Sentencia Penal Nº 6/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 18/2018 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VEINTIDÓS
Rollo Procedimiento Abreviado: 18-2018D
Procedencia: Juzgado Instrucción nº 1 de Barcelona
D.P: 5815/2011
S E N T E N C I A Nº 6/2020
Tribunal:
D. Juli Solaz Ponsirenas
Dª. Maria Josep Feliu Morell
Dª. Carme Domínguez Naranjo
Barcelona, 8 de enero de 2.020
Visto, en juicio oral y público, ante la Sección Veintidos de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
procedimiento abreviado nº 18/2018D, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, por presunto
delito continuado de estafa agravada, contra: 1) el Sr. Maximo , sin antecedentes penales, provisto de DNI:
NUM000 , representado por la procuradora Sra. González Rodríguez y bajo la Dirección letrada del Sr. Enric
Bertolín i Ponsa; 2) Sra. Isidora , sin antecedentes penales, provista de DNI: NUM001 . El coacusado 3) Sr.
Pelayo , se encuentra en situación de rebeldía procesal.
Comparece como acusación particular el Sr. Remigio , representado por la procuradora Sra. De Miquel Balmes,
y bajo la Dirección Letrada del Sr. David Jurado Beltrán. Es parte el Ministerio Fiscal.
Actúa como ponente la magistrada Dña. Carme Domínguez Naranjo, que expresa el parecer unánime del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de: un delito continuado de estafa agravado del art. 248, 249, 250.1º (recae sobre vivienda), 2º (abuso de firma) 4º (gran perjuicio), y 6º (abuso de relaciones personales) y 74 del Código Penal, estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, Maximo ; y de un delito de estafa del 248.1, 250.1.1º y 6º del CP del que sería responsable la acusada Sra. Isidora , solicitando la imposición por parte del Ministerio Fiscal (para el acusado): de una pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más multa de 24 meses con una cuota de 12 euros; para la acusada, por la estafa agravada sin continuidad delictiva, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros. En concepto de RC solicita la nulidad del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre CAIXA NOVA y D. Virgilio de fecha 9 de octubre de 2010.



SEGUNDO.- La acusación particular, en el mismo trámite, se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio fiscal.

La defensa de los acusados, interesaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS 1.- El Sr. Virgilio , acompañado del acusado Sr. Maximo , que se dedicaba a la intermediación financiera, y también de su entonces pareja sentimental con convivencia, Sr. Pelayo (en rebeldía procesal), acudió a la entidad CAJA MADRID (actualmente Bankia), el día 1 de julio de 2005. Ese día el Sr. Remigio constituyó una hipoteca sobre su vivienda de 12.000 euros.

2.- En el mes de mayo de 2006, el Sr. Remigio suscribió sendos préstamos hipotecarios sobre su misma finca por un importe de 45.000 euros, con la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., parte de dicho importe se destinó a la cancelación del préstamo hipotecario anterior. El Sr. Maximo intervino como intermediario financiero.

3.- El 16 de agosto de 2007, el Sr. Remigio , junto con su pareja Sr. Pelayo y el Sr. Maximo como intermediario, acudieron a la entidad DEUTCHE BANK, suscribió nuevo préstamo con garantía hipotecaria por 80.000 euros, cancelando a su vez la hipoteca anterior.

4.- El 9 de octubre de 2010, los acusados, Sr. Maximo y Sra. Isidora , acompañaron en calidad de intermediarios financieros al Sr. Remigio a Caixa Nova de Manresa, donde suscribió nuevo préstamo hipotecario por un valor de 140.000 euros. El Sr. Remigio acudió junto a su pareja sentimental Sr. Pelayo . Parte del préstamo se destinó a cancelar la hipoteca anterior.

5.- El Sr. Virgilio sufre desde su infancia una minusvalía intelectual, no visible físicamente en sus inicios pero que ha ido en aumento con el transcurso de los años y especialmente se ha agravado desde su operación cerebral. Su deterioro se hace evidente a partir del mes de noviembre de 2010. Desde el año 2005 hasta su intervención cerebral el Sr. Remigio presentaba algún problema para la expresión y el habla.

El Sr. Remigio , si bien nunca tuvo capacidad plena para entender un contrato financiero, aparentemente, frente a terceros, llevaba una vida autosuficiente. Conducía su propio vehículo, se encontraba sometido a un control limitado de su familia y asistencia social, vivía junto a su ex pareja Sr. Pelayo , y trabajaba en un centro especial para minusválidos intelectuales, percibiendo una nómina.

El Sr. Remigio fue incapacitado legalmente por sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010.

6.- El Sr. Maximo , hizo de intermediario financiero, cobrando por su labor mediante factura en todas las operaciones.

7.- La Sra. Isidora , hizo de intermediaria financiera en la operación de 9 de octubre de 2010, cobrando también por ello.

