Sentencia Penal Nº 6/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 316/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00006/2020
-
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Correo electrónico:
Equipo/usuario: LHA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 05014 41 2 2017 0001057
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000316 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000223 /2018
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Recurrente: Narciso
Procurador/a: D/Dª FERNANDO ZAMORANO DE LA CRUZ
Abogado/a: D/Dª LUIS MANUEL FONTAN GOMEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Soledad
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA NÚMERO 6/2.020
Ilmos. Sres:
Presidente:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
Magistrados:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintitrés del mes de enero del año dos mil veinte.
Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial de Ávila, la causa registrada con el número
223/2.018, en grado de apelación, dimanante del procedimiento abreviado registrado con el número 10/2.018
del juzgado de instrucción número uno de Arenas de San Pedro (Ávila), Rollo número 316/2.019, por un delito
contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en
el artículo 368 del Código Penal, siendo parte apelante Narciso representado por el Procurador Don Fernando
Zamorano de la Cruz y defendido por el Letrado Don Luis Manuel Fontán Gómez y parte apelada el Ministerio
Fiscal.
Ha sido designado Magistrado Ponente D. ANTONIO DUEÑAS CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el día veintidós del mes de julio del año 2.019, declarando probados los siguientes hechos: 'Se declara probado que el acusado Narciso , provisto de D.N.I. número NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha indeterminada pero en todo caso con anterioridad al doce de junio de 2.017, plantó, cultivó y cuidó catorce plantas, que posteriormente analizadas resultaron ser de la variedad de cannabis sativa, teniendo una riqueza del 2 61 por ciento y 6 26 por ciento, en el inmueble de referencia catastral NUM001 , sito en la zona conocida como 'huertos del río', en la localidad de Sotillo de la Adrada (Ávila), destinadas para la venta o intercambio por efectos valiosos. Las plantas intervenidas han tenido un peso final aprovechable de trescientos gramos, que en el mercado ilícito un gramo de la planta incautada tiene un valor de cuatro euros'.

Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que, DEBO DE CONDENAR Y CONDENO A Narciso , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la imposición de la PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERICIO DEL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO, durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal, más la imposición de la MULTA DE MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200 EUROS), con la consiguiente sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de SESENTA DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 53 del Código Penal.

Y todo ello, con imposición de las costas procesales del presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Narciso , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al ponente.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS No se tienen por tienen por probados los hechos así declarados por el juzgado de lo penal número uno de Ávila y en su lugar se declara probado que Narciso , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, en fecha no determinada pero en todo caso anterior al día doce del mes de junio del año 2.017 plantó, cultivó y cuidó catorce plantas de la variedad de cannabis sativa con una altura en el momento de la primera intervención de los agentes de la autoridad de la Guardia Civil de entre cinco centímetros y cincuenta centímetros en el inmueble con número de referencia catastral NUM001 sito en el paraje o zona conocida como 'Huertos del Río' en la localidad de Sotillo de la Adrada (Ávila).

Fundamentos

PRIMERO.- Por el juzgado de lo penal número uno de esta ciudad se dictó sentencia con fecha de veintidós del mes de julio del año 2.019, por la cual se condenaba al acusado Narciso como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 56 del código penal más la imposición de una multa de mil dos cientos euros con la consiguiente sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de sesenta días de privación de libertad de conformidad con el artículo 53 del código penal y todo ello con imposición de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado acusado Narciso , por el que se interesa la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se lo absuelva del citado delito con todos los pronunciamientos favorables.

Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal del citado acusado Narciso por las siguientes causas o motivos de apelación: A.- Indebida inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21 y apartado sexto del código penal consistente en la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

B.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la constitución española al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

C.- Indebida aplicación del tipo penal del artículo 368 del código penal ya que los hechos, para el caso de acreditarse la autoría del acusado y recurrente Narciso , no son constitutivos de infracción penal.



SEGUNDO.- Razones de índole sistemática imponen a esta sala el estudio conjunto de los motivos segundo y tercero en que se funda el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado y condenado Narciso , ya que ambos están íntimamente relacionados entre sí.

A este respecto ha de recordarse que el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la constitución española) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del tribunal constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( sentencias números 217/1.989, 51/1.995, 189/1.998, 187/2.003 y 33/2.015, entre otras muchas).

Una vez constatada la concurrencia de actividad probatoria de cargo, el relato de hechos reflejado en la sentencia de primera instancia debe ser mantenido en grado de apelación, salvo que concurra alguno de los supuestos siguientes: a.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba realizada en dicha sentencia y exteriorizada en la motivación probatoria que la misma ha de contener necesariamente.

b.- Que la actividad probatoria en la que se funde el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia se haya obtenido sin respetar las debidas garantías de las partes en el proceso.

c.- Que el relato fáctico contenido en la sentencia dictada por el juez 'a quo' resulte ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

d.- Que dicho relato de hechos probados resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba relevantes, practicados en segunda instancia en alguno de los casos previstos en el artículo 790.3 de la ley de enjuiciamiento criminal y que pongan de manifiesto un error en las apreciaciones probatorias realizadas en primera instancia.

