Sentencia Penal Nº 6/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 325/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0173932
Procedimiento Recurso de Apelación 325/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Vanesa
PROCURADOR D./Dña. NURIA ASANZA IZQUIERDO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 6/2019
ILMO/A. SR/A. PRESIDENTE: D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D./Dña. JESUS MARIA SANTOS VIJANDE
Madrid, a 17 de Enero de 2.019.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 1088/2018 sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018 , en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Sobre las 15:30 horas del 1 de abril de 2018 llegó al aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid-Barajas en el vuelo NUM000 , procedente de Lima (Perú) portando en la maleta de plástico de color morado que había facturado y que venía a su nombre con etiqueta de facturación con nº NUM001 y se correspondía con el resguardo de facturación que portaba la acusada un total de 35 envoltorios de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína distribuida en cinco cajas de dulces con un envoltorio cada una y cinco chalecos con doble fondo en cuyo interior se alojaban, en cada uno de ellos, 6 envoltorios.

La sustancia estupefaciente que se le ocupó tenía el siguiente peso neto y riqueza: -30 envoltorios (M1) 2.962, 18 gr (con una riqueza de 84,4%), 2.488,2 gr. puro.

-1 envoltorio (M2) 999,06 gr (con una riqueza de 83,3%), 829,21 gr. puro.

-1 envoltorio (M3) 996,88 gr (con una riqueza de 83,9%), 827,41 gr. puro.

-1 envoltorio (M4) 1003,55 gr (con una riqueza de 84%), 842,98 gr. puro.

-1 envoltorio (M5) 979,06 gr (con una riqueza de 82,1%), 802,82 gr. puro.

-1 envoltorio (M6) 998,86 gr (con una riqueza de 84,4%), 839,04 gr. puro El peso total de la sustancia intervenida es de 6.629,6 gr. puro.

La acusada tenía intención de destinar la sustancia estupefaciente a terceras personas y ha sido valorada en 330.097,93 en venta al por mayor y 897.385,19 euros en venta al por menor.

Asimismo le fueron intervenidos 1300 euros que la acusada procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

La acusada fue detenida el 1 de abril de 2018, acordándose su prisión provisional por auto de la misma fecha y permaneciendo en dicha situación a la fecha del presente escrito'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Doña Vanesa como autora de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1 y 369.5º del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y un mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 400.000 euros, costas y comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Se sustituye la pena de prisión por la expulsión de la acusada del territorio español una vez haya cumplido la mitad de la pena y en cualquier caso cuando obtenga la libertad condicional o acceda al tercer grado penitenciario.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra'.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Vanesa , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 16 de enero de 2019.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos que sustentan el presente recurso de apelación. Se queja, en primer lugar, la recurrente de que la resolución impugnada habría realizado una indebida aplicación de lo prevenido en los artículos 368.1 y 369.1.5 del Código Penal , sosteniendo que no puede concluirse que la droga aprehendida o los paquetes a los que se hace referencia en el relato de hechos probados se correspondiese con la que fue intervenida a la acusada en las instalaciones aeroportuarias; llegándose a afirmar que ni siquiera cabe concluir, a partir de la prueba practicada en el acto del juicio, que la acusada fuera efectivamente la portadora de la maleta que se intervino, considerando, en definitiva quien aquí recurre que habría sido vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución española .

En segundo término, aduce la recurrente que se habría aplicado de forma incorrecta lo contemplado por el artículo 89 del Código Penal , habida cuenta de que la defensa interesó que se acordara en sustitución de la pena privativa de libertad correspondiente, la inmediata expulsión de la acusada del territorio nacional, considerando que esa es la regla general, --la inmediata expulsión--, constituyendo una excepción el cumplimiento previo y parcial de la pena privativa de libertad impuesta, excepción que, siempre según el discurso de quien aquí recurre, debería aparecer para que pudiera consolidarse, sólidamente argumentada, añadiendo la recurrente que la sentencia impugnada no aporta razonamiento alguno al respecto.



SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación no puede progresar. En efecto, conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

A su vez, nuestro Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de destacar también, últimamente en su sentencia de fecha 15 de junio de 2.017 , que el juicio acerca de la eventual vulneración de la presunción de inocencia denunciada, debe efectuarse sobre la base de un triple orden de consideraciones, a saber: a) El 'juicio sobre la prueba', para constatar si existió prueba de cargo; b) 'El juicio sobre la suficiencia', referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) 'El juicio sobre la motivación y su razonabilidad', sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Es claro, por otra parte, como destaca la última sentencia referida, que la garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado. Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

Por otro lado, y como ha señalado este mismo Tribunal, por ejemplo en su sentencia de 24 de julio de 2.018 , es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga, como aquí sucede, las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ) y ya se ha señalado, esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.



TERCERO.- Enmarcado así el objeto del presente recurso, aduce la parte ahora apelante, expuestos sus razonamientos en síntesis, que la única prueba válida y que debe ser tenida en consideración es la que fue practicada en el acto del juicio oral. Observa, de esta manera, que la acusada siempre manifestó desconocer qué era lo que traía en su maleta, siendo que el agente de la policía nacional número NUM002 , quien testificó por videoconferencia, únicamente pudo recordar la existencia de cinco paquetes contenidos en cajas de dulce, pero no la de ningún otro envoltorio o producto, sin que pudiera recordar, en definitiva, a preguntas del Ministerio Fiscal, la totalidad de los envoltorios que intervino. Partiendo de esa declaración testifical, concluye la recurrente que no habiéndole sido mostrado el atestado al testigo y no pudiendo éste comprobar su firma en el mismo, no es dable concluir que la droga aprehendida en los paquetes que se describen en el relato de hechos probados, resulten ser exactamente los que fueron intervenidos a la acusada, existiendo, siempre según el discurso de la parte recurrente, cuando menos dudas razonables acerca de este relevante extremo, que debieron ser despejadas en la forma que a la acusada le resulta más favorable.

Añade, junto al razonamiento anterior, la parte que ahora recurre, que el otro agente de policía que intervino en el acto del juicio, número NUM003 , fue la persona que se limitó a hacer entrega de las muestras al laboratorio correspondiente para su análisis. Pero no intervino a la acusada los mencionados paquetes por lo que su testimonio nada aclararía respecto a la procedencia de los mismos.

Sin embargo, este Tribunal, tras observar el desarrollo del juicio oral a través del soporte audiovisual en el que se dejó constancia de aquél, no puede alcanzar esas mismas conclusiones. En realidad, la sentencia recurrida, a partir del explícito reconocimiento de la acusada respecto a que fue detenida cuando procedía de Lima en el aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, siéndole intervenida en el interior de su maleta facturada la cantidad de cocaína que se describe en el relato de hechos probados, en los emplazamientos que también allí se consignan, se concentra en explicar la razones por las cuales no considera debían prosperar sus argumentos defensivos (que consistían, sustancialmente, en afirmar que no tenía conocimiento de la mercancía que transportaba ni tampoco de la cantidad de sustancia que pudiera haber traído a España).

Razonamientos esos de la sentencia impugnada, que éste Tribunal hace ahora propios, y que en realidad no resultan impugnados por la recurrente Los argumentos de la defensa, a la vista del desarrollo de la prueba testifical, experimentan un cierto giro y se centran ahora en la pretendida insuficiencia de las declaraciones de los agentes de policía que comparecieron al acto del juicio oral para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia de la acusada, llegando a negar que la droga que se describe en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se hallara en el interior de la maleta de la acusada.

