Sentencia Penal Nº 6/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 47/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000006/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA
En Zaragoza, a 23 de enero del 2019.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 47/2018, por el delito de estafa, interpuesto por Gines , de solvencia
no acreditada y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª.
Mª. Luisa Hueto Saénz y dirigido por el letrado D. Rafael Ariza Guillén, contra la sentencia dictada con fecha 1
de octubre pasado, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en procedimiento abreviado
nº 36/2018, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y la acusación particular D. Hipolito , representado por
el Procurador de los Tribunales D. Emilio Pradilla Carreras y asistido de la letrada Dª. Sara Munárriz Lafoz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en su procedimiento abreviado nº 36/2018, con fecha 1 de octubre de 2018 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: " HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- El acusado Gines , ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 3 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza por delito de estafa y por sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza por delito de conducción sin permiso, trabó contacto con Hipolito con motivo de la relación de pareja que mantenía con una prima de este último, surgiendo entre ambos una relación de amistad. A través de lo que le manifestaba el acusado y de la descripción de las operaciones mercantiles internacionales en que éste había intervenido, el Sr. Hipolito estaba convencido de que su actividad profesional consistía en mediador o intermediario en operaciones mercantiles de venta de partidas de oro entre minas en África y compradores europeos.



SEGUNDO.- En fecha 10 de octubre de 2016 Gines se puso en contacto telefónico con Hipolito embarcándole en una operación económica de la que no consta su existencia y que según aquel le proporcionaría en poco tiempo importantes beneficios y en la que además iban a participar el propio acusado y el padre de éste. Dicha operación consistía en su participación en una compraventa de una partida de oro y que se llevaría a cabo a través de unos contactos suyos de Bruselas y Barcelona y se vertebraba en la forma siguiente: uno de sus contactos le facilitaría 10 Kg. de oro de una mina de Ghana a un precio de 24.693 €. el kilo que en un plazo de tres meses se vendería a una fundición de Barcelona al precio de mercado previsto para entonces de 38.320 €. Kg. Para llevar a cabo dicha operación Hipolito tenía que adelantar la suma de 7.723 €. en concepto de tasas, portes y seguro de viaje, no siendo necesario adelantar el precio total del oro ya que esta operación formaba parte de otra mayor con un mayor número de kgr. concertada con otros compradores en la que se había conseguido segregar parte de los 10 kg., preguntándole seguidamente que cuantos kilos quería comprar ya que solo los citados 10 kilos se encontraban disponibles en tales excepcionales condiciones. En la firme creencia de que el acusado conocía bien este tipo de negocios y animado porque en la misma iban a participar tanto aquel como su padre y porque, según le explicó, en el supuesto de que la fundición de Barcelona no comprara los 10 kg. ya tendría un kg. de oro así como también porque según le dijo la operación concluiría antes del mes de diciembre de ese mismo año, se decidió a participar en la operación y a comprar el kg. de oro, debiendo abonar la citada suma de 7.223 €.

en concepto de tasas, portes y seguro de viaje conforme el acusado le indicó mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente que el acusado tenía abierta en la sucursal de Utebo de la entidad CAIXA BANK, lo que hizo al día siguiente, 11 de octubre, desde la entidad BANKIA, S.A. espetado por lo que el acusado le manifestó en el sentido de que tanto él como su padre habían ya abonado la suma de 30.982 €. debido a lo urgente de la operación adelantando de esta forma su parte. Sin embargo, el acusado ni disponía de dicha cantidad ni en consecuencia había transferido suma alguna.



TERCERO.- Realizado por Hipolito el desembolso de los 7.223 €., el acusado le remitió un 'pantallazo' de teléfono móvil referente al paso previo de una transferencia bancaria a efectuar por aquel por el supuesto importe por concepto de 'pago de tasas'. Asimismo en fecha 25 de octubre el acusado remitió a Hipolito un documento sin firma y redactado en inglés encabezado por la denominación KATEX INYTERNATIONAL LIMITED (f. 18 y 19) que según el acusado venía a acreditar la efectiva compraventa de los 10 kg. de oro pero que en realidad carecía de tal virtualidad probatoria.



CUARTO.- Como quiera que los días pasaban y se aproximaba la fecha en que se le había asegurado la consumación de la operación sin tener noticia alguna, el Sr. Hipolito convocó al acusado en una cafetería.