En el presente caso las alegaciones por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 368 del código penal se vinculan a la doctrina jurisprudencial del tribunal supremo y de diversas audiencias provinciales relativa al mencionado artículo 368 del código penal y según la cual resulta atípica la mera tenencia o posesión de la sustancia tóxica destinada al propio consumo del poseedor y ello aunque se excedan los límites fijados jurisprudencialmente para definir el carácter preordenado al tráfico del acto de posesión o tenencia.

La tesis de la parte apelante se basa en que las pruebas practicadas en el juicio oral no permiten determinar de una manera clara y contundente que el acusado Narciso cultivara las plantas de marihuana aprehendidas por agentes de la autoridad de la Guardia Civil en una finca o parcela rústica al aire libre situada en el paraje denominado Huertos del Río del término municipal de Sotillo de la Adrada (Ávila) con una finalidad diversa del propio consumo.



TERCERO.- El artículo 368 del código penal no sanciona el consumo de drogas tóxicas o estupefacientes, pero sí toda actividad que lo promueve. El cultivo es una de las acciones expresamente mencionadas en el artículo 368 del código penal por lo que, cuando su objetivo final es ese consumo contrario a la legalidad, se convierte en conducta típica. Al igual que todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo (ilegal, pero no penalmente prohibido) son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...), también el cultivo es atípico cuando no se detecte la alteridad que es presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo por otras personas. El cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal. El cannabis, como es sabido, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha, por lo que los actos de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros.

En el presente caso, el acusado Narciso ha insistido en todo momento en que las plantas intervenidas no han sido plantadas ni cultivadas por él así como el hijo de dicho acusado Antonio ha insistido en que él sí que es consumidor de cannabis o de hachís por lo que la finalidad del cultivo de las plantas de marihuana aprehendidas en la finca del término municipal de Sotillo de la Adrada (Ávila) puede ser el consumo personal y exclusivo de la cosecha a lo largo del año, aunque es cierto que no se ha practicado ninguna prueba para acreditar su condición de consumidor habitual de hachís del hijo del acusado, al margen de sus propias declaraciones en ese sentido en la fase de instrucción sumarial.

Frente a esta afirmación, el principal indicio incriminatorio de cargo que se refleja en la sentencia de instancia, para justificar la inferencia de preordenación al tráfico del cultivo de la marihuana intervenida, radica en la cuantía de la droga aprehendida (trescientos gramos correspondientes a las partes consumibles de las plantas intervenidas de acuerdo con el relato de hechos probados de dicha sentencia), la cual superaría con mucho las cantidades que el tribunal supremo admite como acopio para autoconsumo.

Ahora bien, no cabe compartir plenamente la conclusión a la que se llega por el juez a quo sobre la base de unos argumentos insuficientes, y ello por las siguientes razones: a.- A la vista de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral (declaraciones testificales de cuatro agentes de la autoridad de la Guardia Civil y de un agente de la autoridad de la policía local), no cabe cuestionar que el día cuatro del mes de septiembre del año 2.017 se incautaron trece plantas de marihuana con un peso bruto con rama en verde aproximado de seis kilogramos, un peso bruto en seco de las hojas y de los cogollos de 1,070 kilogramos y un peso neto de las hojas y de los cogollos de 650 gramos, tal y como se refleja en el acta de recepción de las sustancias intervenidas suscrita por la unidad de sanidad y política social de la subdelegación del gobierno en Ávila. De la planta de marihuana ya seca sólo es consumible habitualmente una parte cercana al sesenta por ciento, lo que supone que en el presente caso, como máximo, la sustancia estupefaciente potencialmente utilizable sería la ya indicada de 600-650 gramos.

Ahora bien y sentado lo anterior, también es cierto que las plantas de marihuana fueron ya descubiertas e inspeccionadas por los agentes de la autoridad de la Guardia Civil en la misma finca sita en el paraje denominado Huertos del Río de Sotillo de la Adrada (Ávila) el día doce del mes de junio del año 2.017 y en tal fecha se hace constar por tales agentes que el número de plantas era el de catorce, que su altura era entre cinco centímetros y cincuenta centímetros y que ninguna de ellas tenía cogollos, sin que se haya informado ante el juzgado de instrucción o ante el juzgado de lo penal el motivo por el cual, a pesar de haber sido descubiertas en tal estado embrionario, se ha permitido su crecimiento hasta una altura de entre setenta centímetros y doscientos centímetros y hasta que han criado cogollos, quién ha decidido que se permita su crecimiento y quién las ha estado cultivando y regando entre los días doce del mes de junio del año 2.017 y cuatro del mes de septiembre del año 2.017.

