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01/10/2020
Sentencia Penal Nº 6/2020, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 64, Rec 6/2020 de 01 de Septiembre de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Septiembre de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FERNÁNDEZ PRADO, MANUELA FRANCISCA
Nº de sentencia: 6/2020
Núm. Cendoj: 28079220642020100006
Núm. Ecli: ES:AN:2020:2205
Núm. Roj: SAN 2205:2020
Encabezamiento
Procedimiento de recurso de apelación contra
Procedimiento de origen: Decomiso autónomo de la Sección 2ª de la Sala Penal de la Audiencia Nacional nº 1/2019
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de Apelación.
Excmo. Sr. Presidente
D. José Ramón Navarro Miranda.
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Angel Hurtado Adrián.
Dña. Manuela Fernández Prado (Ponente).
En la villa de Madrid, el día 1 de septiembre de 2020, la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, ha dictado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de apelación nº 6/2020 contra la Sentencia, dictada 31 de marzo de 2020 por la Sección nº 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Procedimiento de decomiso autónomo nº 1/2019, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 6, en el que han sido partes, como apelante la procuradora de los tribunales Sra. Pequeño Rodríguez, en nombre y representación de Ismael y Tamara, y el ministerio fiscal, y como apelados Tatiana; Tomasa; Vanesa; Ismael (hijo); e Leandro.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Fernández Prado.
Antecedentes
El vehículo Kia Sportage ....-BLW.
1º En la contestación a la demanda ya manifestó su disconformidad en cuanto que los bienes cuyo decomiso se interesa hubiesen sido adquirido con ganancias obtenidas ilícitamente.
2º Infracción de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución, en lo relativo a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, error en apreciación de la prueba y falta de presupuestos del decomiso autónomo.
3º Conculcación del principio de seguridad jurídica y de irretroactividad de la ley para su aplicación en contra del reo.
4º Infracción del art. 24 y 120.3 de la Constitución por falta de motivación de la sentencia.
Fundamentos
Esta Directiva ha sido transpuesta mediante la LO 1/2015, que ha modificado los arts. 127 y ss del C.P. y la Ley 41/2015, que ha introducido en el Libro IV de la LECrim. un Titulo III Ter, arts 803 ter y ss.
El código penal considera al decomiso una consecuencia accesoria, al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza sería entonces la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo la línea iniciada por los derechos penales germánicos de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias, como se indica en la resolución recurrida.
En la actual regulación se contemplan en el art. 127 tres supuestos de decomiso, el decomiso directo que afecta a los efectos provenientes del delito, bienes, medios, instrumentos y ganancias, cualquiera que sea la transformación que hubieren experimentado, el decomiso en delitos imprudentes y el decomiso por sustitución. Este último afecta a bienes que no provienen del delito ni constituyen medios o instrumentos del mismo, pero sustituyen a éstos en una cantidad o valor económico equivalente.
En el artículo 127 bis se contempla el decomiso ampliado, esto es la extensión del decomiso a bienes, efectos y ganancias del condenado cuyo origen no está en el delito objeto de condena, cuando existan indicios objetivos fundados de que provienen de una actividad delictiva y no se acredite su origen lícito. Para ello es necesario que se trate de uno de los delitos que se enumeran, dentro de los que se encuentran tanto los delitos contra la salud pública, como los de blanqueo y los cometidos en el seno de una organización o grupo criminal. A continuación, el precepto hace una exposición de indicios que deben valorarse especialmente a estos efectos y que no constituyen una enumeración cerrada:
En el art. 127 ter se recoge el decomiso autónomo, entendiendo por tal el que se acuerda sin que medie sentencia de condena. Se trata de supuestos en los que no existe sentencia en el procedimiento principal debido a que: a) el sujeto ha fallecido o sufre una enfermedad crónica que impide su enjuiciamiento, con el riesgo de que puedan prescribir los hechos, b) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos pueda ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o c) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad o por haberse está extinguido. Más que tratarse de un decomiso sin sentencia de condena, se trata de un decomiso sin sentencia en el procedimiento principal. Se dirige contra el acusado o imputado contra el que existe indicios racionales de criminalidad cuando por los motivos anteriores no se ha podido continuar el procedimiento penal.
En el art. 127 quáter recoge el decomiso que afecta a bienes de terceros, esto es el que afecta a bienes, efectos, ganancias que hayan sido transferidas a terceras personas. Se basa en el conocimiento o deber de conocimiento por parte del tercero del origen ilícito del bien o la finalidad elusiva del decomiso. No es necesario el dolo y basta la culpa.
Establece este precepto:
La interpretación de este precepto genera cierta confusión por la distinción entre efectos y ganancias del apartado a) cuyo decomiso se basa en el conocimiento o sospecha del origen ilícito, y los otros bienes del apartado b) cuyo decomiso se basa en el conocimiento o deber de conocimiento de la intención de eludir la medida. No resulta claro el fundamento de esta distinción entre efectos y ganancias del delito que el culpable transfiere al tercero y los otros bienes, entre los cuales pueden entenderse comprendidos los que el tercero ha adquirido gracias a esas ganancias.