Este le manifestó que tenía dos noticias, una mala y otra buena; la mala consistía en que efectivamente se habían conseguido vender los diez kg. de oro, aunque no se iba a recibir todavía el dinero; y la buena era que el acusado y un socio suyo llamado Tomás a quien Hipolito no conocía ni tan siquiera de oídas habían decidido comprar 20 kgs. de oro en Tanzania, por lo que al disponer Hipolito aparentemente de dos kgs de oro sus beneficios podrían ascender a 12.000 €. aparte del reintegro de los 7.723 €. que éste había adelantado. Al replicar Hipolito que su situación económica era complicada y que necesitaba el dinero, el acusado se comprometió por escrito utilizando un ticket de la cafetería donde habían quedado citados a devolverle en diciembre la cantidad de 5.000 € y en enero otros 5.000 €. y 12.800 €., suma estimada a la que ascenderían los beneficios (f.20), pidiéndole que esperara unos días ya que su socio se encontraba en Tanzania terminando las necesarias gestiones administrativas, cosa que sin embargo no era cierta. Con el fin de poder hacer frente a dichos pagos el acusado manifestó al Sr. Hipolito que BANKIA le había concedido un préstamo por importe 11.000 €. si bien ello tampoco era cierto, y a lo largo del día 5 de enero de 2017 le remitió una serie de mensajes de wassap, mediante los que le iba pormenorizando los pasos que iba realizando, así como una foto correspondiente al supuesto contrato de préstamo, pero sin que finalmente le llegara transferencia alguna correspondiente a los 10.000 €.

que Gines se había comprometido a abonar durante los meses de diciembre de 2016 y enero de 2017, ya que como decíamos no le concedieron dicho préstamo.



QUINTO.- En relación a la supuesta operación de Tanzania existe efectivamente un documento a modo de borrador que aparece aportado a la causa en que aparecía documentado un contrato de compraventa de oro procedente de Tanzania, pero en el que solamente aparecía la firma de la parte compradora DENTALSTUDIO VOLLBRACHGMBH representada por D. Artemio , apareciendo como parte vendedora la mercantil PRINSA TRADING S.L. representada por D. Baldomero pero sin la firma del mismo. Sin embargo, dicha compraventa no se llegó a consumar bien porque el Sr. Baldomero apoderado de PRINSA no intervino en la misma siendo que era la única persona con capacidad para formalizar tales contratos, bien porque habiéndose firmado la oferta por la colaboradora Dª Raimunda con la conformidad de Baldomero , éste finalmente se echó atrás ante la noticia que no había oro para servir.



SEXTO.- Ante tal estado de cosas el Sr. Hipolito consiguió obtener del acusado un documento fecha en 12 de enero de 2017 por el que este último se comprometía una vez realizado el cobro a hacer el ingreso de la cantidad en la que había participado de 7.723 €. en su cuenta corriente, sin que el mismo se produjera.

SEPTIMO.- No existe constancia alguna del destino de la suma de 7.723 €. que el Sr. Hipolito entregó al acusado en concepto de tasas, portes y seguro de viaje.

OCTAVO.- En octubre de 2016 el acusado no estaba trabajando oficialmente ni por cuenta ajena ni propia, ya que ni estaba dado de alta en ningún régimen de la SS. ni en el Censo de Actividades Económicas de Hacienda (ff. 170 a 172 y 174)." Y su parte dispositiva del siguiente tenor literal: " FALLAMOS DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gines , como autor responsable del delito de estafa agravada del que resulta acusado por la acusación particular y concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad penal de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de SEIS MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, abono de las costas procesales incluidas las causadas por la acusación particular e indemnización a Hipolito en la suma de SIETE MIL SETECIENTOS VEINTITRES EUROS (7.723 €.) que deberá incrementarse en los intereses y forma previstos por el art. 576.1 L.E.Civ."

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Gines , se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior basándolo en las siguientes alegaciones: "PRIMERA.- Error en la valoración de la prueba.

SEGUNDA.- No concurre el tipo agravado del artículo 250 1 6º. Abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador." Y terminaba suplicando: "dictando en su día sentencia, por la que apreciando dicho recurso se absuelva a Don Gines del delito por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamiento favorables." Por otrosí solicitó vista y prueba.

Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida por considerarla ajustada a derecho.

Por su parte la acusación particular formuló oposición al recurso de apelación interpuesto solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia de la Audiencia Provincial.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 47/2018, se nombró ponente y pasaron las mismas a la Sala, que, por auto de fecha 5 de diciembre pasado, acordó no haber lugar a la práctica de prueba ni a la celebración de vista.

En fecha 19 de diciembre de 2018 la Sala señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2019.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS.

HECHOS PROBADOS Aceptamos en esta instancia los hechos que, como probados, se consignan en la sentencia recurrida; si bien se modifica la referencia a la entidad Prinsa Trading, S. L., que deberá decir: Pinsa Trading, S. L.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida ha condenado al ahora recurrente como autor de un delito de estafa, tipificado en el apartado 1º del art. 248 del CP y en el tipo agravado del art. 250.1, 6º del mismo código, por abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, a las penas, indemnizaciones y pago de costas expresadas en el fallo, que se ha transcrito en los antecedentes de hecho.