Lo cierto es a este respecto que fueron tres los agentes de policía nacional que depusieron como testigos en el acto del juicio oral. El primero de ellos, número NUM004 , instructor de las diligencias, nada relevante aporta respecto de las cuestiones aquí controvertidas, habida cuenta de que el mismo no participó en la intervención de la cocaína en la maleta de la acusada. Centra la recurrente sus objeciones en el testimonio prestado por el agente de policía nacional número NUM002 , que efectivamente se verificó a través del sistema de videoconferencia. Dicho agente confirmó que el pasado día 1 de abril intervino, en el ejercicio de las labores propias de su actividad profesional, en la recepción del vuelo procedente de Lima en el que la acusada viajaba. Y confirmó también que hallaron en su equipaje varias bolsas disimuladas en cinco cajas de dulces (tal cual se describe en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, siendo que cada uno de esos paquetes, disimulados en las cajas de dulces, contenían ya una cantidad de cocaína sobradamente bastante para la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.5ª del Código Penal ). Ciertamente, preguntado por el Ministerio Fiscal acerca de si recordaba que, además de las sustancias disimuladas en las mencionadas cajas de dulce, se intervinieron también en la maleta de la acusada otros envoltorios alojados en cinco chalecos con doble fondo, el agente explicó que no podía recordar dicho extremo en ese momento.

Pero no se limitó a esto como, en comprensibles términos de defensa, pretende la recurrente. El testigo afirmó también que en el ejercicio de sus ocupaciones profesionales, como resulta fácilmente comprensible, interviene cada día en varias diligencias de contenido semejante al que aquí nos ocupa. Explicó que en el momento de proceder al hallazgo de la sustancia se verifica detalladamente el número de envoltorios y así se consigna en el atestado, a cuyo contenido se remitía, por más que al tiempo de prestar su declaración no pudiera recordar con exactitud cada uno de los envoltorios intervenidos.

Pero es que, declaró también el agente de policía número NUM003 , para explicar, como el apelante reconoce, que su concreto cometido consistía aquí en hacer entrega de las muestras intervenidas, cinco bolsas por una parte y otras treinta juntas, al laboratorio para que se procediera a su posterior análisis.

Partiendo de las consideraciones anteriores, entiende este Tribunal que cualquier duda que pudiera albergarse respecto a la procedencia de (parte de) las sustancias que se describen en el relato de hechos probados y del lugar en el que fueron intervenidas, se disipa, precisamente, con la propia declaración de la acusada en el acto del juicio oral. En efecto, Vanesa , también a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoció explícitamente que fue detenida el día 1 de abril en el aeropuerto de Madrid, procedente de Lima, cuando llevaba 35 envoltorios conteniendo una sustancia que después resultó ser cocaína, en la maleta que facturó a su nombre, cinco de dichos envoltorios disimulados en cajas de dulce y los otros treinta en cinco chalecos.

La propia acusada, después de responder afirmativamente a la pregunta anterior y sin poner en absoluto en cuestión que dicha sustancia le fuese intervenida en el interior de su maleta, explicó que desconocía la calidad de aquélla (de qué sustancia se trataba) y la cantidad total que portaba, explicando que le entregaron la maleta en su país de origen para llevarla a una hospedería donde le sería recogida por terceras personas; todo ello, a cambio de 1300 euros.

En estas circunstancias, considera el Tribunal que el órgano jurisdiccional de la primera instancia ha dispuesto de prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada, razonándose de forma suficiente y sólida en la sentencia los motivos que fundamentan la condena; circunstancias, todas ellas, por las cuales procede desestimar íntegramente este primer motivo de impugnación.



CUARTO.- Como segundo y último motivo de su recurso, se queja la parte apelante de que, a su parecer, se ha producido una infracción de lo prevenido en el artículo 89 del Código Penal , habida cuenta de que, interesado explícitamente por la defensa de la acusada que se sustituyera el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad por la expulsión inmediata del territorio nacional, hecho no prohibido por el mencionado precepto, nada se razona en la sentencia acerca del motivo por el cual dicha expulsión se pospone al momento en el que se hubiera cumplido la mitad de la pena privativa de libertad impuesta, se accediera por la condenada al tercer grado penitenciario o se alcanzara la libertad condicional. Considera así quien ahora recurre que el cumplimiento parcial de la pena privativa de libertad resulta 'arbitrario' en la medida en que descansa en argumentos que, por no explicitados, impiden formular defensa respecto a ellos a la parte acusada, quedando de ese modo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 de la Constitución española . Añade, además, que 'siendo la excepción el cumplimiento de una parte de la pena, lo que procede es la expulsión del territorio nacional del extranjero, es la norma la expulsión y la excepción el cumplimiento de una parte' (sic).