El decomiso de bienes de tercero constituye un pronunciamiento de privación de la titularidad del patrimonio que, a diferencia de lo que sucede con el decomiso de los bienes del autor, no supone una sanción penal, tampoco en el sentido de tercera clase de sanción. La acción de decomiso contra el tercero tiene naturaleza civil y en el proceso en el que se sustancia no rigen las garantías establecidas para el ejercicio del
Algunos de los supuestos que este precepto contempla entran dentro del delito de blanqueo, lo que no concuerda con que se trate de un tercero y plantea problemas de interpretación.
Al decomiso ampliado se vuelven a referir los artículos 127 quinquies y sexies, que establecen otro régimen de decomiso ampliado, con muchas semejanzas con el del artículo 127 bis 1, al punto de que existen problemas para hacer compatibles estos preceptos. Es el denominado por la doctrina decomiso ampliado por reiteración delictiva. En ambos casos se trata de bienes que no proceden del delito objeto de condena, pero que se atribuyen a una actividad delictiva del sujeto, ciertamente esta actividad habrá de ser previa. El art. 127 quinquies se centra en los casos en que exista una actividad delictiva previa continuada, que define en el apartado 2, y beneficios superiores a 6.000, para someterlos a una serie de presunciones contenidas en el art.127 sexies, presunciones que el juez del tribunal podrá dejar de aplicar con relación a determinados bienes, efectos o ganancias, cuando en las circunstancias concretas del caso se revelen incorrectas o desproporcionadas. Estas presunciones parecen constituir el fundamento de este tratamiento diferenciado, son presunciones iuris tantum de que los bienes proceden de la actividad delictiva continuada, sin que en estos supuestos sea necesario recurrir a otros indicios, pero siempre exceptuando los casos en su aplicación se manifieste como inadecuada o desproporcionada.
Mientras que el decomiso ampliado del art. 127 bis es de carácter imperativo 'el juez o tribunal ordenará', el decomiso ampliado por reiteración de los arts. 127 quinquies y sexies aparece como potestativo 'los jueces o tribunales podrán acordar'.
Para solucionar los problemas de interpretación que estos preceptos plantean, teniendo en cuenta que se trata de la transposición de una norma de la Unión Europea, deberemos acudir a las disposiciones de la Directiva 2014/42/UE en aplicación del principio de interpretación conforme, que tiene su origen en la S. del TJUE, Gran Sala de 16 de junio de 2005.
La S. del TJUE de 14.05.2020, nº C 615/18, indica como '
La Directiva 2014/42/UE establece unas normas mínimas para aproximar los regímenes de embargo y decomiso de los Estados miembros facilitando así la confianza mutua y la cooperación transfronteriza eficaz.
Este procedimiento tiene su origen en las diligencias previas nº 73/2012 del juzgado central de instrucción número 1 de Madrid seguidas por delito de tráfico de drogas, en el que aparecían como imputados Ismael y otros. En resolución de 5 de diciembre de 2013 el juez acordó desglosar la pieza separada de medidas cautelares y su incoación como procedimiento independiente con el fin de seguir la investigación de los hechos por delito de blanqueo de capitales.
Así se siguieron dos procedimientos contra Ismael y otros:
1º) Las diligencias previas nº 73/2012, que se transforman en sumario 6/2013, posteriormente rollo de sala de la sección primera de la sala de lo penal de la Audiencia Nacional núm. 16/2013, por el delito de tráfico de drogas. Este procedimiento se concluye con la sentencia de 18 de marzo de 2015, que adquirió firmeza, en la que Ismael fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que no causa grave daño a la salud agravado por notoria importancia, organización y uso de embarcaciones a las penas de 5 años de prisión y multa de 6.500.000 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
2º) El procedimiento abreviado núm. 135/2012, posteriormente rollo de sala de la sección segunda de la sala de lo penal de la Audiencia Nacional núm. 13/2016. El ministerio fiscal solicitó la apertura de juicio oral y presentó escrito de calificación provisional el día 28 de julio 2015 en el que acusaba de delito de blanqueo de bienes procedentes del narcotráfico a Pedro Miguel y a Ismael, además consideraba partícipes a título lucrativo a la esposa e hijo de Pedro Miguel, y también a la esposa e hijos de Ismael, concretamente Tamara; Tatiana; Tomasa; Vanesa; Ismael (hijo); e Leandro, por ser titulares de los bienes que enumeraba en su escrito y en relación a los cuales solicitaba el decomiso.
El día 6 de abril de 2018, antes de la celebración de la vista oral, en el procedimiento seguido por blanqueo Ismael fue declarado en rebeldía, al encontrarse en paradero desconocido y no poder ser citado para el juicio oral, con lo que se paralizó la causa contra él, y también contra sus familiares como partícipes a título lucrativo.
Ante esta situación de rebeldía el ministerio fiscal ejercita la acción de decomiso autónomo, en la que ahora nos encontramos, contra Ismael, y contra su esposa e hijos: Tamara; Tatiana; Tomasa; Vanesa; Ismael (hijo); e Leandro.
De forma que nos encontramos ante una acción de decomiso frente al acusado y frente a terceros que el ministerio fiscal ya venía ejerciendo, y que se plantea como decomiso autónomo, cuando la rebeldía del acusado provoca la paralización del procedimiento por blanqueo. Sin embargo, existe una condena ya firme por un delito de tráfico de drogas, actividad a la que el ministerio fiscal se atribuye el origen delictivo de los bienes, aunque se trata de un decomiso ampliado.