La sentencia describe de forma pormenorizada, en el relato de hechos probados, los imputados al acusado y que son relevantes jurídicamente para determinar la procedencia de la imputación, y en los fundamentos de derecho primero y segundo analiza las pruebas practicadas en el juicio oral y explica las inferencias que resultan de su contenido. De esta forma da respuesta fundada en derecho a las cuestiones jurídicas debatidas y motiva la decisión, explicando las razones que concurren para justificar la condena impuesta.

Frente a dicha decisión, el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Gines se funda en dos alegaciones: la primera invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba, para concluir que no existió engaño alguno en la operación y, por ello, procede el dictado de una sentencia absolutoria al no constituir los hechos delito de estafa; mientras que la segunda se centra en la falta de concurrencia de los elementos configuradores del tipo agravado del art. 250.1.6º del CP.

Por ello pide, en primer lugar, la absolución, y subsidiariamente una condena por el tipo básico de la estafa, con las consecuencias penológicas correspondientes.



SEGUNDO.- Examen del primer motivo del recurso Conforme a reiterada jurisprudencia, ajustadamente sintetizada en la STS de 25 de julio de 2018, nº 384/2018, "El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos".

En el caso de autos existe prueba de cargo, válidamente practicada en el plenario, con la necesaria inmediación y contradicción, que puede desvirtuar la presunción de inocencia.

La Audiencia Provincial ha valorado la prueba testifical, que en este caso es determinante, y ha expresado en la fundamentación de la sentencia la convicción obtenida a través de un análisis racional de toda actividad probatoria en los términos prevenidos en el artículo 741 de la Ley procesal.

La parte recurrente ha solicitado de esta Sala una reproducción en segunda instancia de la prueba grabada en el acto de la vista, y para ello instó la celebración de vista. Estas peticiones han sido motivadamente denegadas, por no ser procedentes en la forma en que fueron solicitadas; no obsta a ello que, discutida la valoración de la prueba testifical, este tribunal de apelación haya procedido al visionado de la grabación del juicio oral, en el que consta la declaración de los testigos, pues la segunda instancia permite revisar el acierto de la Audiencia en la valoración de las pruebas personales practicadas en el juicio.



TERCERO.- La Audiencia Provincial ha formado su convicción a partir de las manifestaciones antedichas, y lo cierto es que en el escrito de recurso no se concreta en qué extremos y respecto de qué declaraciones ha errado el tribunal en su valoración.

El recurrente se basa, fundamentalmente, en lo manifestado en el juicio por los Sres. Tomás , Humberto y la Sra. Raimunda , para pretender llevar a la convicción del tribunal que la operación de compraventa de oro era real, y se frustró por hechos no imputables al acusado Sr., Gines .

Sin embargo, el análisis de las declaraciones de los testigos, junto con la documental obrante en el proceso, no conduce a la estimación del motivo. Las operaciones a que se refieren los hechos consistían en la compra de oro en Ghana, primero, y posteriormente en Tanzania, para las cuales el recurrente convenció al Sr. Hipolito de que aquél tenía conocimientos de este comercio internacional y era intermediario en estas operaciones mercantiles.

Las compras habían de hacerse a través de la empresa Pinsa Trading, S. L., para finalmente vender el oro en un establecimiento de refinado en Barcelona, con lo que se obtendrían unos elevados beneficios. Sin embargo, las declaraciones del Sr. Baldomero , representante de la citada sociedad, son claras y rotundas en sentido de negar toda intervención de esa entidad en las operaciones de referencia, y expresar que no compra oro en los citados países ni tiene relación alguna con el acusado. Indica además que los documentos en los que se hace referencia a la sociedad que representa no están firmados por nadie como interviniente en nombre de aquella.

Los señores Tomás y Humberto refieren el modo de realizar operaciones de compra de oro, las negociaciones que al efecto suelen hacerse y las comisiones que perciben los intermediarios, que se documentan a través de un documento IMPFA (Irrevocable Master Fee Protection Agreement), pero sin concretar respecto a las negociaciones de esta pretendida compra de oro en la que intervendría el acusado. Y la manifestación del segundo de los citados testigos al respecto choca, en lo concerniente a que la operación resultó fallida porque la vendedora no tenía oro, con lo manifestado por el Sr. Baldomero .

Las declaraciones de la Sra. Raimunda no han resultado creíbles para la Audiencia Provincial, y esta Sala tampoco estima que puedan prevalecer frente al resto de las pruebas de cargo practicadas.