Tampoco este motivo de impugnación puede prosperar. Saliendo al paso, primeramente, de la pretendida vulneración del derecho de defensa de la parte ahora apelante como consecuencia de la denunciada falta de motivación de la sentencia dictada en la primera instancia en este punto, resulta obligado recordar aquí que la reciente sentencia del Tribunal Constitucional número 113/2018, de 29 de octubre , viene a recordar que 'el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal. Ello no ha sido óbice, sin embargo, para 'reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales' ( STC 155/2009 , FJ 4). En este sentido se ha resaltado 'tanto la vinculación del principio acusatorio con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación, como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial' ( STC 155/2009 , FJ 4).

Respecto del derecho a ser informado de la acusación, --continúa razonando el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales--, en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria, este Tribunal ha dicho que 'se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3 ; 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4 ; 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 3)' ( STC 40/2004, de 22 de marzo , FJ 2). Pero, también se ha reiterado que 'la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE . De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden' ( SSTC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 4 y 155/2009, de 25 de junio , FJ 4)' ( STC 75/2013, de 8 de abril , FJ 2)'.

Partiendo de las anteriores consideraciones, es obvio que en el supuesto que ahora enjuiciamos el Ministerio Público ya dejó solicitada en su escrito de acusación la sustitución parcial de la pena privativa de libertad que interesaba para la acusada, siendo así que la misma tuvo oportunidad de defenderse acerca de este concreto extremo y de argumentar y acreditar cuantos aspectos considerase relevantes a ese fin. E importa señalar que, pese a lo que por error se consigna en el antecedente de hecho primero de la sentencia impugnada, lo solicitado por el Ministerio Fiscal no fue el cumplimiento, previa la expulsión, de un tercio de la pena privativa de libertad impuesta, sino el de una magnitud superior a la que finalmente se determina en la sentencia recurrida (cumplimiento de la mitad de la pena privativa de libertad impuesta u obtención de la libertad condicional o acceso al tercer grado penitenciario).

Por tanto, si fuera cierta la queja de la recurrente, es decir si en la sentencia impugnada no se diera explicación suficiente acerca de los motivos por los cuales se consideraba que la expulsión del territorio nacional, lejos de ser inmediata como la defensa interesaba, se produciría tras el cumplimiento de una parte de la pena privativa de libertad impuesta, no estaríamos, en sentido estricto, ante una vulneración de su derecho de defensa, --en la medida en que pudo aducir lo conveniente sobre la concreta forma de ejecución de la pena que se le pudiera imponer, pudiendo alegar acerca de cualquier circunstancia que estimara conveniente a este respecto--, sino ante una falta de motivación de la sentencia impugnada en la materia concerniente a la individualización de la pena finalmente impuesta.



QUINTO.- La STS nº 265/2018, de 31 de mayo , viene a recordar que como ya señalara la STS nº 1099/2004 de 7.10 , la individualización de la pena representa un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim .), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente'.

En definitiva, la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000 , 21.1.2003 , 30.6.2004 , 10.7.2006 ).

Así las cosas, el artículo 89 del Código Penal determina en su número 2 que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, --como aquí sucedió--, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena , en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito . En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

En la sentencia que es ahora objeto del presente recurso, concretamente en el último párrafo del fundamento jurídico sexto, se señala a este respecto, literalmente: 'En este caso se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español al amparo del artículo 89 del Código Penal por tiempo de 10 años, si bien, dicha expulsión, tendrá lugar una vez que la penada haya cumplido la mitad de la pena impuesta y en cualquier caso cuando acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional dadas sus circunstancias de tratarse de una persona utilizada por terceros para el transporte ilegal aprovechándose de su situación económica y social en su país '.