Contra esta sentencia interponen recurso de apelación tanto la representación Ismael y su esposa Tamara, para solicitar la integra desestimación de la demanda, como el ministerio fiscal para solicitar su íntegra estimación, con excepción del piso de la C/ DIRECCION001, NUM008 de Benicarló (Castellón), a nombre de Ismael y Tamara, aceptando que no procede su decomiso.
El art. 803 de la LECrim. establece que son aplicables en el procedimiento de decomiso autónomo las normas reguladoras de los recursos aplicables al proceso penal abreviado. Por eso debemos acudir a lo establecido en los arts. 846 ter y 792 de la LECrim., sin que sea aplicable la previsión del art. 792.2 porque en este procedimiento no existirá un encausado absuelto, ni tampoco se tratará de agravar una sentencia condenatoria.
Aunque el recurrente formaliza los cuatro motivos de recurso, que se han indicado, sus argumentos se reiteran y se mezclan a lo largo de la exposición. Para clarificar su examen los vamos a agruparlos en la forma siguiente:
En cuanto al apartado a) la sentencia recurrida desestimó esta alegación teniendo en cuenta que la figura del decomiso autónomo ya existía desde la reforma del Código Penal de la ley orgánica 5/2010, aunque no se contemplase para los supuestos de rebeldía que efectivamente se introducen con la ley orgánica 1/2015, lo que no supone un cambio sustancial desde el punto de vista del principio de legalidad, al haberse permitido en nuestro derecho la posibilidad genérica del comiso sin condena. También destaca como el ámbito civil en el que se desenvuelve el decomiso hace que no pueda aplicarse la prohibición de retroactividad de la norma desfavorable, y que su ejercicio se encuentra amparado por una norma legal y ajustado al principio de legalidad.
Efectivamente la acción ejercitada respeta el principio de legalidad y no incurre en la retroactividad prohibida que denuncia el recurrente. La acción para solicitar el denominado decomiso ampliado, incluyendo las ganancias y bienes procedentes de actividades delictivas previas del condenado, ya se encontraba en la redacción original del art. 127 y 374 del C.P., pues la jurisprudencia venía interpretando en relación a los delitos de narcotráfico siguiendo el
El decomiso ampliado se introdujo expresamente con la L.O.5/2010 en el segundo párrafo del apartado primero del artículo 127 del C.P., para los delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal. Su regulación fue nuevamente objeto de reforma con la L.O. 1/2015 y es la que ha quedado expuesta en el primer fundamento.
Esta regulación no supone una inversión de la carga de la prueba ni tampoco una quiebra de la presunción de inocencia, porque en todo caso habrá de probarse la actividad delictiva y la base de las presunciones que sean de aplicación. Se tratará en definitiva de prueba indiciaria, que ha de permitir, aunque sea mediante presunciones
Con el decomiso autónomo el legislador establece el instrumento para poder ejercer la acción del decomiso, cuando no pueda ejercerse en el procedimiento principal, que se ve paralizado. De ahí que en el decomiso autónomo tenga un carácter predominantemente procesal.
En este caso el ministerio fiscal en el procedimiento seguido por el delito de blanqueo ejerció la acción solicitando el decomiso ampliado frente al acusado, y también frente a su esposa e hijos, en este caso como terceros responsables a título lucrativo. Es al no poder mantener esta acción por la rebeldía del acusado, que se produce el 6 de abril de 2018 cuando el ministerio fiscal ejercita la acción para el decomiso autónomo. De forma que cuando se produce la situación de rebeldía, de la que nace la acción para el decomiso autónomo, ya estaba en vigor la reforma del art. 127 llevaba a cabo por la ley orgánica 1/2015, que la contempla. La acción de decomiso ya existía y lo que hace la reforma de 2015 es posibilitar el cauce procesal para poder ejercerla de forma autónoma ampliando los supuestos que ya existían a la rebeldía del acusado. Es esta naturaleza procesal lo que permite su aplicación a las demandas incoadas tras su entrada en vigor.
No existe la aplicación retroactiva de norma desfavorable, que denuncia el recurrente.
Por otro lado, los demandados en el procedimiento de decomiso autónomo se encuentran amparados por los mismos derechos de personación y defensa, que si la acción de decomiso se ventilase en el procedimiento principal. Frente a esa acción de naturaleza civil pueden formular los mismos motivos de oposición que hubiesen tenido en el procedimiento penal principal, si hubiese podido continuar. Es un procedimiento contradictorio amparado por el principio de tutela judicial efectiva. No se enjuicia el delito, pero hay que justificar el origen ilícito de los bienes o ganancias. El art. 803 ter p. de la LECrim. establece que los efectos materiales de cosa juzgada de la sentencia de decomiso autónomo no alcanzan al posterior enjuiciamiento penal del encausado, si llegara a producirse, y el art. 803 ter r. de la LECrim permite la revisión de la sentencia de decomiso autónomo.