b.- Según el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala penal del tribunal supremo de diecinueve del mes de enero del año 2.001, el consumo diario de abuso de marihuana pudiera cifrarse en veinte gramos, que en alguna sentencia es elevado hasta los veinticinco gramos. Aplicados estos criterios al caso ahora examinado, resulta que con los trescientos gramos de marihuana conforme a los hechos declarados probados en la sentencia de primera instancia se obtendrían dosis de droga para consumir durante unos doce o quince días, lo que en principio, excede del periodo de cinco días que el propio alto tribunal ha señalado como adecuado para entender que el acopio de droga está destinado al propio consumo (entre otras, sentencias de veinte del mes de mayo del año 2.006, diez del mes de mayo del año 2.006 y quince del mes de noviembre del año 2.007). Y si bien es cierto que la jurisprudencia del tribunal supremo ha entendido que, 'cuando se trata de una cantidad que excede de lo que un toxicómano pueda tener acopiado para unos días, salvo casos excepcionales que habrán de acreditarse o al menos alegarse para que el tribunal los valore, es legítimo considerar que esa tenencia está destinada total o parcialmente a transmitir a otras personas el objeto poseído' (por ejemplo sentencia de veintiuno del mes de noviembre del año 2.008), no lo es menos que en el caso de autos sí concurre alguna circunstancia adicional que neutraliza la eficacia probatoria del único indicio tenido en cuenta por el juez a quo, y que impide ese tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica.

Como señala la ya citada sentencia del tribunal supremo de quince del mes de noviembre del año 2.007, 'las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento'.

A juicio de esta sala, este criterio jurisprudencial cobra particular relevancia en los supuestos de estupefacientes sujetos a un ciclo natural de cosecha como el cannabis, ya que no cabe descartar que la cantidad finalmente aprovechable para el consumo pueda verse notablemente afectada por una merma como consecuencia de circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto que realiza el cultivo, tales como las condiciones meteorológicas o similares, particularmente en los casos como el presente en que todas o parte de las plantas de cannabis sativa cultivadas se hallaban a la intemperie y desprovistas de protección para asegurar un rendimiento predeterminado en la producción.

c.- Conforme a lo anterior no cabe considerar que la posesión de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencie, sin más, su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes y, entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia, esto es, la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues, si fuera así, bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación.

Consecuentemente, en relación a la cantidad de droga ocupada, debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo, debe quedar tan acreditado como cualquier otro y no cabe deducirlo mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

En el presente caso consta claramente que el hijo del acusado ha manifestado que es consumidor habitual de marihuana, que las plantas aprehendidas fueron ya descubiertas en estado embrionario y sin cogollos el día doce del mes de junio del año 2.017, pues así figura en el atestado policial, y que se las ha seguido cultivando no se sabe muy bien por qué hasta el día cuatro del mes de septiembre de dicho año cuando ya tenían cogollos y cuando ya tenían mucha más altura. Es cierto que no se ha aportado ninguna prueba de naturaleza objetiva que avale que o bien el acusado o bien su hijo tienen la condición de consumidores habituales de marihuana, pero no lo es menos que bien puede ser que la marihuana cultivada estaba destinada exclusivamente a su propio consumo y que ello resulta compatible con la circunstancia de que no se hubieran aprehendido en la propia finca de cultivo de la marihuana o en el domicilio del acusado ningún tipo de artefacto o utensilio usado en procesos de cultivo intensivo o de elaboración de la marihuana para su distribución entre terceras personas, tales como básculas, lámparas para el cultivo, riego por goteo o envoltorios de plástico, e incluso con el hecho de que las plantas de marihuana aprehendidas estuviesen parcialmente expuestas a la vista desde la vía pública. A ello se añade que no hay constancia de que el acusado tenga un nivel de vida superior al correspondiente a su actividad laboral.

En definitiva, a partir de las pruebas practicadas en el plenario no es posible inferir de forma indubitada que el cultivo de las trece plantas de marihuana estuviese destinado, al menos en parte, a su entrega a terceras personas, por lo que ha concluirse que el titular del juzgado de lo penal ha incurrido en error en la valoración probatoria determinante de la subsunción de los hechos enjuiciados en el artículo 368 del código penal.

Procede la estimación del recurso de apelación en este punto y la libre absolución del acusado respecto del delito contra la salud pública imputado por el ministerio fiscal, con declaración de oficio de las costas de primera instancia ( artículo 240.2 de la ley de enjuiciamiento criminal).



CUARTO.- Procede, por tanto, estimar el presente recurso de apelación y revocar la resolución de instancia en los puntos o extremos señalados en los fundamentos jurídicos anteriores, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Narciso contra la sentencia de fecha veintidós del mes de julio del año 2.019 dictada por el juzgado de lo penal número uno de Ávila en la causa penal registrada con el número 223/2.018, de la que este recurso dimana, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y en su lugar acordamos: 1.- Absolvemos libremente a Narciso del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del que viene acusado por el ministerio fiscal con declaración de oficio de las costas causadas en la primera instancia 2.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos establecidos en el artículo 792.4 de la ley de enjuiciamiento criminal en relación con los artículos 847 y 849.1 del mismo texto legal, de conformidad con la interpretación que da el tribunal supremo a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la ley 41/2.015 de cinco del mes de octubre de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal y, una vez hecho, remítase certificación de la presente sentencia al juzgado de procedencia junto con los autos para su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.