Ciertamente, el cumplimiento parcial de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia, en una magnitud incluso inferior a la solicitada por el Ministerio Público, pudo haber sido justificada de una forma más amplia por el Tribunal de la primera instancia. Sin embargo, en la medida en que ello fuera preciso, partiendo de las circunstancias consignadas en la resolución impugnada y de la (si se quiere, escasa) fundamentación que en ella se contiene sobre este particular, este Tribunal se encuentra en disposición de completar esos razonamientos. El artículo 89.2 del Código Penal impone a los órganos jurisdiccionales, cuando se trate de penas superiores a cinco años de prisión y resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, que se acuerde la ejecución de todo o parte de la pena privativa de libertad.

En este sentido, y como recuerda el ATS nº 1374/2018, de 22 de noviembre : 'Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

En línea con ello, --continúa razonando el auto comentado--, se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico'.

Y así sucedería, creemos nosotros, en el caso de procederse aquí, como la recurrente interesa, a la expulsión inmediata del territorio nacional de la acusada, sin el cumplimiento previo de parte alguna de la pena privativa de libertad que le fue impuesta. En el presente supuesto, conforme resulta de la resolución impugnada, la acusada se desplazó desde su país de origen (Perú) hasta Madrid con el único propósito de proceder, por encargo, a la introducción en España de una cantidad significativa de cocaína (más de 6 kg y medio de cocaína pura), para su posterior distribución a terceros, todo ello a cambio de un premio económico. Así vino a reconocerlo, en sustancia, la propia acusada en la declaración prestada en el acto del juicio, añadiendo que tenía dos hijos en su país y que 'por eso (para poder mantenerlos con más holgura), trajo la maleta'.

Así las cosas, no es ya que no resultara acreditado en el procedimiento, sino que ni siquiera se aduce por la defensa pese a conocer la petición formulada por el Ministerio Público en este sentido, que la acusada tuviera ninguna clase de arraigo en nuestro país. Tan es así, que interesa en este recurso, como ya lo hiciera en la primera instancia, que se proceda a acordar su inmediata expulsión del territorio nacional, pretendiendo eludir el cumplimiento de cualquier parte de la pena privativa de libertad impuesta y a la que se hizo acreedora con su conducta.

En estas circunstancias, --y es a ellas a las que se refiere también la sentencia impugnada en el último párrafo de su fundamento jurídico sexto--, resulta indispensable para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, que previo a procederse a la expulsión interesada del territorio nacional, se proceda al cumplimiento de una parte de la pena privativa de libertad impuesta, habida cuenta de que, en otro caso, desde el punto de vista de la prevención general negativa, se estarían promoviendo involuntariamente conductas semejantes en la medida en que, de resultar coronado por el éxito el proyecto delictivo emprendido, se conseguirían los objetivos perseguidos en lo inmediato (el premio económico) y también en lo mediato (el daño a la salud pública); mientras que en el caso de que, como aquí sucedió, el autor del delito fuera interceptado por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, y previa una eventual y corta estancia en situación de prisión provisional, se lograría, sin el cumplimiento efectivo de sanción alguna, la expulsión del territorio al que sólo se había acudido con el propósito esencial o exclusivo de delinquir. Desde el prisma de la prevención general positiva también se comprenderá sin dificultad que, en tal caso, mal podría la comunidad percibir la afirmación del ordenamiento jurídico frente al delito. Finalmente, desde el punto de vista ahora de la prevención especial, quien de ese modo se viera favorecido por un pronunciamiento como el que la recurrente interesa, ningún obstáculo consistente encontraría a reiterar conductas semejantes en lo porvenir. Por otro lado, es obvio que un tratamiento penológico de ese jaez resultaría notable y ostensiblemente discriminatorio con respecto a los nacionales que realizan conductas de la misma naturaleza.

Partiendo de estas consideraciones, entendemos que el cumplimiento, previo a la expulsión del territorio nacional, de la mitad de la pena privativa de libertad impuesta, resulta suficientemente justificado y debe ser confirmado por este Tribunal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de Vanesa contra la sentencia dictada con fecha 21 de septiembre de 2018 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid , debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma.

Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.