En cuanto a éstas, son notorias y esclarecedoras las manifestaciones del acusado al Sr. Hipolito en orden a la devolución de las cantidades pagadas por éste, a las que se refieren los hechos referidos en el apartado cuarto del relato histórico. Pero finalmente se demostró que no era cierta la obtención de un préstamo de una entidad bancaria, ni las gestiones notariales, ni que el acusado estuviera en condiciones económicas de devolver lo adeudado, dado el saldo en cuenta de que disponía y que se recoge en el fundamento segundo.

Por todo ello, el juicio de inferencia que se realiza en la sentencia impugnada no deviene, en absoluto, a la vista del conjunto de la prueba practicada, absurdo ni censurable. En consecuencia se desestima el motivo.



CUARTO.- Examen del segundo motivo de recurso Impugna la parte recurrente la aplicación del tipo agravado del art. 250.1.6º del CP, que castiga con una penalidad mayor cuando el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

La sentencia impugnada refiere esta relación personal en los hechos probados de la siguiente forma: 'el acusado... trabó contacto con Hipolito con motivo de la relación de pareja que mantenía con una prima de este último, surgiendo entre ambos una relación de amistad'. El relato es, en este punto, ciertamente escueto, probablemente porque no llegó a acreditarse ningún otro detalle para calificar la intensidad de las relaciones personales existentes entre ambos.

En los fundamentos de derecho, al analizar la concurrencia de esta calificación conforme al tipo agravado, la sentencia explica -fundamento de derecho primero, in fine-, que la situación de confianza previa concurría en el presente caso, pues el Sr. Gines conocía a Hipolito con motivo de la relación de pareja con una prima de éste último, surgiendo una relación de amistad en cuyo transcurso el acusado se había dado a conocer como experto en el mercado de las operaciones internacionales de oro, generando en Hipolito una confianza que sin duda hubo de influir en el desarrollo posterior de los hechos.



QUINTO.- La reciente jurisprudencia del TS es especialmente cuidadosa y restrictiva a la hora de aplicar esta circunstancia. Como expresa la sentencia de 15- 12-2017, nº 828/2017, ' esta Sala , tal como se recuerda en el recurso, tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.6º del C. Penal (redacción actual) que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 ).

Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio )'.

En similares términos se ha expresado la reciente sentencia de 29-11-2018, nº 610/2018, que aunque referida directamente a un delito de apropiación indebida, aborda también la posible concurrencia en delito de estafa.

Por su parte, la STS nº 627/2013, de 18 de julio, en aplicación de la regulación anterior pero sentando criterio plenamente aplicable al caso, expresa: ' la Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'.



SEXTO.- La aplicación al caso, conforme al relato probatorio, de los expresados criterios jurisprudenciales conduce a la estimación del motivo.

Ciertamente existía entre ambos señores una amistad, proveniente de la relación de pareja entre una prima de quien resultó perjudicado con el acusado; pero no se ha precisado la duración de esa relación sentimental, ni la intensidad de las relaciones cuasi familiares entre aquellos. Es también claro que el acusado obtuvo la confianza de Hipolito , pues de otro modo éste no hubiera realizado el desplazamiento patrimonial mediante la entrega de la suma defraudada, pero esta forma de lograr el engaño antecedente integra el tipo de estafa conforme a los artículos 248 y 249 del CP, y debe cuidarse de evitar que mediante la aplicación incorrecta del subtipo agravado se vulnere la prohibición del bis in idem, o sanción doble por una misma conducta.

Por ello el segundo motivo será apreciado, por lo que procede la condena al acusado conforme al tipo básico del art. 249 del CP ya citado.

La pena a imponer, atendida la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, se fija en dos años de prisión, que corresponde a la establecida en el precepto (prisión de seis meses a tres años) en su mitad superior (veintiún meses a tres años) y, dentro de ella, a la aplicación al caso de los criterios penológicos establecidos en el art. 249: consideración del importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

SÉPTIMO.- Costas Las costas de esta alzada se declaran de oficio, conforme a los arts. 239 y 240 de la LECrim, al haber sido estimado uno de los motivos que sustenta el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Primero.- Estimar, en parte, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Gines , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección nº 6, de fecha 1 de octubre de 2018, en el rollo de Sala nº 36/2018; dejando sin efecto la aplicación al acusado de la circunstancia agravante comprendida en el art. 250.1.6º del Código Penal.

Segundo.- Condenamos al citado acusado, como autor responsable de un delito de estafa, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN. Confirmamos la pena de inhabilitación y los pronunciamientos sobre pago de costas y de responsabilidad civil que se expresan en la sentencia recurrida.

Tercero.- Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la Lecrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley; y firme que sea la misma, en su caso, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.