Respecto al apartado b) sobre la concurrencia de los requisitos para aplicar el decomiso ampliado en este caso, debemos tener en cuenta los hechos por los que Ismael, investigado por tráfico de hachís en los años 2006, 2007 y 2008, fue condenado en la sentencia firme de 18 de marzo de 2015.
En los hechos probados de esa sentencia figura:
A continuación, la sentencia describe la operación que concluye con la ocupación el día 14 de septiembre de 2012 en la playa de Urbasur en Isla Antilla, Huelva, de 80 fardos que contenían 2.351.720 gramos de resina de hachís, con una concentración media de Thc que oscilaba entre el 5,712 y el 7,311, con un precio en el mercado clandestino en venta al por mayor de 3.641.969 euros.
La actividad que se describe en los hechos probados no es aislada y puntual, sino que existe una estabilidad y permanencia en el tiempo hasta su detención, y da lugar a su condena por el delito de tráfico de drogas agravado por la pertenencia a una organización delictiva, lo que concuerda con una persistencia en la actividad delictiva. Actividad que le tenía que proporcionar enormes ganancias, teniendo en cuenta el volumen y cuantía de la única carga incautada.
Sin embargo, no podemos acudir al decomiso ampliado por reiteración del art. 127 quinquies, porque no existe la pluralidad de condenas o delito continuado que este precepto exige para entender que el delito se ha cometido en el contexto de una actividad delictiva continuada. De modo que el decomiso ampliado que se plantea ha de tener su base en el art. 127 bis, siendo aplicables los indicios que de forma indicativa se expresan en su apartado 2º.
Para tratar de justificar el origen lícito de los bienes el recurrente alega que ha recibido en herencia numerosos terrenos ubicados en Tánger, que vendió en 2007 parte de esos terrenos por valor de 1.400.000 dirhams y que junto con su esposa lleva a cabo actividades industriales en Tánger como explotación de una panadería, de un restaurante, de un taxi. Sobre las mercantiles que administra, Carnicería Moneca S.L. se constituyó en 2001; El Hadri Business S.L. se constituyó en 2010 con un capital de 4.000 euros y nunca ha llegado a tener actividad; Hostelera R.I.F. SL se constituyó en el año 1997, no es titular de ningún bien y está de baja provisional desde 2001.
La sentencia recurrida considera que lo único que ha justificado la defensa de Ismael con la documental aportada es que dispone de un amplio patrimonio en Marruecos, mucho mayor que el aflorado en España, cuya procedencia se desconoce y que además representa una gran desproporción entre ese patrimonio real y sus actividades legales declaradas, lo que permite prima facie inferir que obtuvo importantes beneficios de su actividad delictiva.
Esta estimación debemos ratificarla, porque la documentación que aporta la representación de los demandados no justifica esos ingresos de actividades lícitas:
1º) En el denominado Acta de cómputo de herencia de 1972 figuran efectivamente catorce terrenos sin cultivar, con sus respectivas valoraciones, que oscilan entre los 25 y los 450 dirhams. También figuran animales, como dos vacas y tres mulas, así como algunos árboles, concretamente 3 olivos y 4 cedros, y la casa del difunto, valorada en 7.938 dirhams (724 euros). Se valora la totalidad de la herencia en 12.480 dirhams (1.139 euros). El contenido de esta declaración de herencia por la valoración que incluye, sea cual sea el índice de actualización que utilicemos, dista mucho de servir de fundamento para los múltiples negocios inmobiliarios que el recurrente pretende.
2º) En la declaración de impuesto del año del Reino de Marruecos figura que Ismael declaró unos ingresos por rentas inmobiliarias de 165.672 dirhams, lo que supone 15.296 euros. Parece que estas rentas serían el único ingreso fijo anual de Ismael, aunque se ignoran los inmuebles a que se refieren y también su origen, totalmente insuficiente para justificar el patrimonio que se pretende.
3º) En el año 2009 Ismael vende un inmueble sito en Tánger por importe de 1.400.000 dirhams. Resulta especialmente llamativo que el precio se haga constar que ha sido íntegramente pagado sin la presencia del notario y sin pasar por su contabilidad, al punto que el notario salva su responsabilidad por esta forma de pago. La legislación en materia de prevención del blanqueo de capitales ha llevado a la mayoría de los países a prohibir pagos en metálico de cuantía elevada. Desde luego un pago en dirhams equivalente a 128.628 euros, que se dice íntegramente recibido, sin documentación alguna, que parece que pudo recibirse en metálico, resulta altamente sospechoso de servir para el blanqueo, máxime cuando una de las personas tiene vinculación con el narcotráfico. Por ello el dinero, que después desde Marruecos se envía a España y que sin pasar por cuenta corriente alguna se emplea un año después en la compra de una vivienda, no puede considerarse de origen lícito justificado. Maxime cuando todas esas partidas figuran a nombre de los familiares, que no tienen ingresos propios, y nunca de Ismael. Hay que destacar que precisamente fue condenado por ser el representante en España de los proveedores marroquíes del hachís, de modo que las partidas en metálico procedentes de ese país concuerdan con que se le pague por su participación en las operaciones.