8.- No ha quedado acreditado que el importe de las operaciones suscritas se ingresase en la cuenta corriente de ninguna de las partes acusadas que han comparecido en el acto de juicio (Sr. Maximo y Sra. Isidora ), tampoco que se entregasen en metálico a los mismos.

9.- No ha quedado acreditado que los acusados, Sr. Maximo y Sra. Isidora , actuasen en connivencia para defraudar al Sr. Remigio .

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación del relato fáctico que se estima como probado, ha llegado este tribunal, como consecuencia de la valoración de la prueba válidamente practicada durante la celebración de las dos sesiones de Juicio Oral celebradas el 29 de octubre y el 27 de noviembre de 2019.

La convicción judicial respecto de la inocencia de los dos acusados comparecidos en relación con el delito de estafa, se ha formado sobre la base de una actividad probatoria suficiente y extensa, consistente en el análisis de la documental pública y privada obrante, en la pericial facultativa, la declaración de acusados, y en la práctica de la testifical del hermano (y tutor) del Sr. Remigio , dos notarios, dos empleados de entidades de préstamo, y dos directores de entidades bancarias, además de los MMEE que intervinieron en la investigación.



SEGUNDO.- Como cuestión previa, debemos dejar sentado que, pese a la absolución de los acusados, el Sr.

Remigio nunca tuvo capacidad para entender la realidad, contenido y alcance de los contratos que firmaba.

Conclusión rotunda a la que llega este tribunal, tras el examen de la documental médica obrante, y haber escuchado a los peritos. Lo que no es impedimento para excluir de un delito de estafa a los acusados que exige un engaño bastante y doloso, cuya concurrencia no se pudo acreditar atendiendo a que, al menos en apariencia, y a la fecha de la firma de los diferentes contratos, el Sr. Remigio no tenía sus facultades tan deterioraras como en el momento en el que fue examinado por el tribunal. Es más, tal como veremos y frente a terceros su apariencia física era normal. De hecho desde la firma del primer contrato han transcurrido casi quince años.

Dicho lo anterior y al margen de las consecuencias jurídico civiles que esa falta de consentimiento válido pueda conllevar, lo cierto es que no nos encontramos ante un ilícito penal ante la falta de acreditación por parte de las acusaciones del dolo exigido para el delito de estafa.

Entienden las acusaciones -pública y particular-, que los acusados son responsables, en concepto de coautores, de un delito de estafa agravado por la cuantía y por recaer sobre primera vivienda, se añaden además abuso de relaciones personales y abuso de firma.

Sostienen en suma, que, cada uno en la fecha de la operación en que intervino, urdieron un plan para engañar al Sr. Remigio aprovechándose de su minusvalía intelectual, ofreciéndole una serie de operaciones encadenadas que en realidad le dejaban cada vez en peor situación económica y de las que además se llevarían los acusados grandes cantidades de dinero.

Por el contrario, las defensas, solicitaron la libre absolución. Consideran que el Sr. Remigio , junto con su pareja, fueron los que acudieron con problemas económicos (en el caso de la Sra. Isidora , a su vez a través de otro intermediario, el Sr. Guillermo ) y entonces se les propuso la operación hipotecaria correspondiente, que el Sr. Remigio , acompañado de su pareja, dispuso de las cantidades remanentes de la hipoteca como quiso y que además no sufrió ningún perjuicio.

Este Tribunal considera que no hay acreditación del previo acuerdo entre los coacusados para provocar un engaño bastante que condujese al error y éste al desplazamiento patrimonial. Tampoco que, en las primeras operaciones, el Sr. Maximo actuase de ese modo.



TERCERO.- Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Es tarea ardua trazar la línea de separación entre la estafa en su vertiente de negocio jurídico criminalizado y el ilícito civil, para ello nuestra doctrina jurisprudencial, ha manejado tres teorías, que se plasman, entre muchas otras, en la STS 550/2016, de 22 de Junio22/06/, y son: a) el elemento subyacente referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; b) también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 CP del Código Penal ; y finalmente, c) también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación, en nuestro caso, la operación encadenada que sirvió a la propia parte para refinanciar sus deudas.

Extrapolando lo anterior al caso de autos, el Sr. Remigio probablemente, y de ello estamos seguros, no gestionó de manera prudente sus finanzas porque no tenía capacidad para ello. Desconocemos, ya que no se practicó prueba al respecto, si fue su pareja el que le administraba el dinero, el que negociaba los préstamos, y el que disponía del dinero. Lo cierto es que el Sr. Remigio los firmó y solicitó formalmente. Las operaciones financieras a buen seguro agravaron su endeudamiento y la falta de entendimiento pleno, probablemente podría ser un ilícito civil, que tiene en su caso, la correspondiente acción de nulidad en su propia jurisdicción, pero 'per se' no es una infracción criminal. No olvidemos que no se ha probado por las acusaciones (pese a corresponderles) que el Sr. Remigio aparentemente era incapaz de entender.

