día a quo del cómputo de la prescripción lo es aquél en el que se consuma el delito. Y tal data en la apropiación no es otra que la del día en que recibe el dinero el acusado sin que realice ningún acto de aplicación al destino para el que dicha entrega tuvo lugar. No cabe trasladar esa fecha contra reo a una indeterminada eventual posterior decisión que mude la supuesta voluntad a aplicar el dinero a los fines que justificaron la entrega. La toma en consideración del denominado 'punto de no retorno' a la voluntad de lícito empleo de lo recibido justificará a lo sumo la consideración del tiempo anterior al mismo como indicio de que el acusado no decidió el ilícito apoderamiento. Eso sí, indicio que operará a favor del reo al incrementar sus posibilidades de defensa y exoneración de responsabilidad. Pero no cabe tal construcción contra reo.

Y en ningún caso si no se prueba fehacientemente que, hasta ese evanescente momento, el acusado tenía decidido no hacer suyo ilícitamente el dinero recibido'.

Por lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado. Procede en consecuencia confirmar la sentencia apelada por sus propios razonamientos, que se comparten por la Sala.



TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 del Código Penal , debiéndose las mismas declarar de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D.

Claudio Jesús García del Castillo, en representación de la entidad mercantil 'CANADIAN, S.L.', contra la sentencia de 13 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , en el procedimiento abreviado nº: 216/2012, la cual confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando celebrando audiencia pública. Doy fe.