4º) Se aporta una certificación del Registro Mercantil de Marruecos de fecha 18.06.1999, a nombre de la esposa Tamara como titular de una empresa, denominada MONICA, dedicada a la panadería, pastelería y cafetería, en Tánger; las autorizaciones de apertura y su declaración de inscripción, de la misma fecha. Alega el recurrente que Ismael junto con su esposa Tamara lleva a cabo la explotación de estos negocios. Sin embargo, estos documentos no son suficientes para justificar unos ingresos fijos, porque nada se aporta sobre su contabilidad, ni parece que desde España donde reside el matrimonio pudiese llevar a cabo la explotación de estos negocios. Lo mismo cabe decir de la licencia de taxi a nombre de la esposa, que se aporta. Es una licencia de fecha 6 de febrero de 2001 de un vehículo Peugeot, matrícula NUM010, con fecha de puesta en circulación 26.05.1997, nada se sabe sobre su conductor, que no podría ser Tamara, ni sobre los ingresos que podría generar al titular de la licencia.
En cuanto a las mercantiles, decomisadas en la sentencia recurrida, alega el recurrente que son sociedades sin actividad. Precisamente por ello deben ser incluidas en el decomiso, porque es indicativo de que se trata de sociedades pantalla, dispuestas para ser utilizadas, para ocultar ingresos. El decomiso de El Hadri Business S.L. alcanza el saldo de 3.846,48 euros de la cuenta corriente de La Caixa, nº NUM011 de la que esta sociedad es titular.
Ismael es propietario de la vivienda sita en la CARRETERA001, NUM007 Sevilla, con aparcamiento en superficie n° NUM023., adquirida a su nombre mediante escritura pública de 25/11/2011, por importe de 98.000 euros, que se entregan en efectivo. El dato de un pago tan importante en efectivo y la falta de ingresos lícitos, unido a los ya expuesto sobre la actividad de narcotráfico que desarrollaba hace que debamos estimar justificado que este bien se adquirió con ganancias procedentes del narcotráfico, ratificando el decomiso de este bien.
En relación al apartado c) la sentencia recurrida estima en parte la demanda contra la esposa Tamara, al acordar el decomiso de un vehículo y del saldo de una cuenta corriente, los bienes que considera que pertenecen realmente a su marido, y que sólo formalmente se han puesto a nombre de ella, simple fiduciaria, por lo que acudiendo al art. 127 bis 2.2º del C.P. acuerda su decomiso, desestimándolo en cuanto al resto de los bienes. Frente a este decomiso el recurrente alega que su situación es igual que la de los hijos, teniendo los bienes a su nombre, por lo que tampoco debió estimarse esta parte de la demanda respecto a ella.
Tamara no ha trabajado en España, país donde reside desde hace más de 20 años, y ya hemos señalado como la titularidad formal en la explotación de los negocios que se indica en Marruecos, no podemos considerar que le venga aportando ingresos legales fijos. Pese a ello es titular de un vehículo y de una cuenta corriente en TARGOBANK, con un saldo bloqueado de 19.283 euros, y además de la cuarta parte de la vivienda de Mijas. La existencia de este patrimonio sólo se explica si se trata de bienes que le proporciona su marido.
Este decomiso de los bienes titularidad, al menos aparente, de Tamara no se basa en el art.127 bis 2, porque este precepto, como hemos visto, se limita a facilitar indicios de que los bienes provienen de una actividad delictiva, y por tanto que los bienes que Ismael pueda poner bajo la titularidad de sus familiares son de procedencia delictiva. En todo caso el decomiso cuando consten a nombre de terceros deberá tener su apoyo en el art. 127 quáter.
A Tamara no se le atribuye tener conocimiento de las actividades delictivas de su marido, tampoco a los hijos con veremos, pero el patrimonio del que dispone, casa y vehículo, evidencia un nivel de vida que a una persona diligente le hubiese debido hacer sospechar que los ingresos podrían no ser lícitos y que poniendo los bienes a su nombre buscaba eludir cualquier responsabilidad. Por ello debemos confirmar el decomiso en la parte acordada en la sentencia recurrida.
Examinar si Tamara se encuentra en la misma situación que sus hijos, respecto a los cuales se desestimó la demanda de decomiso, ya nos sitúa en el recurso del Ministerio Fiscal, que veremos a continuación.
Finalmente debemos destacar que la sentencia dictada no incurre en el déficit de motivación que el recurrente le atribuye, de nuevo insistiendo en que no existe prueba del origen ilícito del patrimonio, porque bajo esa alegación lo que existe es una discrepancia con los razonamientos de la sentencia.
El ministerio fiscal considera que al desestimar parcialmente su demanda se ha producido una infracción de los arts. 127 ter y 127 quáter, por indebida aplicación de ambos. Del primero de estos preceptos al rechazar la sentencia recurrida que la acción de decomiso autónomo se pueda dirigir contra terceros no imputados en el proceso principal, y del segundo al declarar no aplicable el art. 127 quáter, por no haberse formulado acusación contra los demandados en el procedimiento por blanqueo. Insiste el ministerio fiscal en que con base en el art. 122 del código penal habría que considerar partícipes a título lucrativo a la esposa y a los hijos de Ismael, por lo que nada debería impedir que se estime ahora el ejercicio de la acción de decomiso autónomo contra ellos, al amparo de la presunción de negligencia por haber recibido los bienes a título gratuito.