Efectivamente, su propio hermano y actual tutor, explicó que por el empeño de su padre, su hermano hizo las prácticas, se examinó y se sacó el carné. Conducía su propio vehículo, trabajaba con normalidad, percibía una nómina (fol. 400 T.2), cuyo empleador era 'Can Ensenya'. Además vivía en su propio piso, junto a su pareja.

Su familia no le fiscalizaba, consintieron y confiaron en que su pareja -al que ya conocían - le cuidaba. No vieron nada extraño en su comportamiento e incluso sus padres le donaron por testamento una vivienda y sus hermanos renunciaron a su parte de legítima. Lo cierto es que estuvo hasta finales de 2010 (incapacitación), sin tutoría y bajo una supervisión muy laxa.

A lo anterior se añade como determinante que hasta tres fedatarios públicos intervinieron e hicieron constar en las escrituras que 'tenía la capacidad necesaria', dos de ellos declararon en juicio. Los diferentes directores de las entidades también vieron al Sr. Remigio sin notar nada extraño (dos de ellos prestaron testifical). Se habló durante las sesiones de juicio oral que aparentaba ser una persona callada, retraída, tímida y que quien llevaba la voz cantante en las visitas era su pareja, sin embargo ninguno de ellos dedujo -por su apariencia- que no tenía capacidad para consentir.



CUARTO.- Y si bien es cierto, que las operaciones no fueron aparentemente rentables, ni se conoce a dónde fue a parar el dinero, más allá de las cancelaciones de deudas anteriores, también lo es que no corresponde a la jurisdicción criminal sancionar a los intermediarios financieros, aun en el caso de imponer condiciones usureras o leoninas por mucha comisión que se lleven si, como es el caso, cumplen con la normativa establecida al efecto para ese colectivo. No concurre el engaño exigido por el tipo penal de estafa.

Tampoco son baladíes los importes destinados a gastos que se detallan en concepto de comisiones de apertura, liquidaciones, provisiones de fondos, seguros, impuestos, y tasaciones. En definitiva, una operación de endeudamiento, pero de naturaleza civil. E insistimos, todo ello sin perjuicio de las posibles acciones que en aquella jurisdicción le alcancen (nulidad de contrato por vicio o ausencia en el consentimiento etc.). Es evidente y visible en este momento que el Sr. Remigio sufre una importante minusvalía psíquica e incluso física pero no podemos saber y tampoco se prueba que, desde 2005 a 2010, su apariencia fuese la misma, de hecho su propio hermano dijo que su estado iba en aumento y que se agravó a partir de la operación cerebral.

También fue muy ilustrativa la pericial médica y psicológica practicada en el acto de juicio, tanto por parte de las forenses, como la propuesta a instancia de las defensas. Se les preguntó sobre su estado en el año 2005 y 2007 (no en el año 2010), pues bien, los cuatro peritos coinciden en que del año 2004-2010 se produce un deterioro que se agrava desde el año 2007. Ahora bien, también explicaron que no se podía determinar con certeza si se evidenciaba, cuando se firmaron los contratos, la minusvalía intelectual. Es más explicaron que en conversaciones banales o intrascendentes no se podría detectar o valorar salvo que se tratase de un profesional médico o psicológico. La psicóloga forense concretó que en el 2004 padecía un retraso mental pero leve con una pequeña afasia y con limitaciones en la capacidad de aprendizaje escolar. También señalaron las forenses que, si se explicaba una operación de manera simple y sencilla, podría comprenderla aunque con dificultades. Con respecto a la operación de 2010 no se pronunciaron atendiendo a que no se les solicitó de manera expresa sobre ese año, si bien apuntaron que, un mes antes de la incapacitación judicial (refiriéndose a la hipoteca de octubre), probablemente ya era más evidente la minusvalía pero que legalmente podía firmar y desconocen si en ese tiempo (un mes desde la firma hasta la incapacitación) se agravó por una caída o por cualquier otra circunstancia que desconocen.

En suma, al margen de su minusvalía intelectual que afecta al Sr. Remigio desde el nacimiento, lo cierto es que, en las diferentes operaciones hipotecarias, no se encontraba de cara a terceros o al menos no pudo acreditarse, en el deterioro físico y evidente actual. Además de eso, su vida era aparentemente normal.

No duda este tribunal, como se ha dicho, de sus dificultades o nulo entendimiento de un contrato como el de préstamo con garantía hipotecaria, pero desde luego no se prueban los requisitos que exige el tipo penal para incardinar la conducta desplegada por los acusados en el delito objeto de acusación. Ni la incapacidad aparente para suscribirlos (tampoco ante directores financieros, intermediarios, ni notarios).