La sentencia recurrida efectivamente desestima la demanda del ministerio fiscal contra los hijos de Ismael y en parte contra su esposa por dos motivos:
De modo que la legitimación pasiva no se limita al encausado rebelde, como pretende la sentencia recurrida, sino que expresamente la LECrim. cuando regula este procedimiento incluye a los terceros titulares de los bienes a decomisar, distintos del encausado rebelde.
Al decomiso ampliado en el art. 5:
A continuación, establece un listado de delitos que 'al menos' deben incluirse en el concepto de infracción penal, entre ellos los delitos relativos a la participación en una organización delictiva. Listado que el legislador español en el art. 127 bis amplia.
Y al decomiso de bienes de terceros en el art. 6:
De modo que la Directiva obliga a los Estados a articular las medidas que permitan el decomiso de los productos del delito que se hayan transferido a terceros en los casos que menciona. También a tomar las medidas para que el decomiso se pueda acordar en los casos en los que el procedimiento no se haya podido seguir por la fuga del sospechoso. Hay que destacar como al hablar del decomiso de bienes de terceros se refiere la Directiva a que hayan sido transferidos a terceros por un sospechoso o un acusado, sin exigir que se trate de un condenado.
Una limitación de esta obligación, que lleve a excluir el decomiso de los bienes de terceros en todo caso cuando el procedimiento principal se paraliza por la fuga del acusado, iría en contra de las obligaciones a los Estados que se establecen en la Directiva. El principio de interpretación conforme, antes expuesto, nos obliga a interpretar los artículos 127 ter y quáter en la forma que más se adecúa a las previsiones de la Directiva.
en permitir que un tribunal pueda examinar la petición de decomiso en un procedimiento en el que el tercero afectado pueda comparecer y defenderse, no en excluir supuestos del examen del tribunal.
Por ello debemos interpretar que el decomiso de bienes de terceros puede solicitarse a través del decomiso autónomo. Máxime en un caso como este en el que el delito de tráfico de drogas ha sido objeto de condena.
La responsabilidad del participe a título lucrativo se establece en el art. 122 del C.P. que impone la obligación del que a título lucrativo hubiese participado de los efectos de un delito de restituir la cosa o resarcir el daño hasta la cuantía de su participación. Como el T.S. ha señalado reiteradamente, S. del T.S. nº 126/2019, de 26 de marzo el partícipe a título lucrativo no es un responsable penal. Su responsabilidad es exclusivamente civil, aunque se derive de una acción delictiva ejecutada por otro. Recibe los efectos de un delito, en el que no ha tenido participación, ni conocimiento. Es llamado al procedimiento para evitar que se produzca un enriquecimiento ilícito.
La posición en el proceso del tercero participe a título lucrativo es análoga a la que se atribuye en el art. 803 ter a) de la L.E.Crim al tercero afectado por el decomiso. Aunque el ámbito del decomiso del art. 127 quáter no es estrictamente coincidente con el del art. 122 del C.P. La presunción, para acordar el decomiso en el caso de bienes transferidos a título gratuito, de que el tercero conocía o tenía motivos para sospechar que los bienes procedían de actividades delictivas o de que se le transfieren para evitar el decomiso, permite prueba en contra. La prueba de buena fe imposibilita el decomiso. No ocurre lo mismo con el art. 122 pues en todo caso el participe a título gratuito debe restituir la cosa.
Para evitar un enriquecimiento injusto la buena fe en el decomiso deberá interpretarse restrictivamente. La tutela de la buena fe del adquirente sólo tendrá sentido en relación con el sacrificio por su parte de un interés como consecuencia de la adquisición, esto es cuando pruebe que ha asumido una carga, efectuado una prestación o incurrido en un gasto por el hecho de la adquisición o el disfrute del bien. Con esta interpretación ambas acciones podrían conciliarse, ya que, en estos casos en los que el tercero ha asumido una carga, su participación podría no considerarse a título gratuito. La necesidad de conciliar ambos preceptos se deriva de que en la mayor parte de los casos la restitución, que impone el art. 122 del C.P. al participe a título lucrativo, conlleva su adjudicación al Estado.
El ministerio fiscal recoge en su escrito de calificación provisional en el procedimiento por blanqueo y también en su demanda que:
Pero en ese escrito de acusación también indica que:
Esta mención cumpliría con el requisito del art. 127 quáter 1.b), por ello no podemos aceptar que el propio escrito de acusación del ministerio fiscal refleje que no se cumplen los requisitos de este precepto, como hace la sentencia recurrida.
Por otro lado, tampoco podemos compartir la interpretación que hace la sentencia recurrida de que las situaciones que se contemplan en el decomiso de bienes de terceros exigen que se trate de partícipes en un delito de blanqueo. Parece que así puede ser cuando el tercero haya adquirido los efectos y ganancias con conocimiento de su procedencia. Pero en el caso de la imprudencia el legislador no utiliza los mismos términos con el decomiso, que con el blanqueo. El art. 301.3 para el delito de blanqueo exige que se trate de imprudencia grave. En el decomiso del art. 127 quáter se alude a los casos en los que una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito o de la intención de evitar el decomiso. Y lo que es más importante el decomiso negligente se puede construir sobre una presunción de negligencia en caso de adquisición de bienes o ganancias a título gratuito, lo que tendría al menos ciertas dificultades para servir de base a una condena por blanqueo.
En cualquier caso, no puede establecerse la exigencia, para que el ministerio fiscal inste una acción de decomiso frente a tercero, de que además les acuse de blanqueo. Esa pretensión no tiene base legal y significaría en la práctica la inaplicación del art. 127 quáter, porque dejarían de ser terceros.
Examen sobre el fondo de la procedencia del decomiso:
Desechados los dos motivos por los que la sentencia recurrida desestimó parcialmente la demanda del ministerio fiscal debemos entrar a examinar si procede acordar el decomiso de bienes de terceros solicitado.
El ministerio fiscal afirma que la esposa y los hijos de Ismael consintieron que los bienes se pusiesen a su nombre para dificultar que pudiesen ser objeto de una incautación. Para confirmar esta valoración debemos entrar en el examen de los bienes y de los posibles ingresos de la familia:
La actividad que Ismael llevaba a cabo en España y los importantes beneficios que le debía reportar ya ha quedado expuesta. Esos ingresos tenían que superar con mucho el valor de la vivienda sita en la CARRETERA001, NUM007 Sevilla, a cuyo decomiso ya nos hemos referido y único bien a su nombre.
Inmuebles titularidad de su esposa e hijos:
El inmueble donde reside la familia esta situado en CALLE003 nº NUM012, URBANIZACION001, Mijas (Málaga), y es titularidad de Tamara y de 3 de sus hijos: Leandro, Vanesa, Ismael (hijo). Cada uno de ellos ostenta un 25 %. Se trata de una vivienda unifamiliar de 156 m2 construida en un terreno con una superficie de 650 m2. Se adquirió en escritura pública de 21 de mayo de 2009. Consta como precio de adquisición la cantidad de 370.000 €, de los que 220.128,76 € corresponden a la cancelación de la hipoteca que gravaba el inmueble, y 149.871,24 € se pagaron en efectivo en el momento de la firma. Entre los meses de abril y mayo de 2008 se introdujeron en España a nombre de la esposa y los hijos de Ismael un total de 430.000 €, que sin pasar por cuenta corriente alguna, se emplean en el año 2009 para la adquisición de esta casa.
Tatiana es propietaria de la vivienda sita en la CALLE004 nº NUM013 de Castellón, adquirida en el año 2008, por importe de 130.100 €, pagando en el momento de la compra 41.408 € en efectivo, y gracias a un movimiento en efectivo declarado en la AEAT, procedente de Marruecos, 89.000 € más. También es propietaria de una plaza de garaje situada en la CALLE005 nº. NUM014 de Castellón, valorada en 20.400 €.
Vehículos titularidad de los familiares de Ismael:
KIA SPORTAGE matrícula NUM015 titularidad de Tamara. Se estimó su decomiso en la sentencia recurrida, y al igual que en relación con la cuenta corriente ya hemos expuesto los motivos por los que debe mantenerse su decomiso, al tratar el recurso de su representación.
MERCEDES BENZ CLS 320 matrícula NUM016 titularidad de Ismael.
MERCEDES R320 CDI matrícula NUM017 titularidad de Vanesa. VOLKSWAGEN GOLF matrícula NUM018 titularidad de Leandro. JEEP GRAND CHEROKE matrícula NUM019 titularidad de Ismael.
MITSUBISHI PAJERO matrícula NUM020 titularidad de Ismael. MERCEDES BENZ E-280 matrícula NUM021 titularidad de Leandro. CITROEN C21.4 ADI matrícula NUM022 titularidad de Leandro.
La familia de Ismael por la vivienda de la que disponía en Mijas, donde se encuentra el domicilio familiar, y los vehículos que utilizaban, cambiándolos cada cierto tiempo, mantenían un nivel de vida que no se corresponde con la falta de ingresos que se observa tanto en la esposa como en los hijos, que no tienen ingresos o los tienen mínimos. Tatiana no es copropietaria de la vivienda de Mijas, pero sí de un piso y una plaza de garaje en Castellón. Los inmuebles se adquieren sin hipoteca y los pagos se realizan en metálico o con fondos que proceden de Marruecos, que nunca se declaran a nombre de Ismael, sino de sus familiares, cuando éstos no tienen ingresos propios. Recordemos que Ismael representaba en España a los suministradores marroquíes del hachís, por lo que tenía que recibir de ese país importantes ganancias. Son adquisiciones de 2008 y 2009 en el caso de los inmuebles, que no están muy alejadas en el tiempo de los hechos delictivos. El único inmueble que se había adquirido con mucha anterioridad era el piso de Benicarló, excluido del decomiso y sobre el que el ministerio fiscal no plantea recurso. De modo que puede estimarse justificado que todos esos ingresos proceden en realidad de Ismael y de su actividad delictiva.
Los bienes los pone Ismael a nombre de sus familiares, sin contraprestación alguna para eludir las responsabilidades que se pudiesen derivar, caso de ser descubierto, como efectivamente sucedió.