Los notarios que declararon en el plenario (Sr. Mauricio y Sr. Millán ) coincidieron en manifestar que el juicio de capacidad que realizan es rápido pero el establecido por protocolo (preguntas rutinarias); que si hay dudas se incrementa la evaluación y que, en todo caso, no se firma nada si notan alguna anomalía intelectual en la persona. Que si no están seguros, solicitan un certificado médico. Que se trata de un juicio de capacidad, no de una evaluación o examen, y que es una apreciación directa con esa persona. Que no recuerdan lógicamente la operación concreta pero que si se firmó es porque no notaron nada extraño o anormal. Las escrituras obran en las actuaciones con el juicio de capacidad (fol.334 a 378 T. II).

Los directores de las entidades bancarias en aquel momento (Sr. Oscar y Sr. Luis ), explicaron la mecánica de las operaciones hipotecarias, el reparto del dinero, las firmas y visitas. Ninguno de los dos recuerda la operación financiera por lo que nada relevante ocurrió en esas firmas y entrega de dinero.

Pero es que además, es máxima de la experiencia que, las operaciones hipotecarias, conllevan conversaciones, reuniones y firmas de una ingente documentación, y en este caso, se extendieron durante un dilatado período de tiempo para cada una de ellas. No se realizan automáticamente, ni en un solo acto a ante una sola persona (intermediarios, tasadores, directores, notarios).



QUINTO.- Las diferentes partidas que se declaran probadas, responden a la documental obrante en las actuaciones. No se acusa por un delito de falsedad documental por lo que las referencias a ese extremo para 'engañar al banco' y obtener, en periodo de crisis, mayor financiación no son objeto de enjuiciamiento.

Ninguna conducta típica pudo probarse de los acusados, más que la intervención en las operaciones en el modo en el que se declara probado y que, en su caso, podrían constituir un ilícito civil pero no penal en el que, no olvidemos, rige el principio de intervención mínima.



SEXTO.- A la hora de abordar los requisitos del engaño (núcleo y espina dorsal del delito de estafa), permiten al tribunal enmarcar la conducta de los acusados como insuficiente y anodina en el caso concreto. Se firmaron una serie de contratos en los que, que intervinieron bancos, notarios, tasadores, intermediarios financieros, se devengaron comisiones y gastos de todo tipo, que condujeron a una merma importante de la liquidez y endeudamiento que, no obstante, enjuagó al menos en aquel momento los préstamos que tenía pendientes y la obtención de un remanente en metálico que se reintegró, como en todos los casos, por cheque u orden del Sr.

Remigio , pero cuyo destino no pudo probarse. Cierto es, que las circunstancias resultan dolorosas, más a la vista del estado en el que se encuentra actualmente el Sr. Remigio , sin embargo no nos corresponde a nosotros analizar ese extremo, sino a las acusaciones haber probado una conducta dolosa. No se acredita que los coacusados urdiesen en connivencia o individualmente los planes defraudatorios que son objeto de acusación, por el mero hecho de que el Sr. Remigio sufra una minusvalía (no aparente, entonces), puesto que, la realidad jurídica fue explicada por cuatro notarios, y plasmada en documentos públicos, que obran en las actuaciones y han sido analizados por este Tribunal. No se puede fundamentar un andamiaje argumental condenatorio sobre la alegación de que los acusados debieron darse cuenta de las circunstancias del Sr. Remigio , cuando no estaba incapacitado y hacía vida autónoma y normalizada. Trabajando, conduciendo, con pareja, mediando intervención de fedatarios, directores de banco, intermediarios, entrevistas, y ello sin mayor acreditación.

SÉPTIMO.- Por tanto, tras la valoración de la prueba válidamente practicada, no resulta acreditado más allá de cualquier duda razonable, que los coacusados, realizase alguna de las conductas típicas descritas en el tipo penal de estafa.

No es suficiente que se haya practicado prueba, sino que lo fundamental es que el resultado de la misma sea tal que pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de su práctica, acrediten sin ningún género de dudas la culpabilidad de los acusados. El derecho a la presunción de inocencia exige mantener esa falta de culpabilidad hasta que no se consiga acreditar, mediante la citada prueba de cargo, la efectiva comisión de un delito, así como la participación en el mismo y si existe el más mínimo atisbo de duda, deberá operar, en beneficio del reo.

En definitiva, tras las dos sesiones del acto de Juicio, no se ha practicado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que alcanza a los acusados, procederá por tanto dictar una sentencia absolutoria para ambos.

OCTAVO.- Las costas se declaran de oficio.

Fallo

Que debemos ABSOLVEMOS a los acusados: 1) Sr. Maximo y 2) Sra. Isidora del delito por el que vinieron acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.