Al recibir de esta forma gratuita el patrimonio de su esposo y padre, respectivamente, precisamente por no conocer los negocios a los que se podía dedicar, tanto la esposa Tamara, como los hijos Tatiana, Leandro, Vanesa y Ismael (hijo) debieron al menos sospechar de esta finalidad elusiva. Recordemos que el art. 127 quáter, expuesto en el primer fundamento, establece la presunción de que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado.
Por ello es procedente, estimando el recurso del ministerio fiscal, en aplicación del art. 127 quáter, acordar el decomiso de la vivienda unifamiliar en CALLE003 nº NUM012, URBANIZACION001, Mijas (Málaga), titularidad de Tamara y de 3 de sus hijos: Leandro, Vanesa y Ismael (hijo); de la vivienda sita en la CALLE004 nº NUM013 de Castellón y de la plaza de garaje situada en la CALLE005 nº NUM014 titularidad de Tatiana.
También y por los mismos motivos procede acordar el decomiso los vehículos que aparecen bajo la titularidad de sus hijos.
En su demanda el ministerio fiscal concluye solicitando el decomiso de los bienes inmuebles y muebles descritos en su demanda, sin otra precisión. Entendemos que con ello se refiere al patrimonio que acabamos de señalar.
En el acto de la vista al ratificarse en su demanda el ministerio fiscal se refirió al decomiso de todos los bienes inmuebles, muebles, sociedades y cuentas bancarias, que se relacionan en los hechos, y de manera complementaria que si alguno ha desaparecido del tráfico jurídico que se estime la demanda por valor equivalente en la cantidad de 900.000 euros. En los hechos de la demanda se mencionan además ingresos y gastos en que incurren los hijos, dinero que pasó por sus cuentas bancarias, sin que sobre estas cuentas conste su saldo (excepto en relación a la cuenta de Tamara), compras de vehículos que se van sustituyendo, parece que todo ello podría servir de base a un decomiso por sustitución, al que aludió el ministerio fiscal en la vista, pero para que esta acción pudiese prosperar sería necesario que precisasen las cuantías del decomiso por sustitución que solicita en relación con cada demandado. No lo hace así en la demanda, aunque es una exigencia del art. 803 ter de la L.E.Crim. y ello impide su consideración.
Aunque la demanda se dirige contra los cinco hijos de Ismael no se puede estimar contra Tomasa, porque no aparece como titular de los bienes cuyo decomiso se acuerda.
Este decomiso no resulta desproporcionado a la actividad delictiva desarrollada por Ismael, porque las ganancias procedentes de la actividad delictiva aparecen como único origen de los bienes. La proporcionalidad sería aplicable para atemperar el decomiso cuando se tratase de bienes adquiridos en parte con ganancias ilícitas y en parte lícitas, lo que no es el caso.
El artículo 239 LECrim. establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general como 'en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales'.
La jurisprudencia, S del TS 286/2019 de 30 de mayo, señala como
En este caso no se aprecia temeridad ni mala fe por lo que no procede hacer imposición de las costas de este recurso.
Fallo
EL TRIBUNAL ACUERDA:
Bienes de Ismael:
Vivienda sita en la CARRETERA001, NUM007 Sevilla, con aparcamiento en superficie n° NUM023., adquirida a su nombre mediante escritura pública de 25/11/2011.
Las mercantiles: CARNICERIA MONECA S.L (B12569562); EL HADRI BUSINESS S.L (B93065993), incluyendo el saldo de 3.846,48 euros de la cuenta corriente de La Caixa, nº NUM011 de la que es titular; HOSTELERA R.I.F S.L (B12457149).
Bienes de Tamara:
El saldo de la CC NUM009 del TARGOBANK (Banco Popular) de Torremolinos.
El vehículo KIA SPORTAGE ....-BLW.
Se acuerda el decomiso de los siguientes bienes:
Vivienda unifamiliar en CALLE003 nº NUM012, URBANIZACION001, Mijas (Málaga), titularidad de Tamara y de Leandro, Vanesa, y Ismael (hijo).
Vivienda sita en la CALLE004 nº NUM013 y plaza de garaje situada en la CALLE005 nº NUM014, en Castellón, titularidad de Tatiana.
Y de los siguientes vehículos:
MERCEDES BENZ CLS 320 matrícula NUM016 titularidad de Ismael. MERCEDES R320 CDI matrícula NUM017 titularidad de Vanesa. VOLKSWAGEN GOLF matrícula NUM018 titularidad de Leandro.
JEEP GRAND CHEROKE matrícula NUM019 titularidad de Ismael. MITSUBISHI PAJERO matrícula NUM020 titularidad de Ismael. MERCEDES BENZ E-280 matrícula NUM021 titularidad de Leandro. CITROEN C21.4 ADI matrícula NUM022 titularidad de Leandro.
Se desestima la demanda contra Tomasa.
Se mantiene la denegación del decomiso de la vivienda sita en la DIRECCION001 número NUM008 de Benicarló, propiedad de Ismael y Tamara, que no ha sido objeto de recurso.
Los bienes decomisados se adjudicarán al Estado a través del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas.
No procede hacer condena en las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución a todas las partes, contra ella puede interponerse recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberá prepararse ante este tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Así por ser esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. E/